lunes, 26 de diciembre de 2011

Quemados y quemadas

Cosa rara:  Llevamos no sé cuántos años anunciando por noticieros, periódicos, radio y ahora por Internet, que jugar con pólvora no es bueno.  De hecho, jugar con pólvora no es legal.  Sin embargo, ahí siguen figurando las cifras de personas quemadas con pólvora en el país.  ¿Mejoró? Quizás.  Bien por esa política estatal.  Sin embargo, la pregunta que me asalta es: ¿Por qué será que todavía cree la gente que eso es una prohibición de mentirillas?



Basta ver los casos que registran los medios para percatarse que realmente a la gente no le interesa hacer caso.  La desobediencia pareciera que fuera un bien cotizado que queremos seguir cultivando.  ¿Por qué?  No tengo la menor idea.  ¿Es preferible arriesgar la custodia de un hijo o de un nieto simplemente para ver un volador o un volcán en primerísimo plano?  Para muchos, al parecer sí vale la pena correr el riesgo.

Este riesgo insólito me recuerda igualmente otras ‘quemadas’ que se dieron este año, en las elecciones territoriales que culminaron hace relativamente poco.  Estamos ad portas de estrenar alcaldes y gobernadores, y curiosamente, a pesar de las advertencias y de las noticias, la gente sigue eligiendo a candidatos cuestionados ética y jurídicamente.  Sin embargo, allí están.  Pensaría que estos señores tienen ya calculado –algunos de ellos- que los periodos realmente no son de cuatro años, sino de menos tiempo.  Eso resulta, desde el punto de vista lógico, entendible.  La justicia es lenta (¡Oh sorpresa!) y mientras se definen las pérdidas de investidura, las destituciones y las inhabilidades, estos futuros mandatarios regionales podrán hacer de las suyas durante algún tiempo.  Es más, para algunos de los calculadores, probablemente se encontrarán con la grata sorpresa de que no serán destituidos nunca.  Como decía, lógicamente entendible.  Sin embargo, resulta jurídicamente inadmisible.

No me quejaré hoy de aquellos que tienen el deber de avisar sobre estas circunstancias.  Me consta que lo han hecho una y otra vez.  Sin embargo, volviendo a la lógica de los usuarios de pólvora, al parecer no hay advertencia o amenaza que valga.  Sigue siendo un riesgo que están dispuestos a correr.  Quizás por ello es que la justicia penal y la disciplinaria siguen siendo las vedettes de la justicia.  No hay semana que transcurra sin que nos asombremos con escándalos que resultan cada vez más comunes pero también cada vez más desoladores.

Muchos quemados, mucho riesgo, pero siempre lo mismo.  ¿O no?

En nuestra categoría de ‘quemados’, conviene detenerse con aquellos candidatos que por enésima vez han resultado ‘quemados’.  Aquellos que por segunda o tercera década se muestran como la renovación necesaria y la solución a todos nuestros males.  Son los “candidatos del Noni”, personajes milagrosos que nos han de cambiar la vida para bien, nuevamente.  Sin embargo, estos “candidatos del Noni”, al parecer son capaces de obrar muchos milagros, pero no son capaces de salir elegidos.   Las razones varían, dependiendo del caso.  Sin embargo, resulta curioso que allí siguen intentando e intentando.

No podemos cuestionar la perseverancia de estas señoras y señores, que campaña tras campaña siguen sacando recursos de quién sabe dónde, para volver a mostrarnos cómo han de obrar sus milagros.  Sin embargo, estos quemados relapsos siguen en la lucha contra un electorado que una y otra vez les niega el ‘votico’.  Algunos de ellos, ya han saboreado la victoria alguna vez, pero no en tiempos recientes.  Recuerdo al excandidato a la alcaldía de Cali, Francisco ‘Kiko’ Lloreda, quien lideró a esta agremiación de candidatos quemados durante mucho tiempo.  Quizás tendrán como referente de esperanza al ex Presidente de Brasil Luiz Inacio ‘Lula’  Da Silva.  Este caballero a partir de la terquedad, seguir lanzándose a la presidencia, hasta que finalmente logró quedar, y finalmente pudo obrar sus milagros.

Luego de ver las peleas que afronta el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Policía Nacional y el gobierno central, parecería que luchar contra tanto quemado no fuera tan malo.  Ahí está ‘Lula’.  ¿Será que ser uno de los ‘quemados’ no es tan malo?  Amanecerá y veremos…
-->

jueves, 22 de diciembre de 2011

Reapertura del blog

Cuando por primera vez abrí el blog, inicialmente quise canalizar las ganas locas que tenía de materializar un ejercicio expresivo de opinión de manera aparentemente coherente.  En otras palabras, lo primero que quería era poder plasmar por escrito algunas ideas locas y otras no tan locas que guardaran relación con los ejes temáticos que más he tenido la oportunidad de estudiar y discutir: el derecho y la política.

El detonante fue una marcha de protesta que se dio a nivel nacional y que guarda estrecha relación con hechos ocurridos esta semana, específicamente el 6 de Diciembre.  Ambas marchas versaban básicamente sobre los mismos puntos, y en ambos casos se estaban realizando convocatorias por todos los medios para que el país unido le enviara un mensaje contundente a las FARC.

Personalmente, nunca he creído que las marchas sirvan para algo.  Las primeras marchas estudiantiles que se dieron hace algunas semanas demostraron que sí pueden servir para algo.  Creo que debo replantear entonces mi idea inicial.  Por regla general, las marchas no sirven para nada, aunque hay excepciones.  Sin embargo, creo que “enviarle mensajes” a personas que se dedican a la explotación económica de la guerra en todas sus facetas, es tan útil como echarle arena al mar.

Dirán muchos que la última idea resulta ridícula, y quizás lo es, pero en sus conversaciones retrospectivas, mi alter ego ha confesado que para él, esa fue una preocupación capital en su temprana niñez.  Podía durar horas en una incansable tarea por reabastecer al mar de tan preciado material como es la arena.  Por supuesto, cada vez que las olas azotaban de nuevo la costa con su característica imponencia, la sensación del jovenzuelo era que el mar volvía a vaciar la arena (y un poco más) en la costa.  Sin embargo, siempre sintió que su trabajo valía la pena, y durante mucho tiempo continuó con tan invaluable ejercicio.

Sí.  Considero que marchar contra los violentos para que oigan nuestros mensajes de rechazo, es tan útil como lanzar arena al mar.  Y que conste que alguien muy cercano a mí era de los que hacía esta clase de ejercicios.  De hecho, esta Gaviota nació, como ya he dicho, justo después de una marcha similar, marcha a la que sí asistí.  Es posible que además de haber asistido a esa marcha, haya aparecido también en las páginas sociales de algún diario nacional.

Desde que se dieron las marchas, que por supuesto no sirvieron para nada, se han venido presentando fenómenos raros en la política nacional.  Mejor dicho, en la política jurídica nacional.  El excomisionado de paz, quien antes tenía imagen de un anciano desquiciado, ha empezado a obrar en concordancia con su imagen.  La Fiscal General de la Nación, parece que quiere seguir el ejemplo de la Contralora General de la República, y disputar el premio al más demente del año.  Se creía que la Contralora tenía el galardón en el bolsillo, pero al parecer Restrepo y Morales no están tan convencidos de que deba permanecer allí.

