¿Existe alguna razón para portarse bien?

Cuando inicié en mis estudios de derecho, recuerdo que uno de los primeros textos cuya lectura debíamos abordar era el Libro I de "La República" del filósofo griego Platón. El texto no es sencillo (en general ninguno de los escritos de Platón lo son), pero conviene leerlo y releerlo.  Confieso que desde aquella época, he repasado el escrito cuando menos en otras cuatro oportunidades, haciéndolo quizá uno de los escritos que más veces he tenido que leer.

No pretendo aquí hacer una reseña del mencionado escrito, pero sí quiero retomar uno de los interrogantes que giran en torno de la discusión acerca de la justicia, el hombre justo y el hombre justo, y adaptarlo a mis tiempos: ¿por qué razón debería alguien portarse bien, aquí en Colombia de 2020? Si retomamos parte de la línea argumentativa de Platón, diremos que las artes, profesiones y oficios no son concebidas para hacer bien a quien las hace, sino a los destinatarios o a los beneficiarios de esa profesión o arte.  Bajo ese entendido, si le aplicamos esa lógica a un gobernante, el gobernante justo será aquel que haga aquello que más beneficia a sus súbditos. Para llegar a esta conclusión, Platón ha examinado la postura de aquellos que defienden que lo justo es lo que más le conviene al más fuerte, o que lo justo es dar lo bueno a los buenos y lo malo a los malos.  Tras ese examen, pareciera que se logra demostrar que esa lógica individualista no es propia de personas justas.

Imagen tomada de: www.wikipedia.org 

Aproximadamente veinticinco siglos después de que este texto fue desarrollado por Platón, me encuentro en un país en el que ocurren las siguientes cosas: varios de los funcionarios encargados de liderar la defensa de los derechos de la población colombiana, han llegado seriamente cuestionados a sus cargos, otros tantos se dedican a ayudar a sus amigos y perseguir a sus enemigos, y muchos otros simplemente se dedican a gobernar para los verdaderamente poderosos, es decir, para los ricos.  Veinticinco siglos después de "La República", me encuentro en el país que planteó Trasímaco.  Ya decía él que en cualquier transacción que involucre a un justo a un injusto, iba a ganar siempre el injusto. Aquí se hace lo que le conviene al más fuerte.  La Constitución y las leyes son de aplicación selectiva y residual.  Todos los días matan personas (independientemente de sus opiniones, ideologías, o etnias) sin respuesta.  Todos los días nos peleamos por los caudillos de siempre mientras ellos miran como tener más y más poder.  Todos los días vemos más personas mendigando trabajo, pidiendo dinero prestado para sobrevivir, mientras que los bancos no solo reciben dinero del Estado sino que también deciden elevar el costo de sus transacciones.

Hace tan solo unos días, el Congreso aprobó una reforma electoral que en nada beneficia a los ciudadanos, y que por el contrario está diseñada para favorecer a los políticos de siempre.  Cada cuatro años escuchamos a estos mismos individuos gastar millonadas diciendo que son el cambio de esa forma de hacer política, y que luego muestran que los ciudadanos seguimos siendo simplemente un requisito formal para que ellos lleguen allá, hagan lo que quieran allá, y luego digan que lo hicieron por el bienestar del pueblo colombiano.  Las redes sociales, los medios de comunicación, los bares y los cafés se inundan de ciudadanos quejándose por "los demás" que ponen a los de siempre, y demostrando que su punto de vista era el que debían seguir los demás ignorantes. Sin embargo son estos mismos los que cada cuatro años votan por los mismos bajo el argumento de que "no hay más".

Cuando pienso en esto, me pregunto qué pasaría si algún día me decidiera lanzarme a una candidatura política en el país.  Probablemente nada, porque a los ojos de los demás, soy un Don Nadie, y nadie vota por un Don Nadie.  Ya alguna vez me pasó: en la facultad hace muchos años intenté lanzarme al Consejo Estudiantil.  No prometí cosas incumplibles, ni tampoco ofrecí el cielo y la tierra.  Prometí cosas que pudiera cumplir.  Sin embargo, perdí (quedé segundo).  Perdí contra una idea políticamente más seductora, con mayor marketing político, y que como era de esperarse, no se cumplió. Fue el vertiginoso fin de mi carrera como representante de otros.  No esperaría que una aventura semejante en mi edad adulta y frente a cargos de elección popular terminara con un resultado distinto.  En cierta forma, un importante sector de la ciudadanía vota por las mismas razones, y por las mismas personas, a la espera de que algún día de pronto se equivoquen y su candidato genuinamente se preocupe por gobernar por ellos.  La esperanza es lo último que se pierde, dicen...

¿Por qué Platón nos mintió? ¿Por qué nos vendió un modelo que no funciona?  Parecería que ese griego charlatán debería ser demandado ante la SIC (Superintendencia de Industria y Comercio) por publicidad engañosa.  Creo, sin embargo, que Platón nos debe mirar todos y cada uno de los días de nuestras vidas desde donde sea que él se encuentre, para decirnos "se los dije".  Su modelo no era "el único modelo posible", era "el mejor modelo posible".  No es su culpa, nos diría probablemente el filósofo, que le hayamos hecho caso a Trasímaco y nos hayamos dedicado a vivir nuestras vidas para satisfacer al más fuerte.  Ha sido nuestra elección. Pedir que los demás piensen en lo que más le convenga a la mayoría, mientras que individualmente pensamos en nuestro propio beneficio es algo impracticable.  A su lado (también donde quiera que esté) Kant probablemente asentiría diciendo: "Se los dije. Monté todo un modelo para explicarles por qué no era posible".

La triste verdad es que para responder a la pregunta que da el título a esta entrada, tengo dos opciones: 1) Responderla a partir de la relación sociedad-individuo (en ese orden); o 2) Responderla a partir de la relación individuo-sociedad (en ese orden).  Si espero que la sociedad en la que vivo me dé razones para portarme bien, la respuesta a mi pregunta es que no existe ninguna razón posible para portarse bien en la Colombia de 2020.  Sin embargo, si cambio mi perspectiva y pienso que la sociedad se nutre de individuos, pensaría que portarse bien es el único camino para salir del fango en el que nos encontramos.  No es garantía; es tan solo una esperanza.  Pero como dijimos atrás... la esperanza es lo último que se pierde. 

