lunes, 18 de abril de 2011

Responsabilidad in eligendo del Estado (II)

Cada vez más el mundo tiende al endurecimiento de las normas sobre responsabilidad civil, penal, disciplinaria.  En general, el llamado del mundo es el de endurecer las sanciones para los malos.  Cabe preguntarse si eso está realmente mal.  Personalmente así lo considero.  Se ha venido trabajando desde hace algún tiempo la elaboración de estructuras que permitan endilgar responsabilidad civil sin tantos requisitos.

Se trata de un mundo sobrepoblado en el que actualmente es necesario competir y combatir por temas tan ‘locos’ como el agua, el aire y la comida.  Es un mundo en el que no se ha venido a ser feliz, como ocurría, sino se ha venido a competir férreamente.  El antisocial se ha tornado en un individuo (en realidad, debería referirme a una raza de individuos, por la creciente generalización del fenómeno) que no posee un contrapeso moral de alguna índole.  La moral puede ser comprada, como antes se compraban las confesiones y los divorcios católicos.  Por ello, el ‘malo’  suele únicamente pensar en sus propios intereses a la hora de actuar.  En consecuencia, la respuesta del resto de la población, afectada por el egoísta actuar del ‘malo’, es el de responder sin ninguna clase de misericordia.

Antes de que el fenómeno de la globalización fuese reconocido a nivel mundial, no se pensaba mucho en cuestiones como la afectación ambiental, los daños colaterales, o las consecuencias de adoptar determinada política a nivel interno.  Por ejemplo, si un país decidía acabar con sus propios páramos y bosques para obtener oro, o cualquier otro mineral apetecido.  Era una de las consecuencias de la soberanía, reconocida como un poder que no admite injerencias.

En la actualidad, eso no es muy cierto.  A los países poderosos generalmente les gusta clasificar a los demás países.  Reparten medallitas o certificaciones sobre lo buenos o lo malos que son los otros Estados en determinado campo.  “Buenos en la lucha contra narcóticos”, “malos en la defensa de derechos humanos”, “regulares en la estabilidad crediticia”, y cosas así.  Sin embargo, ellos no suelen medirse a sí mismos.  No he visto el primer estudio que señale: “Excelentes en la correcta disposición de desechos espaciales”.  Tampoco nada que indique “Muy buenos en la conservación de alimentos”.  Por supuesto, es difícil ver a los norteamericanos señalar que un determinado país es “Muy malo por aprovechar las fuentes fósiles de energía (hidrocarburos) en perjuicio de la calidad del aire”.

Ahora, nos encontramos con que hay un poco más de plutonio “por ahí”, y que es importante que cuando nos comamos un pescadito estemos atentos a que no haya nadado cerca del Japón.  Todo porque una fuente increíblemente segura de energía, resultó no ser tan segura como se pensaba.  Por supuesto, no creo que los japoneses pensaran eventualmente que un sorpresivo y furtivo sismo los fuera a arrasar.  Tampoco lo hicieron los chilenos, ni menos los haitianos hace ya algún tiempo.  Sin embargo, el escurridizo destino quiso que así fuera, y que por ese mal lance de los dados del destino se generase una tragedia como la que en Japón se vivió.

Hay varias preguntas que sería importante reformularse (espero que los países con plantas nucleares hayan, cuando menos, agotado este paso).  1) ¿Mi elección implica generar algún riesgo para la integridad y/o salud de las demás personas?  2) ¿Si elijo de cualquier otra opción se genera algún riesgo para la integridad y/o salud de las demás personas?  3)  ¿Qué clase de riesgos generaría en cada uno de los casos?  4)  ¿Estoy dispuesto a asumir las consecuencias de que ese riesgo acaezca?  5)  ¿Soy capaz de asumir todas las consecuencias que generaría si esta clase de riesgo acaeciera?  6)  ¿Si mis gobernados tuviesen conocimiento de estos riesgos, estarían dispuestos a legitimar mi elección?  7)  ¿Si otras personas pudiesen resultar afectadas por el acaecimiento del riesgo, estarían dispuestas a legitimar mi decisión?

Si quien ha de tomar decisiones de naturaleza tal que puedan implicar riesgos a la salud y/o integridad de las personas no se hace estas preguntas, y en consecuencia, no posee respuestas frente a ellas, considero que necesariamente debe entrar a responder a título de culpa.  Básicamente se hace referencia que el nivel de responsabilidad que se exige de quien administra a una Nación debe ser tan exigente que sería quizás al mismo régimen de la culpa profesional.

