sábado, 13 de junio de 2015

Alazos Ed. 013

Lo que le ocurre a los hombres de leyes en el país:


NOTA:  En caso de duda, favor ver la cabeza prodigiosa del "Hombre de las leyes"


Magistrado Jorge Ignacio Pretelt o la indignidad de la profesión:

Algún día en el futuro, miraré a mis hijos a los ojos y podré decir, con la vergüenza de aquel que se sabe miembro de una cofradía de bandidos e indignos que debió llamar colegas y "honorables", que "no participé de esos actos", y que "fui de esos rebeldes que fuimos derrotados por la corrupción e indiginadad que gobernaron aquellos tiempos".

Les pediré perdón, a nombre de aquella ética que la jurisprudencia de Pretelt supo aislar con maestría, y de aquella decencia que la administración de justicia supo sepultar bajo la oscuridad de las togas de los cómplices e indignos. Sabrán que fui de aquellos que vivieron en la época del mercantilismo de la profesión, de la compraventa de investitduras, de la indignidad de la profesión.


Los chistes de abogados:


Imagen tomada de:  http://www.someecards.com


La innovación en el litigio:

Miren lo que me encontré esta semana en una publicación nacional:



La conveniencia de la reforma de equilibrio de poderes:

Por tercera semana consecutiva escuché que si la reforma de equilibio de poderes le desagrada tanto a los magistrados de las altas cortes, es porque algo bueno debe tener.

Me resulta más mediocre la opinión de esta defensa a la reforma, que la crítica que le realizan los magistrados, que se me antoja excelsamente pobre.  Decir que algo es bueno o malo dependiendo de a quien le gusta o le desagrada es mediocridad intelectual: punto.
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miércoles, 22 de abril de 2015

Sobre la revocatoria de los Magistrados - Parte II

Continuando con lo prometido en mi ingreso anterior, procedo en esta ocasión a elaborar una defensa sobre la postura que pretende evitar la revocatoria de los Magistrados de las Altas Cortes.  Para aquellos que no han tenido la oportunidad, considero que antes de revisar esta entrada, deben revisar el ingreso titulado "Sobre la revocatoria de los Magistrados - Parte I" dado que allí se explica el método que aquí se emplea.

Si ya lo han hecho, los invito a que revisen los argumentos que expongo a continuación.  Por supuesto, agradezco sus comentarios sobre el particular.


POR QUÉ NO DEBEN SER REVOCADOS LOS MAGISTRADOS DE LAS ALTAS CORTES:

 1) ¿Qué es lo que espera la sociedad de un Magistrado?  Nada.  No existe un requisito especial para ser Magistrado.   Lo único que se requiere es cumplir con una serie de formalidades.  Si la sociedad no ha establecido ningún tipo de requisito constitucional y legal distinto a los 10 años de ejercicio profesional, mal puede llegar a ejercer juicios ex post sobre la idoneidad de los Magistrados.  Quienes deben cumplirle a la sociedad son las cortes, no sus integrantes.  Lo cierto es que la sociedad no exige nada a los aspirantes a Magistrados.  En consecuencia, no existe causal alguna ética, legal, y mucho menos política para exigirle la salida a los Magistrados.

2) La revocatoria de mandato, tal y como se consagró en la Constitución, es una figura similar a la del contrato civil del mandato.  El mandante está en la capacidad de revocar el mandato cuando el mandatario no ha cumplido con la gestion encomendada.  Si es claro, como he señalado atrás, que el pueblo no le confiere mandato alguno a los Magistrados, mal haríamos en intentar aplicar por analogía una figura que no resulta aplicable.  No es posible revocar un mandato que no se ha conferido.


3) Tal y como aparece en la parte superior, con los Magistrados funciona exactamente igual.  Una vez nombrados no existe reembolso, ni tampoco existe cambio.  La justicia está en crisis porque el sistema de designación de Magistrados no es serio.  Sin embargo, así como estamos en la obligación jurídica de aguantar a un Presidente malo, estamos en la obligación jurídica de aguantar Magistrados malos.  Si el problema es el sistema de designación de los abogados que serán Magistados de las Altas Cortes, lo que el país debe mirar es cómo diseñar un sistema de designación serio, y no salir a tomar medidas antijurídicas como "tumbar" Magistrados porque uno o unos de ellos estén cuestionados.