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Comentarios sobre el proceso contra Álvaro Uribe Vélez - Parte 2

Siguiendo con la serie relacionada con el proceso penal seguido en contra del expresidente y exsenador Álvaro Uribe Vélez, procederé en este ingreso a tratar temas filosóficos que a pesar de no tener relación directa con  el proceso jurídico en sí (tema que vimos en la parte anterior), sí tiene serias implicaciones con los temas que son objeto de discusión.  De las tres entradas, considero que esta puede ser la más densa, y me excuso de antemano por las dificultades que pueda generar la terminología empleada.

Parte 2: Aspectos filosóficos del proceso en contra de Álvaro Uribe Vélez

Imagen tomada de: www.asuntolegales.com.co

A. Los serios problemas que implica propiciar el cambio de competencia.

En el ingreso anterior expliqué el concepto de fuero, y cómo eso podría alterar la competencia general para la investigación y/o el juzgamiento de un delito.  Lo que no traté en ese ingreso, es el serio problema que implica para la administración de justicia, que se busque deliberadamente un cambio de competencia. Si los fiscales, los jueces y los magistrados todos han debido estudiar los mismos principios jurídicos, los mismos códigos y la misma jurisprudencia, ¿por qué razón importaría quién es la persona que debe decidir?

La pregunta no es menor y en la mayoría de los casos, las respuestas que se barajan tienden a ser de naturaleza política.  Esto -por supuesto- constituye una salida aparentemente fácil a la discusión, dado que estaríamos aceptando que las decisiones procesales en mayor o menor medida son dictadas por razones políticas, y no por razones jurídicas. Sin embargo, el problema es que el sesgo político no es el único de los motivos por los que una persona podría dejar de ver un asunto de manera imparcial.  Existen los gustos o disgustos en materia sexual, el gusto o disgusto por los extranjeros, por personas de mayores o menores recursos económicos, por la raza o religión de los involucrados, entre otros tantos temas.

En Colombia, hasta hace relativamente muy poco (15 años o menos), se negaba sistemáticamente que el juez pudiese decidir conforme a su visión política.  Cuando empezamos a recibir mucha más influencia de las teorías norteamericanas que de las europeas, empezó a cambiar la visión del juez que había en el país, y se ha empezado a admitir que es posible que una postura jurídica cambie debido a cualquiera de los posibles prejuicios pueda tener quien ha de decidir.  En la actualidad, constituye una ingenuidad de mayor calado, pretender que los jueces deciden únicamente a partir de razones, o mejor de enunciados racionales.  De hecho, mi experiencia como estudiante y profesional del derecho me ha mostrado que las razones jurídicas no suelen ser las principales razones para adoptar decisiones de naturaleza jurídica.  Tristemente, el argumento jurídico en la mayoría de ocasiones, se acomoda a la decisión fundada en el  prejuicio.

Si aceptan la explicación que acabo de exponerles, entenderán por qué razón es que constituye un inmenso problema el cuestionamiento de la competencia en el caso de Uribe.  Si partimos del hecho de que no es igual que investigue la Corte Suprema de Justicia a que lo haga la Fiscalía General de la Nación, tendríamos que necesariamente concluir que alguno de los dos (o incluso de los dos) no decidiría de manera justa.  

Repito: Si se acepta mi explicación, se tendría que la decisión de renunciar al cargo de congresista que tomó Uribe para que el fuero de congresista desaparezca -lo que genera un cambio deliberado de competencia investigativa-, se debería a que el máximo órgano de administración de justicia en la jurisdicción ordinaria no es justo (primera opción), o que la entidad que le cuesta anualmente a los colombianos cerca de cuatro billones de pesos para investigar los delitos en el país, no lo es (segunda opción).  La tercera opción, es que ni la Corte ni la Fiscalía son justos.

Este mismo fenómeno (el del cambio de la competencia) es el que se presenta con las discusiones sobre las investigaciones en contra de miembros de la fuerza pública.  Que se generen las discusiones deliberadas sobre temas de competencia obliga a pensar que cuando menos uno de los dos posibles investigadores o jueces, no es justo. Eso, en un estado de derecho, es supremamente grave.  Pero aún más grave, es que no son temas esporádicos o aislados.  Se dan todos los días.

B. La diferencia entre sesgo e injusticia.

Quizá a muchas personas no les genere el mismo nivel de impacto que me genera a mí ver a miembros de la administración de justicia salir a ruedas de prensa a decir que sus decisiones fueron adoptadas en derecho.  Eso es como si una persona tuviera que decirle al mundo que es una buena persona, para que la gente crea que lo es.  Sin embargo, esa -la rueda de prensa explicativa- es una práctica supremamente común en este país.  Los fiscales y jueces deben salir a decir que toman decisiones en derecho.  Esto ocurre porque las pretensiones de autocontrol de las decisiones judiciales por parte de los miembros del sistema jurídico nacional, no existen.  Por este tipo de cuestiones es que la justicia colombiana sigue nombrando magistrados o fiscales indignos de sus cargos, y por esa razón es que vivimos en un mundo en el que cualquier decisión judicial "puede ser" al interior de una corte, siempre que tenga las mayorías.  Nada depende ya del límite intrínseco impuesto por la norma.

He señalado en el aparte anterior, que en la actualidad la sociedad colombiana debe reconocer que los jueces no son seres absolutamente objetivos ni apolíticos, sino que -como todo ser humano- tienen gustos y disgustos, y por lo tanto, tienen prejuicios.  Ya algunos teóricos como Hart señalaban que la solución a este problema no es evitar el prejuicio sino ser consciente de ese prejuicio para poder contrarrestarlo o neutralizarlo. Sin embargo, parece ser que a los únicos magistrados a los que habitualmente se les analizan sus gustos y disgustos, son a los de la Corte Constitucional.  Nadie se pregunta por los prejuicios de los demás jueces y fiscales, y por lo tanto, parecería que todos ellos pensaran igual y operaran de la misma manera.  Si algo nos muestra la discusión sobre el cambio de competencia en caso de Álvaro Uribe Vélez, es que el país entero reconoce que la Corte y la Fiscalía General de la Nación no operarán de la misma manera frente al caso.