Bajo ese entendido, están empezando a ocurrir cosas que me generan inmensa depresión, al no poder realizar mis habituales escritos de crítica y opinión.  Era una terapia genial que me generaba una satisfacción interna de poder expresarme como a bien tuviera.  Hoy en día mi alter ego, que ya no lanza arena al mar sino miradas inquisidoras por doquier, tiene a prohibir esta clase de exhibiciones inmorales e inconvenientes, porque no está bien visto que una gaviota de nido más o menos acomodado, tienda a expresar tantas bobadas juntas.

Prefiero la terapia interna.  El año ha pasado y situaciones igualmente peculiares se han venido presentando con personas allegadas que tuve la oportunidad de conocer a raíz del blog.  Continúo viéndome con Gonzalo Ramírez y Mariana Jaramillo, quienes además de un fino sentido de la justicia y del bien, poseen un paladar envidiable.  De eso también hay que aprender.  Con los demás, poco o nada de contacto.

Luego de un inmerecido descanso, el blog reanuda su marcha.  Probablemente será aún más trivial de lo que ya era.  Probablemente encuentre el lector incauto valoraciones jurídicas que riñen con lo trivial y superfluo.  No creo que sea algo tan trivial como marchar contra grupos armados a los que les importa un pito, a un año de que llegue el fin del mundo anunciado por los Mayas.
-->

jueves, 21 de julio de 2011

La Constitución de 1991, 20 años después (II)

Anotación Previa:

Se continúa con la serie de mini-análisis de la Constitución de 1991.  Para quienes leen primero esto ingreso, se recomienda iniciar con la primera parte: “La Constitución de 1991, 20 años después (I)”.  Hoy corresponde revisar los aspectos que se consideran negativos de la Parte I, es decir, la parte dogmática de la Constitución.

De otra parte, el espacio cumplió ayer –y por lo tanto Gaviota estuvo de cumpleaños- tres años de vida.  Gracias a todos los amigos de este espacio y/o de esta ave rebelde, por las experiencias compartidas.

Dicho lo anterior, seguiré con el ejercicio planteado.
.

Parte I – Lo malo

Principios Fundamentales

He mencionado en anteriores oportunidades que la Constitución Política de Colombia parece una poesía y no una norma jurídica.  Cuando hago referencia a este tipo de comentarios, no hago referencia a que las normas sean inherentemente malas o irreales.  A lo que hago referencia es que una Constitución debe tener un horizonte claro.  Se trata de un pacto político en el que se establecen los puntos básicos respecto de los cuales va a girar la vida social, política y jurídica del país.

Sin embargo, encuentra uno en el preámbulo oraciones bellas pero complejas, en las que entre otras cosas señala que el pueblo busca establecer un marco jurídico que “garantice un orden político, económico y social justoy se pregunta uno si 20 años después se ha logrado siquiera establecer un orden político.  Pareciera ser que no, porque de lo contrario situaciones como la de la reelección de Uribe, el estatuto de oposición y el transfuguismo no podrían ocurrir.  El orden económico que ha regido hasta el momento permite concluir que los que tienen más se aseguran la posibilidad de conservar lo que tienen y crecer, y el que no tiene nada probablemente seguirá en esas condiciones.  Si quieren ver qué tan justo es el orden social, acudan a las más prestigiosas empresas, universidades y colegios del país y revisen cómo son las características étnicas de sus miembros.  Revisen igualmente las prerrogativas y derechos de los que ostentan el poder, y revisen los derechos de las personas más necesitadas.

La Constitución tiene una bella redacción, pero una Constitución no es mejor o peor por qué tan bella sea.  Al parecer, en 1991 sí se creyó que esto sería un plus.  Comentarios como “es un referente en toda Latinoamérica” pareciera que realmente importa algo.  Sin embargo, cuando el texto pasa de ser norma a ser poesía, poco importa ser referente.

A pesar de lo anterior, este capítulo posee más cosas por resaltar que por criticar, y ha sido de lo más desarrollado en estos 20 años.
.


Carta de Derechos - Derechos Fundamentales

No me ha gustado la tendencia que ha adoptado la Corte Constitucional de Colombia en los últimos años.  Me refiero a la manera como se ha expandido de manera casi descontrolada el catálogo de derechos fundamentales.  La razón por la que no me gusta esta situación es porque, si bien destaqué la gran importancia de la acción de tutela como mecanismo de protección de esta clase de derechos, se ha generado la sensación que si no es a través de la tutela, no hay protección alguna.

Esta sensación he llevado a que la Corte Constitucional deba ir más allá de lo inicialmente previsto.  En lugar de reconocer derechos fundamentales que no están en la Constitución, la jurisprudencia de la Corte ha llevado a que muchos de los que ya estaban reconocidos en otras categorías, pasen a ser derechos fundamentales por obra y gracia de la jurisprudencia.  El caso más diciente es el del derecho a la salud, que recientemente ha estado de moda en el país.

Es claro que los derechos fundamentales son prioritarios.  Lo que no está bien, en mi sentir, es “fundamentalizar” otros derechos para mejorar su esquema de protección.  Desnaturalizar las cosas simplemente para poder mejorar su sistema de protección, puede ser popular, pero no es jurídico, y las Cortes deben salvaguardar lo jurídico y no lo popular.
.

Carta de Derechos - Derechos Sociales, Económicos y Culturales

Reitero lo mencionado en el ingreso anterior cuando señalé que “aquí conviene mencionar sencillamente que este capítulo es el que permite magnificar de manera clara lo que implica que Colombia haya optado por ser un Estado Social de Derecho.”.  Si se observa con detenimiento gran parte de los debates jurídicos a nivel país que se han generado en los últimos veinte años, revisamos que aún no se ha resuelto lo relativo a la seguridad social de los colombianos.  Tampoco parece siquiera claro saber qué se entiende como familia, y qué derechos pueden tener los que entran y los que no entran en esta categoría.

Sin embargo, el problema real de la carta de derechos sociales, económicos y culturales, es que ha sido subida al segundo escaño del podio constitucional, pero no cuenta con la posibilidad de hacer valer su categoría.  No existe una acción constitucional, medida cautelar, contravención policiva, o bien jurídico penalmente tutelado que proteja con cierto grado de especialidad esta clase de derechos.

En la práctica, entonces, vemos que las discusiones en torno a los derechos de parejas homosexuales han sido tratadas en múltiples escenarios inidóneos.  El manejo de los derechos de seguridad social, tanto en salud, como en pensiones y más aún en materia de riesgos profesionales, ha dado lugar a que el sistema sea bastante lejano a lo idílico (es una manera quizás más bonita para decir que es un entero desastre).

Son precisamente estos, en la esfera de las diferentes clases de derechos, los que deberían mostrar su prevalencia sobre el interés particular y plasmar así lo que se quiso decir cuando se configuró un Estado Social de Derecho.  Sin embargo, a pesar de existir importantes disposiciones en este capítulo, casi todo el desarrollo que se ha tenido ha venido por la línea de la acción de tutela, partiendo de los criterios de conexidad entre derechos fundamentales y otros derechos.  En definitiva, los derechos económicos, sociales y culturales son una gran deuda, de conformidad con el criterio de eficacia o de aplicabilidad.


Carta de Derechos - Derechos Colectivos

Es una maravilla estudiar en la universidad acerca de cómo surgieron los derechos de tercera generación, la historia a nivel del constitucionalismo mexicano, y otra serie de hechos históricos que sirven de preludio para la explicación de los derechos colectivos.

La Constitución de 1991 recogió esta categoría de derechos, denominándolos como derechos colectivos y no como derechos de solidaridad, como se les conoce en otras latitudes.  Quizá ha contado con importantes desarrollos en cuanto al alcance que han tenido las acciones populares, que de manera acertada han logrado encauzar

Quizá el mayor problema que se ha generado a nivel de acciones populares es que no existe un socialización suficientemente importante de sus alcances, ni una dogmática que la respalde para generar una cultura masiva de los derechos colectivos.  No quiere decir que no exista, pero sigue siendo escasa. 

