miércoles, 23 de septiembre de 2009

Hobbes Pt. 1 - El Leviatán esquizofrénico

¿Qué habría pensado Thomas Hobbes, si viese que el Leviatán se propina a sí mismo una terrible paliza, y que no contento con estar mal herido, persiste en su iniciativa suicida? Esta pregunta me la formulo a menudo cuando veo el comportamiento de los actuales representantes de las ramas del poder público colombiano.

¿Qué habría pensado Hobbes si su Leviathan se embolsillara los recursos que le han sido confiado para lograr los fines para los que nació? En ese caso, no solo pienso en lo que ocurre en mi país, sino que veo que existe una importante raza de Leviatanes que aparentemente han sido atacados por un virus troyano, y se dedican a comportarse de manera diametralmente opuesta a lo que pensaría uno que debe ser el comportamiento de tan temibles criaturas.

Personalmente, creo que Hobbes no desechó la idea de que el Leviatán fuera un ser demente, que siendo implacable por su temible fortaleza, generara un poder de destrucción tan asombroso. Creo, eso sí, que su arraigo a la cultura inglesa lo hizo considerar dicha opción como algo improbable. Los ingleses siempre han sido complejos, pero no imbéciles. Al menos no la gran mayoría. De lo contrario, esa isla no habría sido potencia mundial durante tanto tiempo.

He tenido la oportunidad de documentarme un poco más respecto de este autor, a quien personalmente siempre tengo como referencia, y que nunca he alcanzado a comprender plenamente, pero que aún hoy logra deslumbrarme entre más lo conozco. Estoy leyendo a algunas de las ‘autoridades’ en el tema, y posteriormente releeré al propio Hobbes para ver qué entiendo ahora de su texto, teniendo en cuenta que ya no hay un señor amenazando con calificar un examen con 0,0 por intentar interpretar personalmente su obra, si llegase a ser una interpretación diferente.

Por ahora, me centro en las preguntas que inicialmente he planteado aquí. Me centro en ellas, porque encuentro que para entender las conclusiones a las que llegó Hobbes en su obra, es importante comprender el porqué de su metodología. Veo, por lo que describe George Sabine, que Hobbes era un tipo incrédulo, que no caía en la tentación de ser encuadrado en discusiones polarizantes, como en las que hemos incurrido muchos actualmente, sobre si era positivista o iusnaturalista.

Personalmente, creo que de estar vivo, el hombre nos habría mirado con cierto desdén, y hubiera proseguido su camino, añadiéndole un 10% más de velocidad a su andar, como quien quiere dejar atrás a los intrascendentes. Sin embargo, siendo uno de esos intrascendentes, emitiré mi opinión en ese sentido, pero no en el ingreso de hoy, sino en uno posterior, recogiendo algunas ideas que plantee por el camino.

Para Don Thomas Hobbes, la política, o mejor, la ciencia política podría entenderse como el resultado de un análisis científico que parte de la psicología, se desarrolla dentro de un esquema matemático, y resulta en una teorización política. La metodología científica empleada era deductiva (OJO – partidarios de que Hobbes era positivista), según he podido averiguar, puesto que se parte de postulados genérales y universales, que proceden de un orden previo. Sin embargo, Hobbes entendía que existían principios básicos que regían el comportamiento de todo ser humano, porque eran guiados por cuestiones causales. Considera Sabine, por ejemplo, que ello lo diferenciaba del esquema iusnaturalista clásico, según el cual lo justo determinaba el derecho, y bajo esa óptica, los comportamientos humanos obedecían a un fin y no a una causa. En ese sentido, considera el autor, la metodología difiere (OJO – partidarios de que Hobbes era iusanaturalista). En el video que Gonzalo Ramírez nos ha mostrado en su entrada sobre los Open Yale Courses vemos al profesor Steven Smith recordando el pasaje en el que Hobbes ataca sin misericordia la metafísicia y la política aristotélica, que servía de fundamento para la metodología iusnaturalista tradicional.

J.J. Chavallier, nos referencia a Hobbes como un individuo que se autorreferencia a sí mismo como un ser temeroso y tímido, pero con una serie de inquietudes que surgen desde su juventud. Bajo ese entendido, y al igual que con otra serie de importantes personajes de la Historia, nos enfrentamos ante un individuo con inteligencia sobresaliente y con problemas de personalidad, particularmente frente a la introversión. Precisamente, resulta explicable que Hobbes, le otorgara tanta relevancia a la psicología del ser humano para efectos de entender su funcionamiento como parte de la sociedad.