 

C. Los roles fallidos.

Constantemente me formulan preguntas tales como "¿usted defendería a un violador?", o similares.  En la mayoría de los casos, la pregunta implica una carga valorativa de antemano: el interrogador tiene la esperanza o la expectativa que uno diga que no.  Eso no quiere decir que un abogado penalista necesariamente vaya a defender a cualquier persona. Lo que implica es que el límite no está en la marquilla de "violador", "asesino", "narcotraficante", "terrorista", o cualesquiera otro quieran utilizar (según el caso).

Para poder comprender esto, deben recordar que el proceso judicial está fundado sobre un esquema de roles, y no es otra cosa que un juego de roles.  Para que la justicia opere al máximo, se requiere que necesariamente cada una de las partes o intervinientes cumpla con su rol en el proceso.  En consecuencia, en un proceso penal la fiscalía debería emplearse al máximo para procurar una condena, la defensa debe emplearse al máximo para buscar la mejor solución (en ocasiones es la menos mala) para los intereses de su cliente, el representante del ministerio público debe velar por la legalidad del procedimiento, por el cumplimiento de las funciones de los demás sujetos procesales, y bajo ese entendido no debería tomar bando.  La víctima, busca que se dé una condena para poder tener derecho a la verdad, justicia y reparación, de llegar a darse la condena.  Un proceso ideal, en consecuencia, es cuando la mejor fiscalía se enfrenta a la mejor defensa, y decide el mejor juez a partir de lo que la mejor prueba le permite dar por demostrado, y atendiendo el mejor criterio jurídico (que requiere a su vez la mejor formación posible).

Es lo mismo que la gente espera la de final de un mundial de fútbol: los dos mejores equipos, utilizando a sus mejores jugadores, para intentar vencer a su rival, y siendo los árbitros los mejores y más justos. Para entender lo que pasa cuando hay corrupción, o cuando hay serios problemas de formación, o existen motivaciones personales distintas a las funcionales que se imponen en los sujetos procesales o en los jueces, no hay mejor ejemplo que el partido de fútbol: ¿Cómo sería un partido en el que uno de los equipos deliberadamente se deja ganar?  Es lo mismo que ocurre cuando en un proceso judicial una de las partes está jugando a perder.

Esto es lo que pasa en el caso de Uribe Vélez.  La fiscalía está jugando a perder, y esto es más que evidente.  Si esto ocurre al más alto nivel de la justicia colombiana, ¿qué esperanza puede tener un colombiano anónimo, sin títulos, sin cargo, sin apellidos, sin familiares influyentes?  Es el problema cuando los roles son fallidos. Al colombiano común y corriente, como es mi caso, no debería gustarle que haya jueces o cortes que vayan contra Uribe y los suyos, o que vayan contra Petro y los suyos (por mantenernos en el tema penal).  En cualquiera de esos casos, estaríamos hablando de una justicia parcializada.  Cuando antes de conocer el caso se puede anticipar el sentido de la decisión de un funcionario, es claro indicio de que el sistema de roles está fracasando. Por eso es que el ciudadano debe entender la gravedad que implica que haya procuradores, contralores, magistrados, o fiscales de bolsillo.

Si a esto le sumamos que la prensa y los generadores de opinión también están parcializados, nos encontramos ante una crisis de la verdad.  La realidad, y por ende la verdad, está siendo sometida a un debate de consensos y no a un análisis silogístico.  Toda la gracia de tener un concepto como el del "principio de legalidad" en materia penal, es precisamente que la verdad, y el criterio jurídico no dependan de los gustos o de los consensos ex post, sino precisamente de ese ítem valioso que nos brinda la ley: que deba necesariamente ser previa a los hechos.  En consecuencia, frente a un caso cualquiera (el de Uribe es tan solo el ejemplo que sirve para tratar este tema), bastaría conocer qué dice la ley, revisar las pruebas, y de allí se debe extraer la conclusión.

Aquí, sin embargo, entramos en la moda de elegir qué juez o qué investigador es mejor que el otro.  Entramos en la moda de escuchar a los panelistas uribistas versus los analistas antiuribistas, quienes dirán que todo es legal y justo siempre que se acomode a su interés, su agenda o su gusto político, y por el contrario dirán que es ilegal e injusto, cuando van en contra de aquellos.  Los periodistas procederán a difundir las noticias, los análisis y las opiniones (vean el caso de Revista Semana, por ejemplo) según su propia agenda política, y los ciudadanos también consumiremos las noticias y los análisis, según nuestros propios gustos.

Nada más filosófico que eso:  En estos momentos, en Colombia la justicia penal muestra que la verdad no es algo objetivo externo a nosotros, sino que esa algo que construimos de lo que nos convencemos.  Para los que tienen el poder para construir esa verdad, nada más bonito.  Para aquellos que creemos en la realidad objetiva externa a nosotros, nada más desolador...

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Algunas inquietudes sobre la candidatura de Petro

Debo admitir que desde hace mucho tiempo he dejado de entender por qué razón los seguidores de Gustavo Petro consideran que él debe ser Presidente de la República.  Sin embargo, antes de abordar el tema, debo presentar algunas advertencias a los lectores de este espacio:

PAUSA DE ADVERTENCIAS:

1) Siempre me ha gustado el rol de Petro como senador.

2) Petro me pareció un pésimo alcalde de Bogotá.

3) Para discutir el contenido de esta entrada, se debe debatir el contenido de esta entrada.  No entraré en polémicas con personas que intentar cambiar el foco de discusión (Ej. "Pero Uribe es peor porque...").  El tema de discusión no es Uribe, no es Duque, no es Trump, no es Roy Barreras, es Petro.

4) No discuto con personas agresivas.  Si alguno de los que pretende discutir el contenido de este ingreso se va a poner en ese plan, sepa desde ya que omitiré cualquier tipo de mensaje agresivo.