Si se quisiere un ejemplo del devenir de los derechos colectivos en Colombia, basta observar el Río Bogotá.  Pre-Constitución: muy contaminado.  Post-Constitución:  muy contaminado.  Las Corporaciónes Regionales Autónomas llevan siendo dos décadas focos de corrupción y fortines políticos.  El Río Magdalena, innavegable y costando muchos recursos.  No obstante tengo confianza de que ante la evidente crisis ambiental que se vive, Colombia deberá despertar y echar mano de los derechos colectivos que llevan tanto tiempo allí.  El mundo lo está empezando a hacer.


Carta de Derechos – Protección y aplicación de derechos

En general, he considerado que este capítulo es uno de los puntos favorables de la Constitución, más allá de que se siga consagrando la presunción de la buena fe, cuando existe una evidente costumbre generalizada y arraigada que tiende a derogar esa norma.  Como ya no es válido imponer moral alguna (porque la religión católica ya no es oficial) tiende a haber muchas morales propias, y ninguna moralidad social.  Por ende, ese concepto de buena fe debe socializarse con el ‘vivo’, con el anárquico, con el caritativo, con el sobrador, y con el maligno.

Sin embargo, hay dos puntos que me gustaría remarcar.  En primer lugar, ha sido absolutamente desastroso el artículo que hace referencia a la aplicación inmediata de algunos derechos.  Lo anterior, puesto que llevó en su momento a que se pensara que podría existir una subcategoría de derechos, y que esto habría de influir en la procedencia o improcedencia de la acción de tutela.  Realmente, este artículo 85 de la Constitución Política de Colombia, lejos de ayudar a aclarar el panorama, y facilitar la aplicación de los derechos, generó incertidumbre, y la necesidad de pronunciamientos extensos por parte del máximo órgano en materia de justicia constitucional.

El segundo de los puntos a remarcar me parece nocivo, no tanto por la manera como se ha consagrado la norma per se, sino por la manera como ha generado ulteriormente un afán  desmedido por bautizar nuevos derechos como de carácter fundamental, más en un afán de protagonismo que en un afán de lograr el reconocimiento de verdaderas entidades que merezcan alcanzar una categorización constitucional.  Me refiero a lo previsto por el artículo 94 del texto constitucional, que hace referencia a que la enunciación de derechos contenidos en la Constitución y en convenios internacionales, es de carácter declarativo y no de carácter taxativo.  Esto implicaría que se podría aplicar una interpretación extensiva de las normas, y no una interpretación restrictiva, como sería el caso si se tratara de una relación taxativa de derechos.


Deberes y Obligaciones

Tal y como lo mencioné en el ingreso anterior, no tengo casi nada bueno que decir de este capítulo.  La falta de desarrollo de los deberes aquí contenidos es tan notable como abrumadora.  Resulta increíble que 20 años después de haberse expedido la Constitución, no exista un desarrollo, siquiera efímero, de lo que consta en este capítulo.  Evidentemente, existe un claro desbalance en materia Constitucional, que ha llevado a que culturalmente se generen consecuencias nocivas.

Es popular referirse a la ley del embudo, v.g. todo para mí, nada para los demás.  Digo que es popular, porque se trata de un pensamiento mayoritario que podría moralmente ser estudiado como un fenómeno de egoísmo.  Sin embargo, no se trata de un fenómeno moral sino de una omisión de regulación.  El mensaje que le llega a todo colombiano luego de repasar los primeros 95 artículos de la Constitución, es: “tengo derecho a todo y no estoy obligado a nada”.  Si se revisan las leyes derivadas de esto, sin embargo, encontramos que la cultura es absolutamente la contraria.  Basta repasar el Código Penal, el Código Penitenciario y Carcelario, y el Código Disciplinario Único, para encontrar que no se tiene derecho a todo, y que por el contrario, es altamente probable que tras realizar un ejercicio de análisis introspectivo, concluyamos que somos malas personas, y potenciales delincuentes.

Este fuerte desequilibrio tiene como gran causa, que la jurisdicción constitucional ha estado empíricamente protegiendo al ciudadano, mientras que la justicia ordinaria ha estado empíricamente ejecutándolo, castigándolo, multándolo.  Si la Constitución, y el desarrollo constitucional trajesen unos procesos más sensatos, sería altamente posible que este desbalance no se diera en la práctica, y los ciudadanos pudiesen entender que tienen un sinnúmero de derechos, pero también un importante catálogo de deberes; que tanto unos como otros serán celosamente vigilados por las autoridades.  El ser humano es un animal político o animal social, pero no es un parásito social.  Debe articularse armónicamente con los demás para que el aparato social pueda ser funcional.
-->

viernes, 8 de julio de 2011

La Constitución de 1991, 20 años después (I)

Anotación Previa:

Antes que nada, pido disculpas de antemano a quienes se pueden llegar a ofender por lo que viene a continuación.  Lo hago, no porque vaya a denigrar de la Carta Política de 1991.  Sí lo hago, en cambio, porque no es muy popular en la actualidad, y menos por estas fechas, no ser seguidor o fanático de la Constitución de 1991.  Lo que a continuación viene no es un recuento histórico, o una crónica sobre el movimiento de la séptima papeleta, ni sobre las causas que llevaron a la Asamblea Nacional Constituyente.  Tampoco se trata de una biografía sobre los principales personajes que intervinieron en la génesis de la Constitución.  Este ingreso es el primero de un doblete destinado a realizar un análisis crítico –de opinión- de la norma de normas que surgiera en 1991.

¿Por qué dos partes?, se preguntarán algunos.  La razón es simple: esta Constitución es larga y compleja, y cuando menos debo subdividir mi análisis en lo que constituye la parte dogmática y lo que constituye la parte orgánica.  La parte I tratará de la parte dogmática, y la parte II tratará sobre la parte orgánica de la Constitución.

Parte I – Lo bueno

Principios Fundamentales

Este capítulo está compuesto por 10 artículos.  De estos 10 artículos, es necesario aceptar que al menos 4 de ellos han sido trabajados de manera juiciosa y seria por parte de la doctrina nacional, así como por la jurisprudencia.  Particularmente hago referencia a los artículos 1º (Qué es Colombia), 2º (Fines del Estado), 4º (Supremacía Constitucional), y 6º (Fundamento constitucional de la responsabilidad).  Cualquier estudioso puede entrar a revisar el devenir histórico del desarrollo de cada uno de estos puntos, en libros y en la jurisprudencia.

Se trata de principios normativizados, pero que han sido inteligentemente desarrollados como criterios orientadores, y como categorías dinámicas y flexibles, sujetas a la ponderación y a análisis sobre su peso específico para cada caso específico.  Digo que han sido inteligentemente desarrollados estos principios, en la medida en que los destinatarios de la norma (es decir, todos) conocemos o podemos conocer con relativa facilidad el alcance de las mencionadas normas, y es altamente improbable que el lector quede sometido al limbo jurídico.


