domingo, 9 de noviembre de 2008

Sobre principios con cara de “finales”

De vez en cuando, tras finalizar una jornada más de ejercicio profesional, de lectura de prensa y blogs, y de estudio de textos jurídicos, me pregunto si a lo largo de la historia de la civilización, los pueblos se han engañado de la misma forma como nosotros nos engañamos. Basta repasar las principales normas a nivel interno y a nivel internacional para percatarnos que nos encanta decirnos mentiras. El simple hecho de seguir considerando que a nivel internacional se respeta la soberanía de los pueblos, y su derecho de autodeterminarse, genera carcajadas para quien no se toma en serio estos postulados, y desesperanza para quienes alguna vez creímos que era cierto.

Hoy, en especial, me gustaría referirme a dos principios jurídicos que parecen sacados de los libros de Julio Verne. Por un lado, me referiré al popular primero en el tiempo, primero en el derecho. En segundo lugar, y por conexidad, me referiré al principio de igualdad, que nos sirve a muchos para escribir o leer largos textos jurídicos que los desarrollan (particularmente este último). Es del caso preguntarse, antes de abordar este tema en la práctica, si realmente estos principios funcionan, al menos desde el punto de vista teórico. En un mundo donde prima la competencia como filosofía de vida, necesariamente habrá alguien que gana y alguien que pierde. La pregunta que ronda mi diminuta cabeza es: ¿por qué? Incluso, visto desde una perspectiva del merecimiento, o del mérito (que no es lo mismo), es claro que si alguien pierde y alguien gana es porque los dos individuos no son iguales, y muchas veces, gana el último y no el primero. Luego, ¿por qué nos referimos a estos parámetros selectivos como principios?

En materia de casación civil, la Corte Suprema de Justicia de Colombia optó hace un par de años por “refinar” la manera como habrían de decidirse sus casos. La norma general es que los casos se deciden en el orden en que entran a los respectivos despachos para ser decididos, y bajo ese entendido, las discusiones en sala, deberían ser abordadas bajo ese mismo parámetro. La Sala de Casación Civil decidió adoptar, una metodología según la cual se abordarían casos similares para ser tratados conjuntamente en un tiempo menor, de forma tal que se pudiera descongestionar la sala. ¿Efectivo? Conforme a algunas cifras que tuve la oportunidad de conocer en su momento, parece ser que sí. ¿Justo? No lo sé. Sólo se que esa desfiguración flagrante del principio de primero en el tiempo, primero en el derecho, fue desconocida por los más altos dignatarios de la justicia colombiana, quienes en sus providencias a él se refieren con absoluta solidez.

Miremos casos, un poco más del día a día. En materia civil, ante un proceso ejecutivo, puede un acreedor legítimo formular demanda, ganarla e iniciar el trámite de ejecución, y tiempo después, nuestro deudor misteriosamente figura con deudas laborales, con procesos por alimentos, y si quieren, por obligaciones tributarias insolutas. Muchas veces, estas deudas son fabricadas, y con un simple oficio, pasa de ser el primero en la cola para recibir el pago, al último en la cola. Claro, las normas en prelación de créditos exigen que se demuestre que el deudor no posee más bienes, pero ese trámite jamás se cumple. En consecuencia, nuestro primero en el tiempo, pasa a ser el último en el derecho. La crítica, respecto de este caso, no es tan sencilla porque involucra un aspecto de discriminación positiva, que tocaré al abordar el tema del principio de igualdad.

Si usted presenta una denuncia penal el día de hoy, y encuentra que años después su proceso sigue en investigación preliminar, y que en el interregno, se han denunciado, investigado, procesado y fallado una enormidad de denuncias que fueron instauradas con posterioridad a la suya, puede quejarse en su diario personal, en un blog jurídico, o en su lugar de oración preferido. Lo que no podrá, es exigirle nada a la fiscalía porque su autonomía es tal, que tienen derecho a no hacer nada siempre y cuando ello no conlleve la prescripción de la acción penal.