Dentro del esquema de creación de su Leviathan, Hobbes se adentra en el estudio científico de su creación. Creo que al menos existe consenso en concluir que el Leviatán es una creación hecha del hombre y por el hombre. Es decir, el Leviatán surge de la suma de los seres humanos que lo conforman. Precisamente, recordando la imagen que se dibujó para la edición del Leviatán, en la que se observa el cuerpo del Leviatán formado por siluetas humanas, entendemos que la psicología humana individual habrá de determinar la psicología social y política (civil).


Imagen tomada de: http://tempcontretemps.files.wordpress.com/

No es curioso, entonces, que el Leviatán esté hecho a imagen y semejanza de sus componentes (hombres). ¿Qué pensaría Hobbes de observar en un Estado que los administradores peleen con jueces, y los jueces con legisladores y estos conspiren con unos y otros? Personalmente, dudo que Hobbes se sorprendiera. Los fundamentos del hombre siguen siendo lo mismo, en ese entonces y ahora, con la diferencia que los recursos que antes eran escasos, ahora son escasísimos. Bajo ese entendido, sobresalir por encima de los demás, se ha convertido en una prioridad social, y no en una muestra de vanidad intelectual.

Si se le agrega a la avaricia, a la codicia, y al egoísmo humano un insultante estado de considerarse superior por naturaleza, evidentemente encontraremos que cualquier mecanismo o sistema que pueda surgir de allí, será disfuncional. ¿Qué podríamos esperar de un automóvil en el que las rueda derechas viajen a mayor velocidad que las izquierdas? ¿Cómo cocinar decentemente una receta, si un fogón decide que va a calentar más o menos que los demás?

Probablemente, el elemento que podría tener a Hobbes bastante pensativo derivaría de considerar que un ente, sea individual o social, sea autodestructivo por naturaleza. La psicología de Hobbes permite entender que la persona actúa como resultado de que exista una causa que lo forzara a sentir placer, o a sentir desagrado. Bajo ese entendido, siempre el ser querrá ser más feliz y bajo ese entendido, debería generarse el menor daño posible. El daño, se lo generaría a los demás (esa estrategia internacional es perfectamente evidenciable para ciertos casos), y el placer sería propio. Bajo ese entendido, la conducta autodestructiva no es natural sino antinatural.

Sin embargo, si el hombre es lobo para el hombre, sí podría ser natural esa autodestrucción del Leviatán. Bajo ese entendido, el debate se centrará en aquello que permite neutralizar ese instinto autodestructivo, es decir, en el contrato que liga a los seres humanos para no destruirse. Viendo a nuestro Leviatán esquizofrénico, pareciera ser que este contrato social ha sido un contrato simulado (simulación absoluta). Queremos hacer creer que hay un contrato, que vivimos en una sociedad entre iguales, pero actuamos como si no existiera tal contrato.

¿Qué pensaría Hobbes ante un Estado crónicamente disfuncional?

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viernes, 18 de septiembre de 2009

Apego a la ley, neoconstitucionalismo y pregunta de examen parcial

NOTA PRELIMINAR: He vivido dos días maravillosos. Tan solo ha transcurrido un mes desde la finalización del 1er Encuentro de Blawgers, y he podido experimentar personalmente los frutos de la propuesta que consigné en mi ponencia para el encuentro, de utilizar estos espacios como formas de tertulia virtual, con posiciones encontradas, opiniones que van y vienen, argumentación y con un enriquecimiento colectivo. Gracias a quienes han activamente participado en el ejercicio, y particularmente a Gonzalo Ramírez, por sacar a relucir el combo “filosofía y constitucionalismo” y obligarme a ahondar más en mi propia argumentación.

REDIRECTO:

En sendo post elaborado por Gonzalo Ramírez, titulado “¿Neoconstitucionalismo o potneoconstitucionalismo?” he recibido réplica a la postura inicialmente planteada por mí en el ingreso titulado “¿El apego irrestricto a la ley (derecho) es indeseable?”. Lo he analizado con detenimiento, para comprender su postura debidamente, y cuestionar mi propio planteamiento. Creo, sin embargo, que en algunos de sus apartes, pudo el profesor Ramírez haber entendido mi opinión en un sentido diferente al pretendido inicialmente. No obstante, abordaremos el tema por partes, para profundizar en el tema.

I. Apertura axiológica de la ley

Plantea Gonzalo que “los jueces acuden a la ley, pero encuentran normas con apertura axiológica evidente que hace que en la solución de casos concretos tengan que acudir a los libros de filósofos, economistas, sociólogos, antropólogos y hasta novelistas.”