Carta de Derechos - Derechos Fundamentales

Considero que el punto mayor acierto que tuvo la Constitución de 1991 fue en ampliar y potenciar los derechos fundamentales, pero no tanto por ser amplia en su reconocimiento sino por ser claro en las garantías de los mismos.  La acción de tutela fue quizás el mayor avance de esta Constitución, pues sin proponérselo, ha logrado modificar de manera sustancial la lógica jurídica que existía antes de la entrada en vigencia de la Carta de 1991.  Precisamente una de las primeras discusiones que se dio en el seno de la Corte Constitucional derivaba de la tensión entre la petición ‘constitucionalizada’ de protección de derechos frente a normas jurídicas de carácter legal o incluso de menor jerarquía que llevaban a soluciones contrarias.  De allí que se hiciera referencia a la supremacía constitucional, a Marshall, a Coke y a la norma fundante de Kelsen.

Hay jurisprudencia abundante que regula el tema, y si se quiere realizar un análisis histórico del tratamiento que se le ha dado a cada derecho fundamental, es relativamente sencillo encontrar los pronunciamientos relevantes.  Sí me gustaría destacar de qué manera la Corte Constitucional ha establecido criterios de trabajo tales como el núcleo esencial del derecho, y cómo ello contribuye a que el sistema de aplicación de derechos humanos no sea rígido sino flexible y dinámico.

Del mismo modo, es un pro innegable, el alcance que le ha dado la Corte Constitucional, como guardiana de la Constitución, a las previsiones contenidas en la texto constitucional relacionadas con el bloque de constitucionalidad, y particularmente con el alcance que se le debe dar a derechos reconocidos en instrumentos internacionales y que no están expresamente previstos por la Constitución de 1991.  En otras palabras, existe una integración normativa de carácter constitucional en defensa de los derechos de los ciudadanos.


Carta de Derechos - Derechos Sociales, Económicos y Culturales

Respecto de la carta de derechos, considero que el capítulo más interesante de todos es el que hace referencia a los derechos económicos y sociales.  Lo menciono básicamente por dos razones.  La Constitución de 1991 instituyó el Estado social de derecho como el marco político-jurídico que habría de guiar todo el actuar particular y del Estado. 

Quizá los aspectos más problemáticos de la vida en sociedad son aquellos que se encuentran consagrados y/o regulados en este capítulo de la Constitución.  ¿Cómo decidimos que se ha de organizar nuestra sociedad?  ¿Qué podemos esperar como conglomerado de los demás asociados y del Estado?   ¿Qué es la propiedad?  ¿Puedo acceder a ella?  Temas sensibles como el trabajo, la educación, la salud, la seguridad social están previstos aquí, y salvo algunas excepciones, su consagración normativa es clara y precisa, independientemente de que estemos o no de acuerdo con el contenido mismo de las normas.

Por supuesto que este capítulo tiene problemas, pero este punto será tratado en la siguiente entrada.  Aquí conviene mencionar sencillamente que este capítulo es el que permite magnificar de manera clara lo que implica que Colombia haya optado por ser un Estado Social de Derecho.  El tratamiento de la propiedad, la forma en que se concibe la familia y la protección especial a menores y adultos mayores se encuentran todos incluidos aquí.  De hecho, muchas de las previsiones aquí contenidas han sido objeto de análisis y protección a través de fallos de tutela.  Basta revisar el tema de la protección de derechos por conexidad.  Incluso, un posterior análisis de la Corte Constitucional ha elevado a categoría de fundamentales algunos derechos que allí están, sin necesidad de demostrar la conexidad.

Si se quiere revisar cual es la esencia del modelo de Estado elegido por el pueblo colombiano en el ´91, conviene revisar con cuidado este capítulo del título correspondiente a la carta de derechos.


Carta de Derechos - Derechos Colectivos

Debo aceptar que cuando se introdujo este capítulo, se pensó en el mecanismo de las acciones populares (una de las acciones constitucionales introducidas en la Carta Política de 1991, y que fuera desarrollada posteriormente por la Ley 472 de 1998) como el mecanismo para garantizar derechos colectivos, quizá se tenía pensado que habría de surtirse un desarrollo parecido al que se dio en materia de derechos fundamentales.

Sin embargo, hay que aceptar que no ha sido así, y salvo por algunas previsiones que contiene el Código Penal (que contiene de todo y se mete en todo), no ha habido realmente un manejo serio y responsable de los derechos colectivos.  Por ello, menciono como bondad la intención del constituyente de 1991, pero nada más.


Carta de Derechos – Protección y aplicación de derechos

Se ha hablado atrás de la acción de tutela, y de la acción popular y del bloque de constitucionales.  Los tres conceptos se encuentran previstas en esta parte de la Constitución, pero se encuentran acompañados por otras acciones constitucionales como la acción de cumplimiento, que realmente ha quedado como un saludo a la bandera (es decir que goza de validez pero no de eficacia) y de la acción de grupo.  Realmente fue inteligente que se incluyesen aquí, pues de lo contrario probablemente habrían tenido la misma importancia y utilización de los contratos de aparcería, o del reconocimiento de las res derelictae, es decir, ninguna.

Es necesario destacar de este capítulo, el reconocimiento de la responsabilidad del Estado por causar daños antijurídicos a las personas.  Sin embargo, esto no es realmente novedoso y brillante.  Lo más destacable es el reconocimiento de que el Estado podrá repetir contra los funcionarios que hayan llevado a estas condenas, por dolo o culpa grave.  La acción de repetición, entonces, adquiere una relevancia especial de categoría constitucional.


Deberes y Obligaciones

No tengo casi nada bueno que decir de este capítulo.  El simple hecho de que el capítulo de deberes y obligaciones sea de un único artículo, me parece inadmisible.  Sin embargo, siendo objetivos, considero que hay dos obligaciones que merecen ser destacadas.  En primer lugar, el artículo 95, numeral 1º consagra el deber de respetar los derechos ajenos, y de no abusar de los propios.  Este deber es de vital importancia, porque la vida en sociedad se ha sofisticado de tal manera, que muchos de los grandes daños que se causan por particulares a otras personas se de en virtud de la institución jurídica del abuso del derecho, y no tanto por incumplimiento contractual o por hecho ilícito.  La constitucionalización del deber de no abusar del derecho, daría lugar a un desarrollo legislativo y jurisprudencial importante, que a la fecha no se ha dado, pero que aún puede darse.

De otra parte, ese mismo artículo consagra un deber vital, que hace referencia al de contribuir a asumir los gastos dentro de los conceptos de justicia y equidad.  Teniendo en cuenta que nadie mira este capítulo, pareciera que no se dieran cuenta que existe el requisito de la contribución conforme a criterios de justicia y equidad.  Por ende, las reformas tributarias que abiertamente transgreden estos criterios de equidad y justicia, son inconstitucionales.  Sin embargo, esta clase de discusiones no se ha dado, porque se considera que el Congreso puede ordenar tributar o eximir como a bien tenga.  Espero que en un futuro no muy lejano, esta discusión se pueda dar.  
-->

domingo, 3 de julio de 2011

¡Hay que leer!

Esa es una de las respuestas más populares que se ofrendan a diestra y siniestra cuando se pretende hacerle saber al interlocutor que es ignorante, sin realmente decirle de frente que lo es.  Si usted no tiene claro por qué razón el universo se va a expandir hasta llegar al enfriamiento: ¡hay que leer!  ¿No tiene claro por qué razón la responsabilidad civil cada vez tiende a obviar más el nexo de causalidad (para abogados)?: ¡hay que leer! ‘Por qué razón está de moda el club millonario?: Ibid. ¿No sabe cuál es el club millonario, o cree que son más de uno? Ibid al cuadrado.