4) Se les critica a los Magistrados que posean una determinada filiación política.  Sin embargo, la teoría del derecho penal cada vez acepta con mayor facilidad el vínculo entre política y derecho.  Se ha logrado desdibujar la imagen que la ley es fruto de discusiones en abstracto por parte de seres iluminados, para entender que es fruto de la negociación de distintos intereses políticos por seres con apetito político.  En ese sentido, la raya divisoria entre lo jurídico y lo político es cada vez menos clara.  De hecho, en países como los Estados Unidos (a los que cada vez nos interesa parecernos más) los jueces de su Corte Suprema de Justicia "deben" tener una concepción política clara, pues esa concepción política permea su interpretación jurídica.  El problema no es poseer filiación política.  El problema es no saber cuál es esa filiación política, o incluso, poseer muchas (mercenarios jurídicos).  Revocar a los Magistrados implica cerrar los ojos ante esta realidad, y descalificar el criterio jurídico de aquel que por naturaleza es un animal político (Aristóteles).

5) Los Magistrados son tan abogados como los que litigan ante ellos.  Como abogados, como servidores públicos tienen un régimen disciplinario aún más severo (en teoría) que los demás ciudadanos.  Existen múltiples maneras como jurídicamente se puede "disciplinar" a un Magistrado.  Son a esas vías a las que deben acudir los defensores de los jurídico.  Para quienes buscan la revocatoria fundada en razones éticas, es conveniente señalar que el régimen de deberes de los jueces que se encuentran contenidos en la Ley estatutaria de administración de justicia (Ley 270) parte de una visión ética que se ha plasmado en una norma jurídica.  En consecuencia, no es del caso inventarse nuevas normas éticas para intentar fundamentar una postura que no es jurídicamente sostenible a partir del derecho formal.

6) Existe una creencia errónea de que "después de la tempestad viene la calma", en nuestro.  Eso parte de dos presupuestos que se dan por probados, sin estarlo: a. Que la tormenta tiene fin". b. Que el fin de la tormenta es la revocatoria.  Lo único que garantizaría el día de mañana una revocatoria del mandato es que ya no nos quejaríamos de estos Magistrados.  Eso no garantiza que vengan magistrados buenos ni decentes, ni éticos, ni conocedores del derecho.  En consecuencia, pretender revocar a los Magistrados con fundamento en la "esperanza" de un mañana mejor no es un acto serio, ni siquiera racional.  Se constituye en un acto de fe, y el Estado no debe funcionar a partir de actos de fe.

7) El hecho de que Colombia esté instituida como una democracia esté instituida como una democracia no implica necesariamente el hecho de que todo el aparato estatal funciona de manera democrática.  El pueblo, como constituyente primario, es quien tiene facultad de controlarlo todo.  Sin embargo, no hay que confundir el concepto de constituyente primario con el de una turba furiosa.  Las turbas furiosas piensan en tumbar, en destruir, en acabar.  El concepto de "constituyente" parte del presupuesto totalmente contrario.  El constituyente es el que debe crear, desarrollar, "constituir".  Un pueblo enardecido desconociendo las normas de juego que estableció cuando "constituyó", evidentemente no está actuando como un constituyente, sino simplemente como una turba enardecida.

8)  El hecho de que la jurisprudencia sea buena o no, implica un juicio de valor sobre un acto jurídico al que denominamos "sentencia".  Así como el peor asesino es capaz de querer a sus hijos y a su pareja, también el peor de los Magistrados es capaz de pensar de manera jurídicamente correcta.  El problema del mal Magistrado no es la producción de jurisprudencia buena o mala, sino su capacidad de obrar por incentivos distintos a la aplicación del derecho.  Revocar Magistrados no resuelve el problema de los incentivos perversos, sino que cambia los receptores de esos incentivos.  Revocar al Magistrado y esperar que se evite el incentivo perverso, es como pretender curar la artritis cortándole a una persona las manos o los pies.

NOTA:  Al igual que en el ingreso anterior, se dieron ocho razones para argumentar a favor de una postura.  Dado que se trataba de una serie de dos ingresos, invito a los lectores a que revisen ambos ingresos y formen su propio criterio.  La idea, por supuesto es que evitemos el tema de que hay que revocarlos, o no hay que revocarlos, simplemente porque algún "ilustre jurista" lo ha dicho.  Los generadores de opinión, generan eso: opiniones.  No son generadores de argumentos.
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miércoles, 1 de abril de 2015

Sobre la revocatoria de los Magistrados - Parte I

Recientemente he tenido un cruce de ideas con algunos colegas acerca de la propuesta que han formulado algunas personas en torno de la posible revocatoria de las actuales magistrados de los máximos tribunales de Colombia.  Algunos, cansados de ver que la magistratura se ha convertido en un nicho de manipulación del poder del Estado más que en una dignidad otorgada a aquellos más capacitados para hacer justicia material frente a los casos que deben tratar, proponen que todos los magistrados salgan, y que entre gente nueva.