Tal vez por ello, es que es común en nuestro medio, que los abogados deban agotar la llamada al amigo (como ocurre en un popular concurso de televisión), u ofrecer de pronto un Rolex, parrandas vallenatas, o salidas a comer a los funcionarios de turno, de forma tal que su proceso tenga alguna esperanza de ser atendido. La otra opción es acudir a las vías legales para exigir la celeridad, pero esta solución no les gusta mucho a los encargados de investigar. Y ni hablemos de nuestros congresistas, hombres de carne y hueso que cuando llegan al Capitolio, se transforman en ese superhombre que llamamos “El Legislador”. Ellos, que son los que aprueban todas estas normas que consagran principios como el de primero en el tiempo, primero en el derecho, curiosamente no son muy vistos haciendo cola en los bancos, o esperando a que algún funcionario público les de una cita para tratar algún tema en particular. Aún así, nuestro superhombre al que mucho aún referencian como “sabio”, es el mismo que tramita la mayoría de leyes en varias legislaturas, mientras que otras que cuentan con el espaldarazo de otro poderoso, se tramitan en cuestión de pocos meses.

Es así como nuestro queridísimo principio de primero en el tiempo, primero en el derecho nos garantiza la igualdad que tanto nos gusta, siempre y cuando no nos tengamos que pelear la silla del bus con otra persona, aunque ella hubiere abordado el bus primero. Sí. Esa es la misma igualdad que reclamaban los jueces respecto de una nivelación salarial que les es esquiva desde 1992, y que personas como Magistrados, Congresistas o Ministros, que reciben “sagradamente” su aumento cada año, se las negaron. Es la misma igualdad que prescriben nuestras normas tributarias, que permiten exenciones y devoluciones a quienes no las necesitan, mientras que a los que sí las necesitan, se les mantiene, porque nuestro “socio”, que es el estado, requiere de nuestra ayuda para seguir garantizándonos la igualdad en educación, en salud, y en materia laboral.

Todos somos iguales, teóricamente, y bajo ese entendido, no podemos ser discriminado por razones de raza, sexo, religión, credo, opinión política, entre otros tantos factores de discriminación que hay. Sin embargo, las madres cabezas de familia, las mujeres embarazadas, los niños, las personas de la tercera edad, los discapacitados, el trabajador, se encuentran en estado de indefensión y merecen ser tratado preferentemente. Por ello, respecto de ellos, existe una discriminación positiva, que es permitida. Sin embargo, esa discriminación positiva en realidad no es tal, y lo que implica es la discriminación verdadera de quien no está en estos grupos. A eso sumémosle que los opositores del gobierno son terroristas, o nostálgicos del comunismo, o terroristas, o terroristas. Mientras tanto, los “quejetas” de los desplazados no pueden manifestarse en el Parque de la 93, ni deben considerarse víctimas de nada, porque son migrantes.

Ser conocido de Jorge 40 es incurrir en concierto para delinquir, o en delitos electorales, pero ser conocido de Giorgio Sale, es simplemente ser un conocido de Giorgio Sale. Ser un secuestrado de las FARC es ser una víctima de la guerra, pero ser Ingrid Betancourt es ser un símbolo de la Concordia y de la Paz mundial. Ser de una ONG es representar a la sociedad civil, pero escribir en un blog, es una opinión aislada. Que una sentencia judicial en materia penal sea condenatoria, es justa, pero que sea absolutoria es impunidad. Ser mercenario colombiano es ser mercenario, pero ser mercenario norteamericano es ser contratista. Ser abogado avalado por los medios es ser jurista, y ser abogado NO avalado, es ser “tinterillo”. La responsabilidad política por los falsos positivos debe asumirla el Comandante del Ejército, pero no el Ministro de Defensa. Ser una mujer promiscua es ser prostituta, y ser un hombre promiscuo es ser liberado. Esa es la igualdad que todos podemos jurar que existe, porque una cosa es la igualdad formal y otra cosa es la igualdad material. En otras palabras, la primera es una mentirita piadosa, y la otra es la forma de determinar a quién le aplicamos esa mentirita.

Esos son nuestros principios, esos mandatos de optimización que inicialmente se decía que servían como parámetro de interpretación y como criterio orientador del sistema jurídico. Luego diríamos que los principios admiten incumplimientos parciales en la medida en que ello derive del ejercicio de pesaje de principios mediante criterios de racionalidad. Por andar creyendo ese cuento, actualmente nuestros principios, en el nuevo derecho, parecen “finales” o en el mejor de los casos, tema para escribir libros o ingresos en algún blog sobre justicia.

8 comentarios:

fbarbosa dijo...

Muy buen post. Creo que la radiografía está muy bien hecha. Los dos principios que planteas, como podríamos decir otros, son utizados de acuerdo a las estructuras sociales extremas existentes en nuestro país.

