sábado, 13 de julio de 2013

Comentarios sobre el incidente de impacto fiscal

El proyecto de ley 139 de 2012, es una iniciativa que actualmente cursa ante el Congreso de la República, con miras a que se pueda abrir un incidente de impacto fiscal que le permita al Gobierno intervenir en decisiones que han sido adoptadas por las altas cortes, cuando considera que el cumplimiento inmediato de la decisión adoptada puede estar poniendo en riesgo la sostenibilidad fiscal de la Nación.

Esto tiene sentido, si se observa que un importante porcentaje de las decisiones de impacto económico sobre el tesoro nacional las están adoptando los jueces.  Determinaciones como la cobertura de salud de los colombianos (de índole constitucional), la condena del Estado colombiano por responsabilidad extracontractual (de índole contencioso administrativo) pueden llegar a afectar la sostenibilidad fiscal de la Nación.


Sin embargo, la iniciativa me resulta problemática, e incluso odiosa, por una serie de razones que expongo a continuación:

1) ¿Hacia un modelo fascista?

Una de las características principales de los modelos fascistas es precisamente el hecho de centralizar cualquier modelo de convivencia o de sociedad, en el Estado.  "Todo dentro del Estado, y nada por fuera de él", rezaba este principio orientador.  La posibilidad de que el Gobierno pueda solicitar que una decision judicial sea modulada, modificada o diferida a partir de argumentos tan abstractos como el "impacto fiscal" lo único que mostraría es que ni siquiera la labor de administrar justicia para particulares escaparía la intervención del Gobierno.

Es suficiente con que sea un representante del Estado el que determine qué es o no lo jurídicamente procedente en un caso, como para que además de eso, con posterioridad al litigio, llegue el Gobierno Nacional a negociar la decisión.  No veo en términos reales una reglamentación suficiente que permita establecer cuándo sí, o cuando no.  Si el Presidente Santos se considera un liberal desde el punto de vista político, es conveniente que revalúe su orientación política.  Ni siquiera en la época de la Regeneración, el Presidente Núñez llegó a plantear un modelo de centralización y de intervención semejante.  Nada más contrario a un ideal liberal que permitir que el gobierno negocie el cumplimiento de decisiones judiciales.

En parte, este descalabro se debe a la manera como la Corte Constitucional ha venido adoptando decisiones judiciales y modulándolas según su buen o mal criterio.  Es tal el poder y la autonomía de la Corte, que cada vez más está recurriendo a esta forma de modulaciones de decisiones para intentar ser más justos.  Al Gobierno le gusta la idea de modular, modificar, o diferir la decisión, pero no parece ser muy claro con fundamento en qué se harían esas modulaciones o modificaciones.  El poder de intervenir, constituye, entonces, un modelo fascista de administrar justicia, en donde el particular viene a ser un espectador más en la lucha por obtener el reconocimiento de un derecho.

2) ¿Y cómo entran la Corte Suprema de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura?

El proyecto de ley plantea que el Gobierno podrá solicitar iniciar este trámite, no sólo por las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sino también por las decisiones del Consejo Superior de la Judicatura, de naturaleza disciplinaria contra jueces, fiscales y abogados, sino también en decisiones derivadas de conflictos privados.

Si la empresa X es una entidad que explota laboralmente y por ello es condenada a pagar sumas elevadas de dinero por concepto de indemnizaciones, ¿cuál es el impacto fiscal allí? Si la entidad condenada es un banco, ¿esta condena afecta la sostenibilidad fiscal?  ¿Y si el demandado es una persona natural, entonces no?

No veo de qué manera podría darse la intervención ante decisiones de cualquiera de estas dos Corporaciones, y considero que la técnica legislativa no puede estar sometida a sutilezas como esta, simplemente en aras de mostrar un aparente principio de igualdad.  Incluir este tipo de iniciativas de esta manera, dennota que el Gobierno no ha hecho un estudio serio de razonabilidad de la medida, lo que implica, entre otras cosas, que no ha medido el impacto de su iniciativa.   Contradictorio es solicitar medidas judiciales para medir "impacto de decisiones" sin que siquiera se mire el impacto de la norma que la consagra.

3) ¿Y cuáles son los criterios de decisión?