Otros consideran que esa medida no soluciona nada, y que constituye más bien una propuesta dada por enemigos de las cortes para intentar tomárselas.  Para estos últimos, los problemas que han llevado a la crisis de la Corte no se solucionan con un simple borrón y cuenta nueva.

Personalmente, considero que ambas posturas "podrían" llegar a ser válidas.  Como siempre he creído, son los argumentos los que me llevan a afiliarme a una u otra postura.  Dado que a la fecha no he leído mayores argumentos (OJO: no confundir argumento con opinión) a favor de una o de la otra postura, he decidido lanzarme al agua aquí con un ejercicio particularmente extraño.  Debo adentrarme en el ezquizofrénico ejercicio de ser abogado de ambas partes, y por ende intentar convencer al público acerca de la necesidad de revocar a los actuales magistrados (visión 1), y luego debo intentar convencerlos acerca de la inutilidad de esa medida (visión 2).

A continuación, daré inicio a este ejercicio bipolar:


POR QUÉ DEBEN SER REVOCADOS LOS MAGISTRADOS DE LAS ALTAS CORTES:

1) A la Corte (cualquiera de ellas) deben llegar los más elevados espíritus jurídicos.  Las personas que ocupen la investidura de magistrados de las altas cortes deben ser personas de reconocida trayectoria profesional.  Las personas que llegan allá deben tener potencialmente "algo que aportar" a la jurisprudencia, y deben estar guiados por el espíritu de la justicia.  El espíritu de la justicia es medible por un análisis de la trayectoria de las personas.  No se guía por el "espíritu de la justicia" el mercenario jurídico que es capaz de intentar convencer a todos que el mundo es rojo un día, y al día siguiente intenta convencer a todos que el mundo es amarillo.  A estos últimos habilidosos del lenguaje se les ha denominado históricamente como sofistas.  Para mayor información al respecto, sugiero que revisen el Libro I de "La República" de Platón.


Imagen tomada de: www.englishandculture.com
 
¿Quién tiene algo que aportar a la jurisprudencia?  Alguien que es capaz de revisar la ley e interpretarla.  Alguien quien es capaz de entender el dinamismo del derecho y quien es capaz de confrontar la postura de una sentencia (por famosa o popular que sea) y establecer posturas críticas frente a la misma.  Una enciclopedia jurídica viviente que no es capaz de establecer posturas jurídicamente sustentadas frente a cada caso, no deja de ser un simple compilador o repetidor de otros.  Eso no es lo que debe ser un Magistrado.

2) No puedo ser enemigo de quien no conozco.  Según se ha dicho atrás, los magistrados de las altas cortes deben ser personas reconocidas por su trayectoria profesional.  No es sorpresa ver que las Altas Cortes están llenas de personas que no cumplen con ese requisito.  No quiere ello decir que no sepan derecho.  Quiere decir que no han sobresalido por su saber jurídico.  El Magistrado suele haber tenido una trayectoria prolífica como académico, o ha recorrido el campo del litigio y consultoría especializada con especial éxito y reconocimiento.  También ha de llegar el Magistrado de Tribunal que ha sobresalido entre sus compañeros por una carrera judicial encomiable y envidiable.  Sin embargo, actualmente llegan personas que no cumplen con ese perfil; personas a las que les conoce uno la hoja de vida mucho después.  El "mundo del derecho" adquiere un verdadero conocimiento de su existencia cuando han sido nombrados ya.  ¿Cómo odiar, entonces, a quien no he conocido nunca?

3) No estar de acuerdo con una postura específica, no me hace enemigo de nadie.  La polarización es un ejercicio que da importantes réditos en la política.  Sin embargo, en materia de argumetación jurídica, la polarización es una muestra galopante del triunfo de la falacia.  Si pedir la revocatoria de los Magistrados me hace enemigo de la justicia o enemigo de la Corte, los defensores de esas posturas son personas con las que no conviene discutir, porque sería imposible argumentar.  Si, luego de un ejercicio argumentativo me demuestan que soy enemigo de la Corte, aceptaré la etiquieta.  Pero ser etiquetado a priori, es una carga que no debo asumir.