En fin, me dejaste pensando en este día festivo en Francia en el cual se celebran los 90 años del armisticio de la primera guerra mundial.

Como siempre un abrazo,

Francisco

Gaviota dijo...

Muchas gracias por el comentario Francisco. A ese comentario, agregaré que la igualdad era uno de los principios bandera para la Revolución Francesa, y que el principio de "primero en el tiempo, primero en el derecho", es parte de la tradición romana y francesa en materia de derecho civil, propio de los Estados liberales.

Esas son las contradicciones de la vida. El derecho debía contener las pasiones de los asociados, y ahora parece ser que se ha vuelto instrumento de las pasiones de los asociados.

Un abrazo, y gracias por el comentario.

ABovino dijo...

Amigo, encima que se me dio por madrugar un sábado, leo tu excelente post y se me amarga la mañana. Sin embargo, recordé una frase de hace mucho tiempo que decía:

... pero es en este espacio de la inconsistencia y la incoherencia [del discurso jurídico] donde se deben buscar las grietas del sistema para obtener modificaciones de algunas prácticas en sentido positivo. El derecho es un discurso no unívoco, cuyas ambigüedades debemos aprovechar para lograr pequeñas o grandes transformaciones, que es lo que propone la teoría crítica. Es es ésa dirección en la cual debemos trabajar.

Saludos,

AB

Gaviota dijo...

Apreciado Alberto,

Lastimosamente, creo que logré la finalidad perseguida con el ingreso, que es la de amargar y buscar salidas. También considero que en medio de estas olas de inconsistencias, debemos ser más fuertes y proponer para mejorar. El problema de la teoría crítica es cuando es tan crítica que no admite bases comunes. Sin embargo, me afilio completamente a la frase citada.

Por cierto, también estuve madrugando un sábado, para seguir picoteando desde temprano.

Un abrazo, y muchas gracias por el comentario.

ABovino dijo...

Pucha con Don Gaviota, ¿me quiere Ud. amargar también la mañana del domingo?

He estado buscando otro nick para Ud. porque no me cierra que un blogger jurídico se llame "Gaviota", pero no se me ocurre nada. En mi caso, podríamos usar "Mr. Cow", "Don Vacuno", "semoviente" , "Prof. Novillo" (como me presentaron una vez en un seminario).

Por ahora lo llamaré "BV", y lo invito a descubrir el significado de la sigla.

La pregunta que ha causado mis desvelos en esta mañana de domingo —ahora ya aprendí que debo entrar al blog de BV por la noche— es a que le llama Ud. "teoría crítica".

Eso es todo por hoy. Hasta mañana a la noche, BV.

Reciba Ud. los mas atentos saludos de Mr. Albert Cow

Gaviota dijo...

Mr. Cow,

Nuevamente gracias por el interés, aunque lamento lo de amargar los días de manera tan contínua. Mi interés es dejar un malestar temporal en personas como usted, con miras a confrontar y encontrar soluciones potenciales a los problemas que presentamos. Sin embargo, la idea no es evitar el merecido descanso dominical.

En cuanto a mi nuevo pseudónimo, confieso que no tengo la menor idea sobre su significado, y llevo un buen tiempo intentando descifrarlo.

Respecto de su inquietud, le confieso que no es mi tema de mayor dominio, pero entiendo que la teoría crítica consiste en una visión del derecho que se fundamenta en la confrontación de los paradigmas normativos respecto de la realidad histórica y social con miras a readecuar la primera a la segunda. Es decir, que el "deber ser", se acerque mucho más al "ser". Mi comentario anterior quiere significar que muchos de los teóricos críticos, miran la historia, miran la sociología, pero desconocen la tradición, y en ese sentido, estoy de acuerdo con Edmund Burke, pensador que mostró su frontal desaprobación ante esta metodología.

Espero, estimado "Profesor Novillo", que no se siga desvelando por mi causa, pues sería problemático que los dos dejemos de dormir. Mientras sigo intentando descifrar el pseudónimo que me atribuye, espero que de vez en cuando, Morfeo le gane a la curiosidad.

Muchos saludos.

Gaviota - BV (Espero que no signifique bebé)...

ABovino dijo...

No, amigo, sólo significa Blogger Volador. Saludos,

AB

Gaviota dijo...

Muchas gracias Mr. Cow.

Creo que finalmente podré conciliar el sueño.

Un abrazo.