jueves, 21 de julio de 2011

La Constitución de 1991, 20 años después (II)

Anotación Previa:

Se continúa con la serie de mini-análisis de la Constitución de 1991.  Para quienes leen primero esto ingreso, se recomienda iniciar con la primera parte: “La Constitución de 1991, 20 años después (I)”.  Hoy corresponde revisar los aspectos que se consideran negativos de la Parte I, es decir, la parte dogmática de la Constitución.

De otra parte, el espacio cumplió ayer –y por lo tanto Gaviota estuvo de cumpleaños- tres años de vida.  Gracias a todos los amigos de este espacio y/o de esta ave rebelde, por las experiencias compartidas.

Dicho lo anterior, seguiré con el ejercicio planteado.
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Parte I – Lo malo

Principios Fundamentales

He mencionado en anteriores oportunidades que la Constitución Política de Colombia parece una poesía y no una norma jurídica.  Cuando hago referencia a este tipo de comentarios, no hago referencia a que las normas sean inherentemente malas o irreales.  A lo que hago referencia es que una Constitución debe tener un horizonte claro.  Se trata de un pacto político en el que se establecen los puntos básicos respecto de los cuales va a girar la vida social, política y jurídica del país.

Sin embargo, encuentra uno en el preámbulo oraciones bellas pero complejas, en las que entre otras cosas señala que el pueblo busca establecer un marco jurídico que “garantice un orden político, económico y social justoy se pregunta uno si 20 años después se ha logrado siquiera establecer un orden político.  Pareciera ser que no, porque de lo contrario situaciones como la de la reelección de Uribe, el estatuto de oposición y el transfuguismo no podrían ocurrir.  El orden económico que ha regido hasta el momento permite concluir que los que tienen más se aseguran la posibilidad de conservar lo que tienen y crecer, y el que no tiene nada probablemente seguirá en esas condiciones.  Si quieren ver qué tan justo es el orden social, acudan a las más prestigiosas empresas, universidades y colegios del país y revisen cómo son las características étnicas de sus miembros.  Revisen igualmente las prerrogativas y derechos de los que ostentan el poder, y revisen los derechos de las personas más necesitadas.

La Constitución tiene una bella redacción, pero una Constitución no es mejor o peor por qué tan bella sea.  Al parecer, en 1991 sí se creyó que esto sería un plus.  Comentarios como “es un referente en toda Latinoamérica” pareciera que realmente importa algo.  Sin embargo, cuando el texto pasa de ser norma a ser poesía, poco importa ser referente.

A pesar de lo anterior, este capítulo posee más cosas por resaltar que por criticar, y ha sido de lo más desarrollado en estos 20 años.
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Carta de Derechos - Derechos Fundamentales

No me ha gustado la tendencia que ha adoptado la Corte Constitucional de Colombia en los últimos años.  Me refiero a la manera como se ha expandido de manera casi descontrolada el catálogo de derechos fundamentales.  La razón por la que no me gusta esta situación es porque, si bien destaqué la gran importancia de la acción de tutela como mecanismo de protección de esta clase de derechos, se ha generado la sensación que si no es a través de la tutela, no hay protección alguna.

Esta sensación he llevado a que la Corte Constitucional deba ir más allá de lo inicialmente previsto.  En lugar de reconocer derechos fundamentales que no están en la Constitución, la jurisprudencia de la Corte ha llevado a que muchos de los que ya estaban reconocidos en otras categorías, pasen a ser derechos fundamentales por obra y gracia de la jurisprudencia.  El caso más diciente es el del derecho a la salud, que recientemente ha estado de moda en el país.

Es claro que los derechos fundamentales son prioritarios.  Lo que no está bien, en mi sentir, es “fundamentalizar” otros derechos para mejorar su esquema de protección.  Desnaturalizar las cosas simplemente para poder mejorar su sistema de protección, puede ser popular, pero no es jurídico, y las Cortes deben salvaguardar lo jurídico y no lo popular.
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Carta de Derechos - Derechos Sociales, Económicos y Culturales

Reitero lo mencionado en el ingreso anterior cuando señalé que “aquí conviene mencionar sencillamente que este capítulo es el que permite magnificar de manera clara lo que implica que Colombia haya optado por ser un Estado Social de Derecho.”.  Si se observa con detenimiento gran parte de los debates jurídicos a nivel país que se han generado en los últimos veinte años, revisamos que aún no se ha resuelto lo relativo a la seguridad social de los colombianos.  Tampoco parece siquiera claro saber qué se entiende como familia, y qué derechos pueden tener los que entran y los que no entran en esta categoría.

Sin embargo, el problema real de la carta de derechos sociales, económicos y culturales, es que ha sido subida al segundo escaño del podio constitucional, pero no cuenta con la posibilidad de hacer valer su categoría.  No existe una acción constitucional, medida cautelar, contravención policiva, o bien jurídico penalmente tutelado que proteja con cierto grado de especialidad esta clase de derechos.

En la práctica, entonces, vemos que las discusiones en torno a los derechos de parejas homosexuales han sido tratadas en múltiples escenarios inidóneos.  El manejo de los derechos de seguridad social, tanto en salud, como en pensiones y más aún en materia de riesgos profesionales, ha dado lugar a que el sistema sea bastante lejano a lo idílico (es una manera quizás más bonita para decir que es un entero desastre).

Son precisamente estos, en la esfera de las diferentes clases de derechos, los que deberían mostrar su prevalencia sobre el interés particular y plasmar así lo que se quiso decir cuando se configuró un Estado Social de Derecho.  Sin embargo, a pesar de existir importantes disposiciones en este capítulo, casi todo el desarrollo que se ha tenido ha venido por la línea de la acción de tutela, partiendo de los criterios de conexidad entre derechos fundamentales y otros derechos.  En definitiva, los derechos económicos, sociales y culturales son una gran deuda, de conformidad con el criterio de eficacia o de aplicabilidad.