FIN DE LA PAUSA

Gustavo Petro es una persona inteligente, de eso no me cabe la menor duda.  No me refiero únicamente a la sagacidad sino también a su respaldo intelectual.  La gran mayoría de temas que Petro aborda, los respalda suficientemente bien, y es de los pocos políticos que referencia a pensadores de distintas disciplinas (principalmente lo hace en materia económica, pero no es el único caso).  Eso merece ser respetado, especialmente en un país en donde la clase política se caracteriza por ser especialmente mediocre en ese campo.  Tan inteligente lo considero, que he de reconocerle una especial habilidad de movilizar pasiones a su favor.  Esto no es fácil en ningún contexto y en ningún país.  Y Petro lo sabe hacer muy bien.  No es fácil que una persona pueda escapar casi ileso de escándalos como el de la bolsa de billetes, o los hallazgos en materia de contratación durante su alcaldía.  Él lo ha podido hacer, hasta el punto que hace parecer que el responsable no es él, por incurrir en esas conductas, sino los que lo grabaron o lo acusaron.

Imagen tomada de: www.forbes.co 

Entiendo por qué muchas personas lo puedan querer, especialmente los de las clases menos favorecidas.  Es tan solo lógico pensar que una persona que profesa una marcada ideología de izquierda, de un pasado guerrillero, y con una fuerte admiración por ideologías socialistas y marxistas seduzca principalmente a ese sector de la población.  Y en parte (a pesar de que esa no es la ideología que yo profeso), me alegra que este sector de la población tenga políticos que los representen con  coraje.  Eso es necesario en cualquier democracia.

Dicho lo anterior, conviene precisar mi "gran duda" respecto del tema Petro.  No puedo entender cómo alguien que se pueda considerar defensor de una democracia, quisiera proponer a Gustavo Petro como Presidente.  Si algo caracteriza a una democracia desde el punto de vista teórico, es la preponderancia de las instituciones por encima de las personas, y por lo tanto la búsqueda de tener instituciones fuertes, el respeto de estas, y la ausencia de concentración de poder.  Petro no representa ninguna de estas tres cosas.  Por el contrario, el Senador Petro es uno de los que constantemente invita al desconocimiento de muchas de estas instituciones, promueve y defiende las vías de hecho por parte de manifestantes. Él constantemente se dedica a descalificar a sus oponentes (algo que es casi que una obligación en la política colombiana), pero también lo hace con antiguos aliados políticos (algo que no solo es extraño sino preocupante).

Para Petro, quien no está con él está contra él; no existe una noción más antidemocrática que esa.  Es exactamente el mismo tipo de filosofía del hoy presidente de los Estados Unidos, el señor Trump.  Ya vieron el nivel de problemas que puede esto generar cuando ese tipo de personas llegan a la más alta magistratura de un país.  En el caso de Trump, casi despedaza a la -hasta ahora- primera potencia mundial.  Y eso que se trata de un país con instituciones democráticas mucho más fuertes que las de Colombia.  Imagínense lo que podría pasar con una persona así, pero en un país como estos.  La respuesta ya existe: es lo que pasó en Venezuela.  Debo aclarar: el ejemplo de Venezuela no lo tomo porque se trate de un régimen de izquierda, sino porque el perfil psicológico del mandatario de Venezuela, es similar al perfil psicológico del mandatario de los Estados Unidos, que es similar al perfil psicológico del perfil psicológico de Petro.

Veamos:

1) Cuando me refiero a Venezuela (ver el párrafo anterior), no me refiero a Nicolás Maduro.  Me refiero a Hugo Chávez.  La permanencia en el poder de Nicolás Maduro sería absolutamente imposible si no hubiera sido porque vino después de Hugo Chávez. Él no tiene ni la capacidad ni la inteligencia de Chávez. Este último fue el que cambió toda la estructura institucional de ese país.  Al igual que Petro y Uribe en Colombia, Chávez tenía la habilidad de seducir e incitar a sus seguidores.  Un manejo avanzado de esta habilidad genera una consecuencia a mediano y largo plazo: lo que sea que diga el líder, es "la" verdad.

2) Ese concepto que hoy tenemos tan arraigado de la fake news (noticias falsas), tan promovido y cacareado por Trump durante estos últimos cuatro años, no sería posible sin que opere el fenómeno al que hice referencia en el punto anterior.  El concepto sistemático de fake news requiere que la verdad del líder se oponga sistemáticamente a la verdad de los medios de comunicación.  Por eso es que estos líderes requieren que su verdad sea difundida sin intermediarios, y sin censura.  Ejemplos moderados de este tipo de ejercicio los vemos todos los días en el país (Petro, Uribe, Trump).  En el país, hoy utilizan el término de "las bodegas" para hacer referencia a estos grupos de soldadores de las redes sociales. Ejemplos más avanzados de este tipo de comunicación los podemos ver en la Venezuela de Chávez y en la Alemania de Hitler.  Al llegar a ese estadio, la propaganda "es" la verdad.

3) Los complejos mesiánicos suelen ser el síntoma más obvio y visible de los antidemócratas.  En el país, tenemos claros y recientes ejemplos de este tipo de personalidades, Álvaro Uribe Vélez (complejo mesiánico con ideología de derecha), y Gustavo Petro (complejo mesiánico con ideología de izquierda). No es coincidencia el odio visceral que se profesan mutuamente.  Son casi iguales, pero con ideologías opuestas. No pueden hacer nada distinto que intentar eliminarse entre sí.  Si quieren llevar esto a planos internacionales más o menos conocidos, podemos revisar el caso de Chávez (ya visto), el de Putin en Rusia, el de Daniel Ortega en Nicaragua.  Algunos buenos para su país, otros desastrosos.

4) El problema de los caudillos, y la razón por las que denomino como antidemócratas, es que toman como punto de partida el punto de partida contrario al de cualquier demócratas: lo relevante no son las instituciones fuertes, sino las personas.  Nada más contrario a un ideal de democracia que ese.

Retomo, entonces, el punto de partida de esta entrada.  No entiendo cómo los seguidores de Gustavo Petro consideran que él debe ser el Presidente de la República. Debo sin embargo, matizar la afirmación.  Entiendo perfectamente por qué los seguidores radicales de Petro lo hacen.  Son sus discípulos, y siguen "su" verdad.  Eso es lógico, y ya hemos vistos demasiados casos así en el mundo, y en el país.  Lo que no puedo entender es cómo las personas con una buena y profunda formación en democracia, en derecho constitucional, en ciencia política, pueden considerar que la candidatura de Petro es una buena idea, desde una perspectiva democrática.