No se pretende aquí tildar de brutos a los lectores.  No es simplemente una actitud hipócrita con pretensiones de marketing publicitario.  En realidad, mi experiencia personal, así como la de otros individuos que conozco, llevan a concluir que entre más se ha leído, menos asidero de la realidad se tiene.  Por no ir más lejos, varios de mis conocidos en la comunidad de blawggers están medio locos.  Otros estamos más allá de ese punto de medio, y otros estamos irremediablemente llevados por la demencia.  No sé si la lectura sea la causante de la demencia, o si en efecto constituya un factor de meridiana relevancia frente a esta clase de irregularidades en el comportamiento de los sujetos.

La oportunidad de haber ingresado al mundo de la blogósfera, me ha enseñado muchas cosas.  Por ejemplo, he aprendido que la información más valiosa que uno puede conseguir no siempre está donde uno pudiera pensar que están.  Se suele buscar en los tratados las mejores explicaciones.  Sin embargo, es difícil encontrar en uno de ellos crónicas jurídicas como las que exponen blawggers como Tomás Marino, o Diego Goldman.  A nivel nacional, me resulta difícil encontrar reseñas jurisprudenciales que sean más suscintas y claras que las de Gonzalo Ramírez en Iureamicorum.  De hecho, me atrevería a afirmar que si se buscan reseñas jurisprudenciales, no encontraremos muchas en otro lugar.  En cuanto a los blogs de opinión, ahí sí debo señalar que somos la mayoría.  Por supuesto, cada espacio maneja un estilo diferente, pero eso no cambia la naturaleza del blog de opinión.  Bajo ese entendido, entonces, hay opinión jurídica diferente a la que nos pueda suministrar Yesid Reyes en El Espectador.  Sentencias, discusiones no dadas en los escenarios académicos, o críticas a la crítica.  Las opciones son diversas.

En muchas oportunidades he expresado mi visión acerca de por qué debe escribir.  De hecho, en Twitter expuse algunas de estas razones.  Ahora conviene hacer referencia a las razones por las que conviene leer.  Personalmente, creo que cuando se pretende hacer alarde de qué tan culto o inculto es una persona, se suele acudir a los asuntos de siempre: libros, obras de arte y música clásica.  No seré la persona que recomiende esta clase de proceder.  Los eruditos de la cultura me suelen parecer altamente fastidiosos.  Tanta sapiencia esperando ser avalada por terceros es la sapiencia desaprovechada.

Conozco, no obstante, muchos sabios ignorados, precisamente porque adquieren conocimientos (útiles o inútiles) por placer, por saber, y por nada más.  Leo porque me gusta, leo porque quiero.  Admiro más a quienes están dispuestos a poner en juego sus creencias y su sanidad mental frente a un libro, porque son personas que tienen una motivación privada y especial para elegir su menú de lectura.  Sin embargo, no por ello debo dejar de manifestar mi respeto por aquellas personas que siguen el menú recomendado por los nutricionistas.  Por supuesto, razones de peso existen para hacerlo.  Muchas.  Aún así, considero que las razones personalísimas para leer, son más valiosas.  Es, sin embargo, tan solo una opinión.

Los textos jurídicos, si bien son más técnicos, y por tanto de mayor cuidado a la hora de elegir su lectura, también incluyen cierto margen de apreciación y de escogencia, particularmente en el campo de la filosofía jurídica, ya sea a nivel general o a nivel de campos especializados del derecho.  No existe tanto margen, en cuanto a los textos relacionados con el arte jurídico, es decir, aquellas cuestiones de carácter procesal o probatorio.  Sin embargo, hay unos verdaderos “magos” para escribir esta clase de libros, generando discusiones, proponiendo teorías, y motivando a que se continúe la lectura.

Hay que leer, apreciados lectores, porque en la lectura se encuentra un disfrute personalizado que no está sujeto a escrutinios ni a juicios.  Hay que leer, amigo(a) virtual porque al leer un libro, se genera un vínculo entre el lector y el texto, un enlace oculto e imperceptible, una complicidad entre aquello que es alterado por el proceso de lectura, un texto que después de ser leído no es igual, y aquél que lee e interpreta, lee y transforma, lee y se alimenta.  Hay que leer, ya sean libros, blogs, comics, enciclopedias, o todos los anteriores, porque la lectura es un ejercicio, es compartir, es crecer.

-->

viernes, 24 de junio de 2011

Mi opinión sobre el Procurador

Con cierta sorpresa he tenido la oportunidad de revisar un artículo que fuera publicado en la última edición de la revista Semana, titulado “Se acabó el recreo”.  En ella, se hace referencia a la labor que han venido desempeñando la Contralora General de la República, Sandra Morelli, la Fiscal General de la Nación, Viviane Morales, y el Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez.

Sea lo primero aclarar que no estoy de acuerdo en que pongan a los tres en un mismo plano.  No tanto porque Morelli y Morales contagien al Procurador de sus éxitos, sino porque me preocupa que quizás a aquéllas se les pudiesen contagiar los pecados que carga encima el Procurador.  Por ello, me gustaría ocuparme únicamente de aquel que me parece que no encaja.  En otras palabras, podríamos decir como la canción que muchos escucharon a lo largo de su niñez:

Uno de nosotros no es como los otros…
Es diferente de todos los demás…

Alejandro Ordóñez ha pasado de ser el defensor a ultranza de Álvaro Uribe y de todo el proyecto político que él representaba, para mostrarse como un adalid de la transparencia pública y de la justicia.  Él fue quien inicialmente decidió cerrar las investigaciones por yidispolítica que había iniciado su antecesor, Edgardo Maya Villazón.  El mismo que cambió el proyecto de formulación de cargos contra Diego Palacio y Andrés Felipe Arias es quien hoy blande el sable de la justicia con firme empuñadura.

Anteriormente, Uribe y su gente estaban tranquilas al saber que “El Absolvedor” –como lo denomina un conocido columnista colombiano– se encargaría de archivar las investigaciones que pudieran haberse iniciado en contra de ellos.  Personalmente, no me uno a las consideraciones de ese columnista.  Mi visión particular sobre el tema es que antes nos encontrábamos ante “Alejandro el Ciego”.  Hoy, ante el cambio de vientos que se ha dado con Santos, su gabinete, Morelli y Morales, el Procurador parece haberse adaptado a esta nueva realidad política, y se ha vuelto “Alejandro el Demoledor”.


 Imagen tomada de:  www.semana.com

Quizá más de uno respondería a lo anterior parafraseando al Presidente Santos, indicando que “sólo los imbéciles no son capaces de cambiar de opinión”.  Concuerdo con eso.  La pregunta es:  ¿El Procurador está allí para dar su opinión o para emitir conceptos jurídicos?  Difícil cuestión.

Probablemente si le formulásemos esa pregunta a personas como Dworkin o a sus seguidores, habrían de responder que la pregunta está mal planteada, en la medida en que la emisión de un concepto implica que previamente se ha cimentado una opinión personal acerca de lo que es o no es jurídico.  El realismo jurídico norteamericano, por ejemplo, no podría estar más de acuerdo.

Si le hiciese esa pregunta a los teóricos de concepciones mucho más formalistas del derecho, como es el caso de Kelsen, igualmente me diría que la pregunta está mal formulada, en la medida en que estaría presuponiendo que hay varias opciones jurídicas allí, y que por ende hago referencia a ‘conceptos’.  Kelsen me diría que el derecho válido no puede ser contradictorio pues la norma fundante lo hace coherente.  Por tanto, el Procurador no debería emitir conceptos ni opinar, sino aplicar el ordenamiento jurídico, coherente y sistemático.