No tengo mucho por decir aquí, dado que la norma no contempla cuáles son los criterios para decidir si se modula, se modifica o se difiere una decisión.  Esta carencia de materia sobre la cual opinar, es más que preocupante, dado que al no existir, en la práctica está consagrando la posibilidad de que los jueces tomen decisiones absolutamente discrecionales, sin apego a reglas, lo que las haría virtualmente ajenas a cualquier tipo de control.

4) ¿Y los tribunales de arbitramento?

Si se incluye la Corte Suprema de Justicia, y se incluye el Consejo Superior de la Judicatura, que no toman decisiones de impacto fiscal, no se entiende por qué no se adoptan medidas similares con los tribunales de arbitramento, que sí toman decisiones de impacto fiscal.  Muchas de las decisiones de mayor impacto económico para las arcas del Estado, se adoptan a través de este mecanismo de solución de conflictos.  Sin embargo, nada se dice respecto de ellos.

Conclusión

No puedo más que dar un 'picotazo' al Gobierno por esta iniciativa, que me resulta poco seria.  El problema del impacto fiscal no es un problema de trámite jurisdiccional sino que es un problema de gestión de riesgos judiciales.  Como bien lo saben quienes manejan el tema de gestión de riesgos, un modelo serio de gestión de riesgos implica prevenir y reducir el riesgo, y no simplemente consagrar medidas para "llorar ante el juez" para evitar que las decisiones le cuesten mucho.

2 comentarios:

Jorge Luis Fabra Zamora dijo...

Muy interesante y acertado tu comentario. La idea de controlar las finanzas no es del todo descabellada, pero el modo como se decidió hacerlo efectivamente se presta para abusos.
Sin embargo, no entiendo que quieres decir con "fascista": Una medida puede ser altamente consequencialista, altamente lesiva de los derechos fundamentales, e incluso, altamente corporativista (creo que a eso haces referencia)y aún así, no ser fascista. El fascismo es un término se tiene reservado para otras cosas.
El problema que planteas en el punto 2 es muy acertado. Sin embargo, podemos formularlo con un poco de más claridad: Y ahora quién es la Corte "Suprema" de Colombia? ¿Tienen valor las Sentencias de los órganos de cierre si el obligado puede decir "no pago, porque me quiebro? El problema mismo parece ser la jerarquía.
Y eso se transforma en el tercer problema. Muchas normas tienen textura abierta (como por ejemplo, todas las de responsabilidad civil), y sin embargo, no son absolutamente discrecionales. Ahora bien, el problema está en el control: los jueces son los llamados a controlar las interpretaciones de la administración. Si le ponemos un contralor al contralor, ¿a ahora, quién lo controla?
El arbitramento, y el arbitramento internacional, son problemas muy diferentes.

Gaviota dijo...

Apreciado Jorge Luis,

Aclaro mi punto: El modelo político del fascismo, como lo mencioné, parte de que el Estado debe estar en todo, y todo tiene que estar en el Estado. El ideal de fascismo como totalitarismo es simplemente un sub-modelo de lo que ese ideario permitía. Así como el Estado decidía quien vivía y quien no, aquí el Estado (Gobierno) podría determinar qué se paga y qué no. Eso me parece aberrante, y no creo que necesariamente deba existir un Mussolini para hacer el paralelismo.

Estoy de acuerdo en que el punto 2 podría ser formulado con más claridad. Básicamente, el punto es mostrar que no se trata simplemente de hacer un ejercicio "políticamente correcto" que incluya a todas las Cortes, cuando realmente no debe incluirlas.

No entendí tu comentario sobre el tema de la jerarquía. Me gustaría un poco más de claridad, para pronunciarme con más solvencia.

Estoy de acuerdo que no todo lo que tiene textura abierta, o todo lo el derecho administrativo denomina "concepto jurídico indeterminado" da lugar a discrecionalidad absoluta. Sin embargo, aquí no hay discrecionalidad reglada, ni tampoco se trata de conceptos jurídicos propiamente los que entrarían a limitar el asunto. Precisamente la vaguedad de un concepto como "impacto fiscal" para estos efectos, es gran parte de mi crítica.

En cuanto a lo del arbitramento, agradecería un poco de claridad en el comentario. El derecho administrativo permite que terceros ajenos a los jueces dicten decisiones, pero por expresa disposición constitucional y legal. Bajo ese entendido, no habría ningún fundamento para incluir los procedimientos de los jueces, y no los de los árbitros (sometidos a procedimientos nacionales. Lo internacional, efectivamente es otro asunto). No veo por qué desechar el asunto de entrada.