Personalmente, y esta es mi opinión final: siempre estaré dispuesto a votar primero por alguien que represente el modelo democrático, que por alguien que represente el modelo antidemocrático, independientemente de que sea de izquierda, de centro o de derecha.  Eso incluye a Petro.

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Comentarios sobre el proceso contra Álvaro Uribe Vélez - Parte 1

 El proceso penal seguido en contra del expresidente y exsenador Álvaro Uribe Vélez tiene demasiados componentes por considerar, aunque en sentido estrictamente académico, no tendría por qué ser así.  He considerado oportuno escribir mis impresiones sobre el particular, desde las diversas ópticas que medianamente domino (el derecho y la filosofía), y por último mi impresión política sobre este mismo asunto.  Se trata de tres entradas distintas, cada una escrita desde una perspectiva distinta.

Parte 1: Aspectos jurídicos del proceso en contra de Álvaro Uribe Vélez

Imagen tomada de: www.lapatria.com

A. El problema del fuero.

El fuero es una institución jurídica que consiste en privilegiar lo que en derecho se llama "el factor de competencia subjetivo".  Para entender esto, es importante recordar que todo proceso judicial debe tener un juez natural que conoce del proceso.  Se le denomina un juez natural, porque se trata de aquel funcionario que de conformidad con una ley preexistente al hecho objeto de investigación, es el llamado a juzgar ese delito.  La manera de saber a quién le corresponde esto, depende del lugar donde se cometió el delito, el tipo de delito que se cometió y la fecha en que se cometió.  Sin embargo, hay personas que debido a condiciones personales específicas (casi siempre se refiere al cargo público que se desempeña) pueden modificar la asignación que correspondería a la generalidad de la ciudadanía.  A esto se le denomina un fuero.

Un ejemplo: Si yo mato a una persona hoy en Bogotá, mi delito debe ser investigado por la fiscalía y juzgado por un juez penal del circuito de Bogotá.  Si ese mismo homicidio es cometido por un congresista, debe ser investigado y juzgado por la Corte Suprema de Justicia.  Si ese mismo delito es cometido por un presidente en ejercicio, debe ser investigado por la Comisión de Acusaciones y Juzgado por la Corte Suprema de Justicia.   

Como pueden observar, los fueros pueden afectar la asignación de quién investiga y quién juzga.

Como se observa, el fuero está ligado a que se acredite la condición personal que hace que se exceptúe la regla general en materia de investigación y juzgamiento.  Por ello, si desaparece la condición personal que origina el fuero, debe desaparecer el fuero, y por lo tanto debe ser restablecida la regla general en materia de investigación y juzgamiento.  La excepción es el caso del fuero funcional -tema que no aplica aquí, por lo que omitiré su explicación-.

Esto que acabo de explicar es como debe funcionar el fuero.  La Corte Suprema de Justicia, en la época de las investigaciones por parapolítica, varió la regla.  Lo hizo, porque la mayoría de congresistas que estaban siendo investigados por parapolítica, estaban renunciando a sus cargos, con la esperanza de que sus procesos fueran enviados a la fiscalía, a dormir el sueño de los justos.  En aquella época, hace aproximadamente 11 años, decidió la Corte que a pesar de la renuncia al cargo, los congresistas no perdían el fuero (¡!).  Inexplicable... al menos desde el punto de vista jurídico.

Por eso, antes de que se decidiera la remisión del proceso por la Corte Suprema de Justicia a la fiscalía, habría apostado a que iban a revivir esa tesis para no dejarse quitar el caso de Uribe.  Sin embargo, no fue así.  En mi opinión, la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia era la decisión que correspondía, bajo un análisis estrictamente jurídico.

B. La importancia de saber qué es lo que está siendo objeto de investigación.

La gran mayoría de análisis que he escuchado o leído sobre este caso, son políticamente motivados y políticamente estructurados.  En el derecho hay campo para la interpretación pueda generar conclusiones distintas.  Sin embargo, el derecho no es una disciplina relativista, y en consecuencia, no todo se puede y no todo vale.  Por lo tanto uno no puede condenar o absolver a Uribe sino a partir de las pruebas obrantes, y a partir del delito investigado.  Por lo tanto, resulta sorprendente ver a prominentes abogados concluyendo cosas diametralmente opuestas, como si estuvieran hablando de procesos distintos.

Igualmente sorprendente es que muchos de los análisis supuestamente jurídicos toquen temas como los de la investigación al hermano, las masacres de los paramilitares o los tristemente famosos "falsos positivos".  Nada de esto tiene que ver con la investigación que lo tiene privado de la libertad. Si el análisis es eminentemente jurídico, es indispensable ser juicioso a la hora de analizar qué es lo que se está discutiendo aquí.  La pregunta concreta es si Álvaro Uribe Vélez directa o indirectamente sobornó testigos con fines de obtener un resultado judicial favorable en el caso seguido contra el Senador Iván Cepeda.

C. La medida de aseguramiento.

En derecho procesal penal, se insiste que la medida de aseguramiento no es ni puede ser una condena anticipada.  En consecuencia, imponer una medida de aseguramiento a alguien en el marco de una investigación penal, no es un demostración de responsabilidad penal.  Esto es una verdad jurídica normativa y no es simplemente mi opinión personal.  Sin embargo, cuestión distinta es que la gran mayoría de autoridades públicas relacionadas con el proceso penal actúen en frontal contravía a la verdad procesal que acabo de referencia.

En la práctica, las autoridades sienten que la verdadera meta del proceso penal es que se impongan medidas de aseguramiento.  Por eso es que existen tantos procesos que a pesar de tener gente privada de la libertad sin ser condenada, lleva a que los procesos se pierdan por prescripción o incluso por sentencias absolutorias.

Aclarado lo anterior, procedo a emitir mi opinión jurídica sobre la medida de aseguramiento en abstracto, dado que no tengo el más mínimo interés en leer más de 1500 páginas. Para esos efectos, prefiero leerme Don Quijote de la Mancha de nuevo.  Una decisión de esa extensión no tiene ningún sentido procesal, no solo porque hace absolutamente imposible que un defensor se lea la totalidad de este documento en el término de ejecutoria, sino porque atenta contra cualquier concepto de lógica argumentativa y de redacción.