Si le formulásemos esta pregunta a un escéptico del derecho, como es el caso de esta Gaviota, quizá diría que el Procurador no opina ni emite conceptos, sino que hace lo que se le da la gana, y luego dice que eso es derecho.  Por cierto, no es el único que hace este clase de ejercicios.  El Presidente del Consejo de Estado hace lo mismo, y con él, otros tantos señores que representan la pureza jurídica.

Me he desviado… No se trata de mirar si el derecho admite conceptos u opiniones, se trata de explicar por qué el Procurador no es el adalid de la justicia.  Es una mente jurídica con alma mercenaria, que se acerca al árbol que más sombre le da.  Antes era inflexible y ahora también lo es.  Antes era detestable, y todavía lo es.  El problema es que hemos de concluir que las razones para llegar a estas conclusiones han dado giros bruscos.  No creo que en cuestión de un año y medio, el Procurador haya cambiado su concepción acerca de lo que es ajustado a la Constitución y la ley, y lo que no lo es.  Sí creo, en cambio, que su olfato político lo ha llevado a que sus conceptos varíen.

Diría esta píldora de sabiduría popular, de forma satírica:

¿Pa´ dónde va Vicente?
Pa´ donde va la gente …

¡Claro! En sentido estricto, la pregunta debería formularse como: ¿Pa´ donde va a Alejandro?  Sin embargo, se pierde la gracia.  Perdonarán que no encuentre algo que rime con Alejandro.

¿Por qué, entonces, hacer referencia al Demoledor, que de antaño se conocía como el Ciego?  Por una particularidad especial.  Así como es de variable, políticamente, aparentemente es de infranqueable en su ética religiosa.  Ello ha sido uno de los puntos con los que más le ha tocado sufrir, en la medida en que se le tilda de retrógrado, de inquisidor, y de cosas similares.  Lo que puedo afirmar desde este tribuna, es que el señor Ordóñez es efectivamente un aparente seguidor a ultranza de la versión derechista del catolicismo.

Esto lleva a entonces a lo siguiente:  ¿Qué pensar de alguien que es aparentemente consecuente con su ética religiosa pero que es inconsecuente con la ética jurídica?  ¿Es que acaso la conciencia se puede dividir?  ¿La verdad para Dios y la mentira para el prójimo?  No es lógico.  Personalmente no creo que se pueda ser paladín de la religión y de la justicia, si el actuar no es consecuente.  La coherencia ética es lo que distingue, en mi sentir, a los grandes hombres de los demás.  Claramente, no puedo catalogar al Procurador como uno de los primeros.  Si realmente siguiese la palabra de Jesús, quizá no tendría una visión tan flexible de lo que es correcto e incorrecto, de lo que es justo y no lo es.

Estén bien o estén mal, Morelli y Morales están jugando su juego en un mismo lado.  “Alejandro El Demoledor” moja su dedo y apunta al cielo para saber en qué dirección y con qué fuerza sopla el viento.  Veremos cómo reacciona en algunos meses, cuando los tiempos cambien nuevamente.
-->

lunes, 18 de abril de 2011

Responsabilidad in eligendo del Estado (II)

Cada vez más el mundo tiende al endurecimiento de las normas sobre responsabilidad civil, penal, disciplinaria.  En general, el llamado del mundo es el de endurecer las sanciones para los malos.  Cabe preguntarse si eso está realmente mal.  Personalmente así lo considero.  Se ha venido trabajando desde hace algún tiempo la elaboración de estructuras que permitan endilgar responsabilidad civil sin tantos requisitos.

Se trata de un mundo sobrepoblado en el que actualmente es necesario competir y combatir por temas tan ‘locos’ como el agua, el aire y la comida.  Es un mundo en el que no se ha venido a ser feliz, como ocurría, sino se ha venido a competir férreamente.  El antisocial se ha tornado en un individuo (en realidad, debería referirme a una raza de individuos, por la creciente generalización del fenómeno) que no posee un contrapeso moral de alguna índole.  La moral puede ser comprada, como antes se compraban las confesiones y los divorcios católicos.  Por ello, el ‘malo’  suele únicamente pensar en sus propios intereses a la hora de actuar.  En consecuencia, la respuesta del resto de la población, afectada por el egoísta actuar del ‘malo’, es el de responder sin ninguna clase de misericordia.

Antes de que el fenómeno de la globalización fuese reconocido a nivel mundial, no se pensaba mucho en cuestiones como la afectación ambiental, los daños colaterales, o las consecuencias de adoptar determinada política a nivel interno.  Por ejemplo, si un país decidía acabar con sus propios páramos y bosques para obtener oro, o cualquier otro mineral apetecido.  Era una de las consecuencias de la soberanía, reconocida como un poder que no admite injerencias.

En la actualidad, eso no es muy cierto.  A los países poderosos generalmente les gusta clasificar a los demás países.  Reparten medallitas o certificaciones sobre lo buenos o lo malos que son los otros Estados en determinado campo.  “Buenos en la lucha contra narcóticos”, “malos en la defensa de derechos humanos”, “regulares en la estabilidad crediticia”, y cosas así.  Sin embargo, ellos no suelen medirse a sí mismos.  No he visto el primer estudio que señale: “Excelentes en la correcta disposición de desechos espaciales”.  Tampoco nada que indique “Muy buenos en la conservación de alimentos”.  Por supuesto, es difícil ver a los norteamericanos señalar que un determinado país es “Muy malo por aprovechar las fuentes fósiles de energía (hidrocarburos) en perjuicio de la calidad del aire”.

Ahora, nos encontramos con que hay un poco más de plutonio “por ahí”, y que es importante que cuando nos comamos un pescadito estemos atentos a que no haya nadado cerca del Japón.  Todo porque una fuente increíblemente segura de energía, resultó no ser tan segura como se pensaba.  Por supuesto, no creo que los japoneses pensaran eventualmente que un sorpresivo y furtivo sismo los fuera a arrasar.  Tampoco lo hicieron los chilenos, ni menos los haitianos hace ya algún tiempo.  Sin embargo, el escurridizo destino quiso que así fuera, y que por ese mal lance de los dados del destino se generase una tragedia como la que en Japón se vivió.

Hay varias preguntas que sería importante reformularse (espero que los países con plantas nucleares hayan, cuando menos, agotado este paso).  1) ¿Mi elección implica generar algún riesgo para la integridad y/o salud de las demás personas?  2) ¿Si elijo de cualquier otra opción se genera algún riesgo para la integridad y/o salud de las demás personas?  3)  ¿Qué clase de riesgos generaría en cada uno de los casos?  4)  ¿Estoy dispuesto a asumir las consecuencias de que ese riesgo acaezca?  5)  ¿Soy capaz de asumir todas las consecuencias que generaría si esta clase de riesgo acaeciera?  6)  ¿Si mis gobernados tuviesen conocimiento de estos riesgos, estarían dispuestos a legitimar mi elección?  7)  ¿Si otras personas pudiesen resultar afectadas por el acaecimiento del riesgo, estarían dispuestas a legitimar mi decisión?

Si quien ha de tomar decisiones de naturaleza tal que puedan implicar riesgos a la salud y/o integridad de las personas no se hace estas preguntas, y en consecuencia, no posee respuestas frente a ellas, considero que necesariamente debe entrar a responder a título de culpa.  Básicamente se hace referencia que el nivel de responsabilidad que se exige de quien administra a una Nación debe ser tan exigente que sería quizás al mismo régimen de la culpa profesional.