Mencioné en la entrada anterior lo siguiente:

“¿Se hablaría aquí de un sistema de responsabilidad por el hecho de otro?  Evidentemente no.  Se estaría atribuyendo una culpa in eligendo dentro de un esquema de responsabilidad por el hecho propio.  En Colombia, lo más cercano que existe a esta situación es lo que en derecho administrativo es el estudio de la responsabilidad del Estado por riesgo excepcional, que en cierta medida obliga al Estado a responder cuando existe un riesgo creado respecto de ciertas personas, en la medida en que el riesgo acaezca.  Este riesgo, sin embargo, es medible y por tanto, aplicaría en la medida en que se pueda determinar la existencia de ese riesgo frente a determinadas personas.”

Hoy ahondo un poco más en la idea de la responsabilidad por culpa in eligendo, en la medida en que los fundamentos que se exponen para su configuración no están del todo alejados del caso japonés.  Pensemos en el hecho de que la elección de los mecanismos que han de ser utilizados para la producción de electricidad depende de manera directa de la regulación que el Estado profiera al respecto, independientemente de si se decide que será el mismo Estado, o los particulares, los encargados de efectivamente producir, transportar y distribuir la energía.  En ese sentido, no es posible crear un riesgo de radiación sin que el Estado esté enterado de ello, por lo menos ese es el caso cuando de plantas de energía nuclear se trata.  Sería posible, a lo sumo, que dicho riesgo se produjera de manera engañosa o subrepticia, pero resulta difícil imaginarse ese escenario por las complejidades que son inherentes al sistema en sí mismo.

En consecuencia, de tal suerte resulta claro que la producción de energía nuclear es un tema que es (o no es) regulado por el Estado de manera especial, y bajo ese entendido, existe un vínculo de causalidad directo (aunque también indirecto) entre quien autoriza y regula, y quien habrá de operar.  Es decir, existe un control del riesgo y existe evidentemente un deber de vigilar el riesgo y de garantizar que no producirá un daño.

No es extraño pensar que en Japón se podría producir un terremoto.  Es tan extraño como pensar que en California podría presentarse uno.  Esta clase de situaciones que debieran ser consideradas por quienes eligen acudir a la energía nuclear por sobre otras formas de producción de Energía (como la eólica, por ejemplo), lleva a que se tenga que considerar seriamente si el facilismo es indicio de culpa in eligendo.

Si bien la figura jurídica que se aplicó en el momento no fue la misma, gran parte del debate jurídico extraprocesal que se dio frente a la construcción de la primera troncal de Transmilenio en la ciudad de Bogotá es similar a lo que se presentaría en Japón.  Recordarán los conciudadanos que durante esa época, la obra de Transmilenio fue famosa porque las losas sobre las cuales transitarían los buses articulados se construyeron a partir de un compuesto que se denominó popularmente ‘relleno fluido’.  Ese relleno fluido vino a ser técnicamente insuficiente para soportar el peso y el clima de la ciudad.  Por ello, debía el distrito inicialmente asumir los perjuicios causados a la ciudadanía.  Sin embargo, con posterioridad se pudo establecer que existió una modificación entre el relleno utilizado y el que se había aprobado en los estudios técnicos.  Por ello, fue el distrito el que hizo efectiva la garantía exigida.

En el caso japonés, es claro que ocurrió un evento catastrófico, pero un evento previsible por el nivel de actividad sísmica.  También resultaba previsible que una falla en los sistemas de la planta podría generarse radiación capaz de generar efectos nocivos a la salud humana.  Era previsible que de darse escape de material radiactivo, o de partículas del mismo, la contaminación tendría efectos duraderos hasta lograr su descomposición.  No obstante, se decidió asumir el riesgo y aprobar esta clase de situaciones.

Cuando el riesgo (o mejor, “siniestro”) se produce, y se ha previsto como posible lo que en principio sería algo fortuito, esos eventos que técnicamente serían constitutivos de “fuerza mayor” o acts of God perderían, según mi opinión, validez para romper el nexo de causalidad, y por tanto, debe el Estado asumir los perjuicios causados tanto a nivel nacional como a nivel internacional.

Por supuesto, esto es tan solo una opinión que admite discusión.