En la gran mayoría de procesos penales suele existir una clara distinción entre las causales para imponer una medida de aseguramiento, y el delito investigado.  Esto quiere decir que comprobar una probable autoría del delito no comprueba automáticamente las causales de procedencia de la medida de aseguramiento.  En este caso esto no ocurre debido a que una de las razones por las que se puede imponer una medida de aseguramiento, es porque exista el riesgo de obstrucción a la investigación, entre otros temas por manipulación, supresión o desaparición de pruebas.  Bajo ese entendido, si la Corte consideró que existía una probable autoría por parte de Uribe de los delitos, en la práctica estaría reconociendo igualmente que es perfectamente probable que pueda intentar manipular las pruebas en este caso.  Por lo tanto, no es sorprendente que se haya dictado una medida de aseguramiento con fundamento en esa causal.

D. El procedimiento a seguir.

En la reciente audiencia seguida ante un juzgado de control de garantías, la funcionaria judicial que conoció de la misma, ordenó remitir el proceso a la Corte Suprema de Justicia para efectos de que se pronuncie sobre el procedimiento penal a seguir en adelante.  Quienes piden ser reconocidos como víctimas, y la parte civil que ya había sido reconocida (Senador Cepeda), consideran que el proceso debe seguir bajo la Ley 600 de 2000 (la norma que se estaba aplicando cuando el proceso cursaba ante la Corte).  Los demás sujetos procesales consideran que se debe seguir el trámite de la Ley 906 de 2004.  Personalmente, considero que el proceso debe seguir por Ley 600 de 2000, por la incompatibilidad de los dos sistemas.

Imagen tomada de: www.semana.com

Hay un tema grueso (más allá de la explicación estrictamente jurídica) que explicaría el porqué todas las víctimas podrían abogar por la aplicación de la Ley 600 de 2000: el cambio del concepto de prueba en ambos sistemas.  Me explico: En la Ley 600, todo documento, testimonio u otro medio probatorio allegado durante la fase de investigación, es prueba.  En la Ley 906, no.  Si se cambia de procedimiento, es perfectamente viable que la defensa alegue que como no hay pruebas, se debe conceder la libertad inmediata, y que en su defecto, la fiscalía podría volver a solicitarla.  Eso es algo que Cepeda, Eduardo Montealegre y Jorge Perdomo (estos últimos no tengo la menor idea qué pueden estar haciendo ahí, pero el caso es que pidieron ser tenidos como víctimas), definitivamente no quieren.

Como no tengo ningún tipo de apasionamiento en un sentido o en el otro, repito mi opinión sobre el particular: Los dos sistemas penales existentes no previeron un régimen de transición de uno al otro.  En consecuencia, la ley está estructurada para que si un proceso inició bajo un sistema continúe bajo ese sistema (independientemente de cual de ellos sea el que se aplicó primero).  Dado que no hay una norma que admita la transición de sistemas, las posibilidades son tres: 1) Que se continúe por la Ley 600 -que es lo que creo que debería ocurrir-; o 2) Que se cambie de sistema surtiéndose un trámite por parte de la fiscalía para que se tenga como prueba anticipada lo que ya se ha surtido ante la Corte; o 3) Que se cambie de Ley 600 a Ley 906, y por ser sistemas incompatibles se busque la declaratoria de nulidad de todo lo actuado -que es lo que creo que busca la defensa de Uribe-.

En la siguiente entrada, abordaré el análisis a partir de la perspectiva filosófica, de lo que veo que está pasando con este proceso. 

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Sobre el Fiscal Barbosa

La Fiscalía General de la Nación es un problema grande para el país.  Cuando empecé a estudiar derecho, esta entidad apenas tenía 10 años de haberse creado, y era el reemplazo institucional a la figura de los jueces de instrucción.  La entidad prometía, y mucho.  En un país en el que la criminalidad (en todas sus formas) es parte del diario vivir, se requiere de una entidad formada en la investigación de delitos, y en el enjuiciamiento criminal.  La apuesta era ambiciosa, y en un principio parecía que iba a salir bien.

Pero no.  No ha salido bien, y eso le cuesta a los ciudadanos mucho.

Como causas estructurales, hay muchas, pero enuncio tan solo algunas:

1) El sistema de carrera para la designación, calificación y retiro de funcionarios está incompleta (solo sirve para nombrar, y tras muchos años) y por lo tanto, sacar a un mal funcionario es supremamente difícil.

2) No hay control efectivo de la actuación de fiscales, y menos aún hay control del Fiscal General de la Nación.  En la práctica, puede hacer lo que quiera.

3) Cuando la cabeza de estas entidades no es una persona idónea, no hay manera que los fiscales honestos puedan hacer su trabajo bien.  Esto no es un simple decir.  Algunas de las posibilidades a las que se debe enfrentar un fiscal son: pueden salir "renunciados", perseguidos o incluso muertos.  Depende de con quién se estén metiendo.

Esta última causa es la que motiva mi entrada de hoy.  Es increíble que el país elija tan mal, y tan seguido.  Después de haber pasado por tan malas experiencias como Montealegre y Martínez, es inexplicable que se designe como Fiscal General de la Nación a Francisco Barbosa.  Nos ha costado ya su designación, y nos seguirá costando.  A pesar de ser una persona preparada (porque lo es), el actual Fiscal tiene un inmenso problema (que para él, por supuesto no lo es): su evidente y marcada egolatría.  Es de esas personas que se considera predestinado a la grandeza y que requiere constantemente una validación de lo grande y sabio que es. Actualmente es miembro de la Academia de Historia y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.  No se extrañen si apunta para la Cruz de Boyacá en algunos meses.

Quienes hemos tenido la oportunidad de conocerlo (yo lo conocí desde hace más de 10 años a raíz de este espacio), sabemos que el actual Fiscal es de trato amable y de apuntes acuciosos -cualidad que le ha permitido escalar rápidamente en el mundo académico y político-. Sin embargo, estas personas que se consideran a sí mismos "predestinados", son personas que harán lo que sea para ascender.  Para entender esto último, les cuento una anécdota de una cosa tonta y sin mayor importancia, pero que ilustra con claridad el punto al que me acabo de referir.