Mencioné en la entrada anterior lo siguiente:

“¿Se hablaría aquí de un sistema de responsabilidad por el hecho de otro?  Evidentemente no.  Se estaría atribuyendo una culpa in eligendo dentro de un esquema de responsabilidad por el hecho propio.  En Colombia, lo más cercano que existe a esta situación es lo que en derecho administrativo es el estudio de la responsabilidad del Estado por riesgo excepcional, que en cierta medida obliga al Estado a responder cuando existe un riesgo creado respecto de ciertas personas, en la medida en que el riesgo acaezca.  Este riesgo, sin embargo, es medible y por tanto, aplicaría en la medida en que se pueda determinar la existencia de ese riesgo frente a determinadas personas.”

Hoy ahondo un poco más en la idea de la responsabilidad por culpa in eligendo, en la medida en que los fundamentos que se exponen para su configuración no están del todo alejados del caso japonés.  Pensemos en el hecho de que la elección de los mecanismos que han de ser utilizados para la producción de electricidad depende de manera directa de la regulación que el Estado profiera al respecto, independientemente de si se decide que será el mismo Estado, o los particulares, los encargados de efectivamente producir, transportar y distribuir la energía.  En ese sentido, no es posible crear un riesgo de radiación sin que el Estado esté enterado de ello, por lo menos ese es el caso cuando de plantas de energía nuclear se trata.  Sería posible, a lo sumo, que dicho riesgo se produjera de manera engañosa o subrepticia, pero resulta difícil imaginarse ese escenario por las complejidades que son inherentes al sistema en sí mismo.

En consecuencia, de tal suerte resulta claro que la producción de energía nuclear es un tema que es (o no es) regulado por el Estado de manera especial, y bajo ese entendido, existe un vínculo de causalidad directo (aunque también indirecto) entre quien autoriza y regula, y quien habrá de operar.  Es decir, existe un control del riesgo y existe evidentemente un deber de vigilar el riesgo y de garantizar que no producirá un daño.

No es extraño pensar que en Japón se podría producir un terremoto.  Es tan extraño como pensar que en California podría presentarse uno.  Esta clase de situaciones que debieran ser consideradas por quienes eligen acudir a la energía nuclear por sobre otras formas de producción de Energía (como la eólica, por ejemplo), lleva a que se tenga que considerar seriamente si el facilismo es indicio de culpa in eligendo.

Si bien la figura jurídica que se aplicó en el momento no fue la misma, gran parte del debate jurídico extraprocesal que se dio frente a la construcción de la primera troncal de Transmilenio en la ciudad de Bogotá es similar a lo que se presentaría en Japón.  Recordarán los conciudadanos que durante esa época, la obra de Transmilenio fue famosa porque las losas sobre las cuales transitarían los buses articulados se construyeron a partir de un compuesto que se denominó popularmente ‘relleno fluido’.  Ese relleno fluido vino a ser técnicamente insuficiente para soportar el peso y el clima de la ciudad.  Por ello, debía el distrito inicialmente asumir los perjuicios causados a la ciudadanía.  Sin embargo, con posterioridad se pudo establecer que existió una modificación entre el relleno utilizado y el que se había aprobado en los estudios técnicos.  Por ello, fue el distrito el que hizo efectiva la garantía exigida.

En el caso japonés, es claro que ocurrió un evento catastrófico, pero un evento previsible por el nivel de actividad sísmica.  También resultaba previsible que una falla en los sistemas de la planta podría generarse radiación capaz de generar efectos nocivos a la salud humana.  Era previsible que de darse escape de material radiactivo, o de partículas del mismo, la contaminación tendría efectos duraderos hasta lograr su descomposición.  No obstante, se decidió asumir el riesgo y aprobar esta clase de situaciones.

Cuando el riesgo (o mejor, “siniestro”) se produce, y se ha previsto como posible lo que en principio sería algo fortuito, esos eventos que técnicamente serían constitutivos de “fuerza mayor” o acts of God perderían, según mi opinión, validez para romper el nexo de causalidad, y por tanto, debe el Estado asumir los perjuicios causados tanto a nivel nacional como a nivel internacional.

Por supuesto, esto es tan solo una opinión que admite discusión.


-->

viernes, 1 de abril de 2011

Responsabilidad in eligendo del Estado (I)


He esperado que venciera el mes de marzo, para escribir este ingreso.  La verdad es que aparte de que mi alter ego ha ejercido una labor de decomiso respecto del computador, pareciese como si me hubiera secuestrado él a mí y me hubiese dejado bajo llave.  Siento, al momento de sentarme a escribir este ingreso, como si pudiese dar una bocanada de aire después de haber estado sumergido en el agua durante varios minutos.  Esa sensación de tranquilidad interna que se mezcla con una inquietante dosis de adrenalina que lleva a la hiperactividad, refleja un poco el estado de ánimo de hoy.

En mi cuenta de Twitter recientemente anotaba:

¿Qué ocurre su un gobierno decide implementar un programa energético de importante riesgo para la población? ¿No debe asumir sus riesgos?

Esta pregunta no surge de la nada.  En la facultad, aprendí que existe responsabilidad por el hecho propio, y responsabilidad por el hecho de otro.  Precisamente, cuando se estudiaba la responsabilidad por el hecho de otro, se analizaba cómo la doctrina y la jurisprudencia había inicialmente acuñado la fuente de responsabilidad de un tercero basada en la culpa in eligendo, por parte del tercero.  En otras palabras, el ‘tercero’ habrá de responder por una indebida elección de la persona a su cargo, quien será la que finalmente ha de causar el daño.





Imagen tomada de:  www.ukvirtual-college.co.uk

Como segunda fuente de responsabilidad por el hecho de otro, surgía la culpa in vigilando, que implica la posibilidad de entender que el individuo debe responder porque, si bien es cierto que no existe deficiencia en la elección de la persona a su cargo, existía culpa al no ejercer la debida vigilancia o control a las actividades por él desplegadas.

Posteriormente, en materia de derecho colombiano se ha reemplazado la aplicación de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, toda vez que se ha acuñado y desarrollado la teoría del riesgo como fuente de responsabilidad según la cual se asume que debe entrar a responder una persona por la creación de un riesgo, o por el provecho que obtenga de un riesgo creado por otra persona.  Bajo ese entendido entonces, el análisis ya no se detiene en el hecho de si existe un error de conducta concomitante a la causación del daño, sino que entra a determinar que el factor de atribución, como elemento subjetivo de determinación de la responsabilidad civil, se presenta en la medida en que se adquiere ese vínculo con el riesgo en estado latente.

Por supuesto, he querido escribir acerca de esta inquietud jurídica que me surge, cuando observo que existen partículas que no se degradarán sino hasta dentro de unos dos mil años.  Quizás algo menos…  El punto a discutir es que, al elegir un esquema de producción de energía tan potencialmente nocivo como ocurre con los programas de producción de energía nuclear, se enfrentan importantes riesgos de que ocurran fallas que puedan implicar daños en el ambiente, en la salud vegetal, animal y por supuesto (que es lo único que le suele importar a las personas) la de los humanos.

¿Se hablaría aquí de un sistema de responsabilidad por el hecho de otro?  Evidentemente no.  Se estaría atribuyendo una culpa in eligendo dentro de un esquema de responsabilidad por el hecho propio.  En Colombia, lo más cercano que existe a esta situación es lo que en derecho administrativo es el estudio de la responsabilidad del Estado por riesgo excepcional, que en cierta medida obliga al Estado a responder cuando existe un riesgo creado respecto de ciertas personas, en la medida en que el riesgo acaezca.  Este riesgo, sin embargo, es medible y por tanto, aplicaría en la medida en que se pueda determinar la existencia de ese riesgo frente a determinadas personas.