Carta de Derechos - Derechos Colectivos

Es una maravilla estudiar en la universidad acerca de cómo surgieron los derechos de tercera generación, la historia a nivel del constitucionalismo mexicano, y otra serie de hechos históricos que sirven de preludio para la explicación de los derechos colectivos.

La Constitución de 1991 recogió esta categoría de derechos, denominándolos como derechos colectivos y no como derechos de solidaridad, como se les conoce en otras latitudes.  Quizá ha contado con importantes desarrollos en cuanto al alcance que han tenido las acciones populares, que de manera acertada han logrado encauzar

Quizá el mayor problema que se ha generado a nivel de acciones populares es que no existe un socialización suficientemente importante de sus alcances, ni una dogmática que la respalde para generar una cultura masiva de los derechos colectivos.  No quiere decir que no exista, pero sigue siendo escasa. 

Si se quisiere un ejemplo del devenir de los derechos colectivos en Colombia, basta observar el Río Bogotá.  Pre-Constitución: muy contaminado.  Post-Constitución:  muy contaminado.  Las Corporaciónes Regionales Autónomas llevan siendo dos décadas focos de corrupción y fortines políticos.  El Río Magdalena, innavegable y costando muchos recursos.  No obstante tengo confianza de que ante la evidente crisis ambiental que se vive, Colombia deberá despertar y echar mano de los derechos colectivos que llevan tanto tiempo allí.  El mundo lo está empezando a hacer.


Carta de Derechos – Protección y aplicación de derechos

En general, he considerado que este capítulo es uno de los puntos favorables de la Constitución, más allá de que se siga consagrando la presunción de la buena fe, cuando existe una evidente costumbre generalizada y arraigada que tiende a derogar esa norma.  Como ya no es válido imponer moral alguna (porque la religión católica ya no es oficial) tiende a haber muchas morales propias, y ninguna moralidad social.  Por ende, ese concepto de buena fe debe socializarse con el ‘vivo’, con el anárquico, con el caritativo, con el sobrador, y con el maligno.

Sin embargo, hay dos puntos que me gustaría remarcar.  En primer lugar, ha sido absolutamente desastroso el artículo que hace referencia a la aplicación inmediata de algunos derechos.  Lo anterior, puesto que llevó en su momento a que se pensara que podría existir una subcategoría de derechos, y que esto habría de influir en la procedencia o improcedencia de la acción de tutela.  Realmente, este artículo 85 de la Constitución Política de Colombia, lejos de ayudar a aclarar el panorama, y facilitar la aplicación de los derechos, generó incertidumbre, y la necesidad de pronunciamientos extensos por parte del máximo órgano en materia de justicia constitucional.

El segundo de los puntos a remarcar me parece nocivo, no tanto por la manera como se ha consagrado la norma per se, sino por la manera como ha generado ulteriormente un afán  desmedido por bautizar nuevos derechos como de carácter fundamental, más en un afán de protagonismo que en un afán de lograr el reconocimiento de verdaderas entidades que merezcan alcanzar una categorización constitucional.  Me refiero a lo previsto por el artículo 94 del texto constitucional, que hace referencia a que la enunciación de derechos contenidos en la Constitución y en convenios internacionales, es de carácter declarativo y no de carácter taxativo.  Esto implicaría que se podría aplicar una interpretación extensiva de las normas, y no una interpretación restrictiva, como sería el caso si se tratara de una relación taxativa de derechos.


Deberes y Obligaciones

Tal y como lo mencioné en el ingreso anterior, no tengo casi nada bueno que decir de este capítulo.  La falta de desarrollo de los deberes aquí contenidos es tan notable como abrumadora.  Resulta increíble que 20 años después de haberse expedido la Constitución, no exista un desarrollo, siquiera efímero, de lo que consta en este capítulo.  Evidentemente, existe un claro desbalance en materia Constitucional, que ha llevado a que culturalmente se generen consecuencias nocivas.

Es popular referirse a la ley del embudo, v.g. todo para mí, nada para los demás.  Digo que es popular, porque se trata de un pensamiento mayoritario que podría moralmente ser estudiado como un fenómeno de egoísmo.  Sin embargo, no se trata de un fenómeno moral sino de una omisión de regulación.  El mensaje que le llega a todo colombiano luego de repasar los primeros 95 artículos de la Constitución, es: “tengo derecho a todo y no estoy obligado a nada”.  Si se revisan las leyes derivadas de esto, sin embargo, encontramos que la cultura es absolutamente la contraria.  Basta repasar el Código Penal, el Código Penitenciario y Carcelario, y el Código Disciplinario Único, para encontrar que no se tiene derecho a todo, y que por el contrario, es altamente probable que tras realizar un ejercicio de análisis introspectivo, concluyamos que somos malas personas, y potenciales delincuentes.

Este fuerte desequilibrio tiene como gran causa, que la jurisdicción constitucional ha estado empíricamente protegiendo al ciudadano, mientras que la justicia ordinaria ha estado empíricamente ejecutándolo, castigándolo, multándolo.  Si la Constitución, y el desarrollo constitucional trajesen unos procesos más sensatos, sería altamente posible que este desbalance no se diera en la práctica, y los ciudadanos pudiesen entender que tienen un sinnúmero de derechos, pero también un importante catálogo de deberes; que tanto unos como otros serán celosamente vigilados por las autoridades.  El ser humano es un animal político o animal social, pero no es un parásito social.  Debe articularse armónicamente con los demás para que el aparato social pueda ser funcional.