Imagen tomada de: https://www.msn.com/

En alguna oportunidad, cuando el hoy Fiscal trabajaba como profesor de la Universidad Externado, surgió la idea de hacer un libro sobre historia y derecho.  De hecho, por ese entonces me regaló una copia de un libro de su autoría -que todavía conservo-.  Como en ese entonces todavía él me consideraba su amigo, me invitó a formar parte de la iniciativa de escribir en este libro colaborativo, y yo acepté.  Sin embargo, en el desarrollo de mi artículo, detecté un error histórico en su texto, y le pregunté si tenía problema en hacer esa referencia.  Su respuesta "formal" es que no habría problema siempre que se tratara con el respeto debido, y así lo hice.  Sin embargo, su respuesta no formal fue eliminarme del grupo de autores sin motivación, para que no afectase su imagen todopoderosa e infalible.  Esto, por supuesto, lo hizo sin decir nada a nadie (ni a mí)...

Conozco otras anécdotas similares de colegas y amigos.  No las menciono pues no se me ha autorizado compartirlas, y por respeto a ellos, no lo haré.

Otra, que sí es pública y conviene mencionar, es su capacidad para cambiar su postura o su criterio jurídico frente a temas de gran calibre.  Frente al proceso de paz del gobierno de Santos, inicialmente fue un acérrimo defensor.  Sus columnas en Ámbito Jurídico (que lamentablemente no he podido conseguir), así lo atestiguan.  Sin embargo, con la llegada del hoy Presidente Duque al escenario político de primer nivel, cambió.

Ese es el rasgo más peligroso de este tipo de individuos.  El problema no es que se amen a sí mismos por encima de todas las cosas.  Tampoco se trata de que quieran ascender, triunfar y ser importantes.  El problema es cuando son capaces de acabar amistades, mentir, e incluso traicionar sus principios académicos y humanos por llegar a eso.  El problema es cuando consideran que por ser ellos quienes son, sí pueden negociar los nombramientos de las esposas (como es su caso, y la esposa del Contralor) sin que sea malo.  ¡Se lo merecen!

El de Barbosa no es el único caso que conozco.  Si quieren ver un caso muy conocido, los invito a que revisen la vida pública del expresidente Santos desde sus primeros "pinitos" hasta su elección como Presidente.  Funcionaba igual. Hizo esto mismo muchas veces. Personalmente, conozco a otro individuo exactamente igual, pero él "todavía" no ha llegado a ser Fiscal General de la Nación por lo que omito mencionarlo por el momento.

El caso "Barbosa" me lleva a una reflexión aún mayor: ¿Por qué seguimos nombrando a personas así en cargos de primer nivel? En una democracia, todas las autoridades deberían dar explicaciones de sus actos, pero aquí todavía la Corte Suprema de Justicia nos debe muchas explicaciones acerca de por qué están eligiendo siempre mal al Fiscal. Sin embargo, los desaciertos en la elección de funcionarios, le cuestan mucho al país.  ¡Qué pesar da ver cómo funciona esto!

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Sobre la cadena perpetua para violadores

Primero que todo, unas advertencias: 

1) Soy penalista, y también profesor de derecho penal:  Si van a atacarme, que no sea por mi "desconocimiento" del derecho penal.

2) Tengo maestría en filosofía: Si van a atacarme, cuando menos tengan en cuenta la argumentación filosófica, y respondan.

3) Soy un obsesivo por el silogismo jurídico.  Las conclusiones en derecho deben venir de un ejercicio valorativo de premisas.  La apelación a la autoridad, es una absoluta tontería como ejercicio argumentativo.

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Introducción:

No es la primera vez que tenemos esta discusión en el país.  Y como la mayoría de las discusiones en materia jurídico-política, el ejercicio argumentativo ha sido realmente pobre. La cadena perpetua es una institución de derecho penal que está proscrita de nuestra Constitución.  Detrás de esa prohibición existe un soporte filosófico que parte de una perspectiva que en derecho penal conocemos como el garantismo penal.

Para poder entender por qué la inmensa mayoría de los penalistas que "mojan" prensa están en contra de esta medida, es necesario entender que en la Edad Media, el Renacimiento y buena parte de la Edad Moderna, el ejercicio del poder punitivo del Estado se ha enfocado en la venganza, y el exceso en la imposición de las penas.  Quizá la imagen que más fresca tiene nuestra memoria histórica es la barbarie cometida por la Inquisición de la Iglesia Católica.  Ha habido muchos muertos, muchos encerrados, y muchos acabados a parte del "legítimo" ejercicio de la pena.

Imagen tomada de: https://www.dw.com

En derecho penal, entonces, existe un axioma enquistado en nuestra mente, de que el acusado debe ser protegido del exceso del Estado (posición garantista) y por eso es que surge una serie de principios penales que está llamada a evitar que los acusados sean víctimas del poder punitivo como ejercicio de poder.  Con ello se procura que la cuestión del derecho penal vaya en línea con un ejercicio racional de retribución de un daño social causado.

Hasta ahí, todo suena maravilloso.

¿Es posible cuestionar el garantismo?

Sin embargo, existe un problema con esa visión del derecho penal: Parte de una pelea de 1 contra 1 (el Estado contra el acusado), en donde el poder del Estado es increíblemente superior al del reo.  Sin embargo, una visión mucho más reciente del derecho penal muestra que realmente la pelea no es 1 contra 1, sino 1 contra 1 contra 1 (el reo, contra el Estado, contra la víctima).  Es maravilloso cuando se puede proteger al reo del poder punitivo del Estado, pero ya no suena tan bueno el asunto, cuando todo esto se hace a costa de la víctima.

Pensémoslo de esta manera:  ¿Cuál es el fundamento para que querer proteger más al acusado que a la víctima?  ¿Suponiendo que el reo sí cometió realmente un delito, qué justificación tiene que se deba defender sus derechos con mayor ahínco que los de la víctima? ¿Acaso la víctima no ha tenido que sufrir ya un daño antijurídico?  Parecería que no tiene mayor sentido que se quiera proteger más al victimario que a la víctima.