No ocurre lo mismo en el caso de Japón, en donde el daño potencial no puede ser calculado, en la medida en que el riesgo generado no es uno solo, sino que admite diferentes modalidades.  Para efectos de entrar a revisar la cantidad de situaciones que se pueden presentar, sugiero que revisen la entrada titulada “Por qué no me preocupan los reactores de Japón”, a la que tuve acceso gracias a la recomendación del amigo Carlos Javier Delgado.

Por ello, dejo hasta aquí presentado el tema del marco jurídico respecto del cual he de desenvolverme para emitir opinión en la parte II de este ingreso.
-->

domingo, 13 de marzo de 2011

La defensa del tiovivo

Me encuentro en estado de ira a e intenso dolor en estos momentos.  Como siempre, la historia ha demostrado que los ‘Honorables’ Magistrados siguen empeñados en acabar con el concepto de justicia que podamos tener en el país,  La modalidad, ahora, es la de nombrar personas ad portas de jubilarse en altos cargos del Estado para que obtengan pensiones mucho más jugosas que las que corresponderían si se siguiesen las reglas normales para todos los ciudadanos colombianos.

En efecto, si se revisa lo que ha informado la radio colombiana, y se complementa con la investigación publicada por la Revista Semana titulada “El carrusel de los Magistrados” se observará que los jueces de los jueces aparentemente son unos corruptos.  “Presuntamente corruptos” dirían los penalistas.  Por supuesto, el caso es patético, pero el tema parece ser tan claro que seguramente serán sancionados ellos y los beneficiados.  Se vendrá una discusión jurídica interesante cuando se confronte (si realmente se llega a ello) el concepto de protección de los derechos adquiridos en materia laboral, frente a los conceptos de ética judicial, y posibles comisiones del delito de cohecho.

Más allá de la discusión jurídica que pueda suscitarse en estos momentos, me encuentro indignado.  Por favor, no me malinterpreten.  Mi indignación no se da porque haya corrupción en la justicia.  Esto siempre lo he sabido.  Tampoco se da porque la corrupción haya desbordado su “justa medida”, por parafrasear a un legendario expresidente de Colombia.  Mi estado de ira e intenso dolor radica en el hecho de que pretendan mancillar el buen nombre del honorable (este sí lo es) del tiovivo, mezclándolo con las actividades que realizan los empresarios de la toga.

No hay duda que en tiempos de globalización y de neoliberalismo, la profesión no se ha quedado atrás frente a los estándares internacionales.  Contamos con un importante equipo de emprendedores que han sabido aplicar el concepto de leasing habitacional para proveer cargos en las Altas Cortes.  Al hacerlo, el recién llegado solo tiene que cumplir el resto de tiempo necesario para pensionarse, y sale con una buena suma de dinero en sus bolsillos.  Presiento que cuando la Constitución de 1991 consagró la solidaridad como un principio a aplicar dentro de nuestro Estado Social de Derecho, no pensaba realmente que los jueces serían tan juiciosos en esa labor.

Sin embargo, me despierto actualmente con una cantidad de carruseles en los diarios, y observo con preocupación que todo adquiere la categoría de carrusel. A estas alturas, realmente no tengo ni idea por qué razón llaman carrusel a los actos de corrupción en materia de administración pública.  Sin embargo, ahí estamos con muchos carruseles en el país, y no veo realmente que ningún jovencito o jovencita estén muy contentos con el descubrimiento de estos carruseles.  Es más, me gustaría que algún día realizaran un sondeo entre los menores de 12 años para indagar cuál es el significado de la palabra carrusel.  Es probable que no se logren mayorías claras en torno a su significado real.

Recuerdo cuando era más joven, que asistir a los parques de diversiones implicaba obligadamente pasar del tobogán al carrusel, y de allí a los carritos chocones.  De hecho, era bonito tener que competir con otros niños por elegir el caballo más bonito o el más grande, porque subía y bajaba más.  Se trataba de un juego en el que no había pretensiones, simplemente se trataba de montar en un caballito, escuchar música y dar vueltas mientras se ríe.

¿En qué momento mezclamos este jueguito con la podredumbre humana?  No lo sé.  Quizás fue en una noche de desvelo de algún periodista, de esos que le gusta bautizar eventos con nombres graciosos.  Quizás se trató de un intento humano por realizar una fábula, y en vez de utilizar animales como personajes, utilizó una alegoría a los animales, como título.  Es posible que haya sido un acto de casualidad, como ocurre en muchas ocasiones en la vida, en la que se busca inspiración para transmitir un hecho noticioso, y el amigo (o amiga, no lo sé) periodista pasó rápidamente el canal por el canal Nickelodeon, o algo así.

Personalmente, considero que los periodistas a los que les gusta andar poniendo nombres graciosos se les debería otorgar una membrecía honoraria en algún refugio para la protección de protección de animales, que llegan siendo unos N.N.´s.  Quizás allí podrían utilizar todo su potencial e intelecto para andar bautizando animalitos con nombres ingeniosos.  A ellos normalmente les gustan los nombres ingeniosos, y entre compatriotas nos gusta cuando se llaman a las mascotas con nombres que no se nos hubiera ocurrido.

Si el caso fuese el de aquel que le gustan las fábulas, recomiendo que retroceda un par de lecciones, y primero se dedique a buscarle una trama a su historia, y una moraleja.  Una vez hecho lo anterior, quizás quiera escoger un personaje del reino animal para que se ajuste a las características del vicio y de la virtud que pretende mostrar en su historia.  Luego sí, utilicemos nombres ingeniosos.  Algo así como “El carrusel de los periodistas”, o uno similar.  Sin duda nos agradará.

En cuanto al tercer caso, el de la casualidad, realmente me quedo sin recomendaciones por dar.  Simplemente, creo que deberíamos aceptar el error, y dejar al tiovivo en paz.  Busquemos términos más dicientes como “la cloaca de la contratación”, “la madriguera de los magistrados”, o cosas casuales como esas.  Pueden utilizar ejemplos de la naturaleza como volcanes, o los tsunamis (que lamentablemente otra vez están de moda).  No es obligatorio

Como es altamente probable que no nos hagan caso los señores periodistas, que cada vez tienden a hacer más historias como la crónica de la vida del Pulpo Paul, o reportajes novedosos de “xxxxpolítica” (pornopolítica, farcpolítica, parapolítica, yidispolítica, narcopolítica, por solo mencionar algunos), quisiera entonces sugerirle a los encargados de los parques de diversiones que le hagamos un ‘cambio extremo’ a los tiovivos.  Utilicemos cositas como sillas con Rolex, o caballitos del Ubérrimo, o quizás implementemos togas voladoras, y otras sorpresas ingeniosas.  En vez de la música actual, podemos hacer viajar en jets privados grupos vallenatos para que prendan el ambiente, y ponemos a los niños a escoger la cara de su Magistrado favorito antes de subirse a la toga, o agarrarse del Rolex.  Así como a algún demente se le ocurrió llamar al carrusel tiovivo, podemos innovar un poco y ponerle un nombre como el “yoryosale”, o cositas así.

Hoy en día, en un mundo globalizado, debemos innovar para obtener ventajas competitivas.  Sin embargo, mientras logramos adaptarnos a la realidad que nos trae la prensa nacional, me gustaría que por favor hagamos una tregua con el tiovivo y lo saquemos de los diarios y de las revistas.  Podríamos intentar cambiar la moda (tan solo por una breve temporada) y llamar las cosas por su nombre.  De pronto algún día nuestros  hijos se suban a un carrusel sin tener que preguntarle a sus padres si serán atendidos por los hermanos Moreno o por uno que otro ‘Honorable’.
-->