4) Los magistrados deben ser personas éticas, o mejor, personas supremamente éticas.  El Ricaurte (CSJ - Laboral), el Munar (CSJ - Civil), el Ramírez (CSJ - Penal), el Fajardo (Consejo de Estado), el Pretelt (Corte Constitucional), el Montealegre (el todero), y otra larga serie de nombres que ven en las Cortes una fuente para tener poder, de entrada no pueden cumplir este requisito.  Si lo que motiva a llegar es ser poderoso, es ser famoso, es ser recordado, de entrada fallan en este aspecto.  Este punto es uno de los que más abogados raja.  Pocos dudarán de que el recientemente fallecido exmagistrado Carlos Gaviria Díaz era un abogado ético a todo nivel.  Esto es así porque en su diario vivir, en su diario actuar, lo demuestran (demostrar no es lo mismo que pregonar).  El actuar de la gran mayoría de magistrados de las cortes han dado muestras de no cumplir (algunos no lo cumplen ni por asomo).

5) ¿Para qué revocar a los miembros de las Cortes? Esta es una importante pregunta que no he visto que respondan.  Lo primero que es menester decir es que la Corte (cualquiera de ellas) no es un ente externo ajeno a los miembros que la componen.  Así como no es viable decir que el Real Madrid es un gran equipo pero sus jugadores son un completo fraude (el ejercicio de descomponer el argumento mostraría que un gran equipo no está compuesto por malos jugadores, y por ender que esta conclusión no es viable), o que Colombia es un gran país pero los colombianos son lo peor en el mundo, tampoco es viable hablar de la honorabilidad de una corte cuando sus miembros no lo son.  

El problema que esto tiene es que en muchas de las Cortes, los miembros de la misma son elegidos por la misma Corte, compuesta por los magistrados de dudosa procedencia.  No es racional esperar que el magistrado antiético, elija éticamente.  Es importante que ser consecuente es una de las formas de elucidar al magistrado ético, y el mercenario del derecho se destacar por no ser consecuente.  Esperar, entonces, que los cuestionados elijan a los intachables, es por tanto irracional.

6) En derecho probatorio existe una figura que se llama el fruto del árbol envenenado (fruit of the poisonous tree) que permite explicar por qué razón una prueba que ha sido obtenida con vulneración del debido proceso, debe ser excluida así como todas las pruebas (frutos) que de ella (árbol) derivan.  Así como no se puede esperar que de un árbol envenado nazca un fruto en buen estado y comestible, no se puede esperar que de una "corte envenada" surja jurisprudencia buena y justa.  La integridad moral y jurídica de muchos miembros de las altas cortes ha sido más que eficientemente cuesitonada.  No es racional, entonces, esperar jurisprudencia buena y justa de miembros así.

7) "¡Los buenos somos más!"  Con ese bonito lema se ha logrado motivar al pueblo de que el bien triunfará sobre el mal.  Con ella se ha intentando hacer ver que la población colombiana buena sacará adelante el país por encima de la población dañina.  Esto, por supuesto, está lejos de ser un ejercicio argumentativo.  Se trata de un bonito lema, motivador de aquellos que se consideran a sí mismos "los buenos" (así este concepto no haya sido desarrollado en ninguna medida).  El lema, sin embargo, es de recibo para gran parte de la población, y así lo hacen saber.  ¿Por qué son capaces de aceptar que el bien triunfará porque en Colombia "los buenos somos más", pero no aplican la misma regla cuando afirmamos que en las altas cortes "los malos son más"?

8)  Si se revisa con cuidado la teoría que sustenta el ideal democrático, se encontrará que en los Estados Unidos de América uno de los pilares fundamentales para hablar de una democracia es que los funcionarios públicos respondan ante la ciudadanía (el término en inglés es accountability).  La imposibilidad de que un magistrado (o la totalidad de magistrados) respondan ante el pueblo que es el titular del poder soberano, mostraría una de dos cosas: o que el pueblo no es realmente el soberano, o que los magistrados están por fuera del control democrático.  El acto de revocatoria de los magistrados reafirmaría el hecho de que también los jueces (por muy importantes que sean o que se crean) están sometidos al poder del pueblo.

NOTA:  En una segunda entrada asumiré la defensa del punto absolutamente contrario.  Por razones de extensión no se realiza en la misma entrada.
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