Si en la discusión no somos plenamente conscientes que estamos contrastando dos visiones distintas del fenómeno penal, probablemente no se logrará una discusión seria al respecto.  Es posible que haya un fundamento para preferir la defensa del reo por encima de la de la víctima.  Incluso, es posible que ese fundamento merezca ser priorizado.  Lo que no es serio, es darle a ese fundamento la categoría de inamovible, inmutable, perenne, perpetuo.  No le es.  Ni debe ser inmodificable, ni ha sido eterno.  Obedece a una respuesta filosófica y jurídica para una problemática específica en un contexto histórico determinado.

Las víctimas quieren ponerlo a prueba, y no las culpo.  Muchos niños y niñas (sí, en este caso conviene hacer esa diferenciación de género que normalmente considero odiosa) han sido víctimas de depredadores sexuales, y el Estado normalmente no responde, o si responde, responde mal.  No pensemos en el caso de Yuliana Samboní.  Ese es uno de los casos en los que el Estado actuó como debiera frente al autor.  Pero esa no es la regla general.  Normalmente el Estado pierde, y el perpetrador del delito queda libre o con una pena muy baja.

Para aquellos que no son penalistas -y es a ellos a quienes dirijo este escrito- deben saber que para los penalistas colombianos formados en los últimos 30 años, el derecho penal tiene como finalidad proteger bienes jurídicos.  Desde la llegada de las teorías de Claus Roxin a Colombia, esto se da por descontado.  Tiene un sustento magistral, y por ello es que se ha dado por sentado por tanto tiempo.  Sin embargo, la teoría de Roxin pareciera no funcionar en un país con más de 90% de impunidad.  Ahí, parece que el derecho penal no protege nada.  Y no estaría mal pensar que del 10% (realmente la cifra es muy inferior a esta) de casos en los que sí funciona, podría ser interesante discutir si el derecho penal debería jugara a favor de las víctimas o a favor de los acusados.

Sobre la cadena perpetua, en concreto.

La prohibición de la cadena perpetua parte del principio orientador en materia penal, que es el reconocimiento de la dignidad humana.  Complemento: el reconocimiento de la dignidad humana del acusado (nuevamente, la visión 1 a 1 del derecho penal, que expliqué atrás). Por ello, si hemos de reconocer unos derechos mínimos e inalienables de la persona, tendríamos que decir que una visión racional del Estado no podría permitir que tengamos a personas en prisión por toda la vida.  Si a ello le sumamos que una de las funciones de la pena es la de la "reinserción social", tendríamos que decir que es imposible pensar en una pena para que la persona se "pudra en la cárcel".  Eso es lo que dice la ley penal en Colombia hoy.

Imagen tomada de: https://ransom-lawfirm.com/

Sin embargo, la propuesta de la aplicación de la cadena perpetua (para agresores sexuales, o para cualquier otro delito) parte del presupuesto de que quizá sí valdría la pena que las personas se "pudran en la cárcel".  Eso, finalmente, es lo que oigo a diario en distintos círculos sociales.  A los colombianos no les interesa redimir presos.  Es algo que la visión general de la política colombiana (NOTA:  No me refiero a los señores que viven de la política sino a la política en su sentido conceptual básico que viene desde la antigua Grecia) desea con fervor desde hace mucho tiempo.  En épocas de sobrepoblación, bajos salarios, mal aire, mala agua y demás, hay que reconocer que es un deseo de muchas personas erradicar la competencia, tenerlos guardados o incluso muertos.

Si se quiere iniciar un debate serio sobre el derecho penal en Colombia, conviene partir de nuestra realidad social y política, y no a partir de Roxin.  El ejercicio dialéctico del derecho funciona cuando contrastamos un "deber ser" (lo que está en discusión, lo que podemos moldear o adaptar) y el "ser" lo que la vida nos presenta, lo que tenemos, y lo que queremos regular.  No tiene mayor sentido que sigamos formando penalistas que estudien el derecho penal a partir del ejemplo del patinador en hielo, cuando aquí nadie patina en hielo.  No tiene sentido que pensemos en la visión del ciudadano redimido, cuando tenemos a la mitad de la población que desprecia el orden establecido, y desprecia al "otro", a quien ni siquiera lo reconoce como sujetos de derecho.

Esa es la discusión que debería darse.  La del derecho en el que la víctima sí forma parte del fenómeno penal, en un país con más de 90% de impunidad, y en el que la mayoría de personas quieren que los demás se "pudran en la cárcel", o simplemente ni siquiera les reconocen moralmente su categoría de sujetos de derecho.

En una clase de filosofía política, estábamos estudiando los fundamentos filosóficos y morales de la autoridad práctica del Estado (si se quiere, para no entrar en controversias, la autoridad a la que hay que obedecer porque debe ser obedecida).  En la medida en que avanzábamos en la discusión, a partir de las teorías de John Rawls sobre la justicia, convenía preguntarse de nuestros principios jurídicos son inmodificables.  La respuesta es que no.  No lo son, ni deben serlo (en gracia de discusión, el único que tendría que ser inmodificable para que el sistema no cambie como un todo, sería el del Estado de Derecho (rule of law).  Todo lo demás puede cambiar.

Lo sorprendente es que muchos de los juristas de prensa y televisión conocen mucho de lo que aquí les he dicho, pero simplemente se niegan a dar la discusión y punto.  Se siente cómodos con un derecho vigente fundado en Kant, Roxin y Ferrajoli. El problema, es que eso funciona muy bien en un derecho penal de 1 contra 1 (con víctimas invisibles), pero no uno en el que la víctima siempre pierde (1 a 1 a 1).  Por lo tanto, lejos de tildar de neandertales a todos los que propician la discusión, sería interesante que utilizaran sus doctorados para genuinamente pensar a partir de la realidad de Colombia, y no a partir de Roxin, por muy destacado que sea el gran maestro alemán.

Si concluyen que nada debe cambiar, ¡genial!  Pero cuando menos, den la discusión como debe darse.  No existen los principios inmutables y perennes.  La Historia así lo ha demostrado.

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