No me cabe la menor duda que existen eventos en los que la norma, exegéticamente analizada es insuficiente para darle un alcance único y concreto. Recuerdo el planteamiento de los “casos difíciles” que era precisamente uno de los puntos de debate entre H.L.A. Hart y el ya citado profesor Dworkin. Sobre este punto, la discusión sobre acudir a principios, a fuentes externas, jurídicas o extrajurídicas, está planteado. Debo aceptar, incluso, que la textura abierta de la norma implica la posibilidad de interpretaciones sistemáticas disímiles, complicando aún más la situación. Lo que resulta inaceptable, es que se pretenda hacer ver que el ordenamiento jurídico se constituye por una universalidad de normas inconexas, incoherentes, y con fundamento en ello, legitimar un poder interpretativo que vaya más allá del estrictamente necesario.

Al estudiante de derecho, en su proceso de formación, se le enseña sobre la teoría de la argumentación jurídica, y de la mano con esta enseñanza, va el aprendizaje de la hermenéutica jurídica. ¿Para qué los dos? Podemos argumentarlo todo, o podemos interpretarlo todo, o podemos interpretar y argumentar todo. Me pregunto yo: ¿podríamos decidir argumentativamente qué es derecho y qué no es derecho? Depende de la teoría que se acoja. Evidentemente, para los ‘hijos’ del common law, el derecho se construye por la vía inductiva (de los casos concretos, formamos teorías genéricas), y es precisamente allí de donde surge el concepto de ‘precedente’. De lo contrario, carecería de sentido referirnos a precedentes, si el método utilizado se fundamentara en lo deductivo. Afortunada, o desafortunadamente (según el bando que se escoja), el derecho latinoamericano, por regla general, es hijo del estado liberal francés fundado en el respeto de la legalidad. Bajo ese entendido, todos estamos sometidos a unas reglas de juego previas que delimitan nuestras libertades y nuestros deberes. No es el juez quien decide qué se puede hacer o no. Es la ley. Para los hijos del written (statuary) law, el juez aplica el derecho y por lo tanto, no le está permitido decidir qué es derecho y qué no. Está obligado a saberlo y aplicarlo, no a preparalo, cocinarlo y servirlo, como sí lo hace el juez en un sistema del common law.

Evidentemente, esto entró en crisis, al observar que existen verdaderamente casos difíciles, en donde la dificultad radica en establecer qué es derecho para este caso. La respuesta se encuentra en la interpretación del ordenamiento jurídico (hermenéutica). El derecho se interpreta. Al hacerlo, se llega a una respuesta, y se aplica.

Cuestión diferente ocurre con la argumentación jurídica, en donde se enseña al individuo a argumentar las pruebas de los hechos, para buscar que estos se adecuen a determinadas normas jurídicas. La prueba se argumenta para ajustarla al ordenamiento, y éste se interpreta para llegar a una conclusión ‘jurídica’.

Lo que plantea Dworkin, que resulta inaceptable en un sistema de written law es que se los criterios morales y filosóficos personales influyen en la decisión de qué es derecho. En otras palabras, la decisión de qué es derecho, o no, es una decisión argumentada. Resulta que la tendencia es invertir la regla, interpretando los hechos y argumentando el derecho. Esto rompe con cualquier esquema de seguridad jurídica, pilar fundamental del Estado de Derecho (que todavía sigue siéndolo, muy a pesar de lo que digan los dirigentes populares), como se conoce en gran parte de Latinoamérica.

II. Neoconstitucionalismo

Cuando decidimos importar modelos, que ha sido desde siempre, existía una cuestión interesante, que se daba por ignorancia o por excesiva sabiduría de los conocedores del derecho. Se escogía un (1) solo modelo, y sobre ese modelo se desarrollaban los diferentes niveles de derecho. Actualmente, nuestros abogados se pelean por quién importa la teoría más innovadora, escribe un par de libros al respecto, y lo invitan a redactar un proyecto de ley, o a montar una comisión redactora de códigos. Como todos competimos a lo largo del mundo por diferentes teorías, hemos podido concluir que Luhmann y su teoría de sistemas basados en la autopoiesis, es compatible con el neoconstitucionalismo de Dworkin. También hemos decidido que Luigi Ferrajoli es fundamental para entender el derecho penal, mientras que proponemos referendos para imponer cadenas perpetuas.

Decimos que la Constitución se puede reformar mas no sustituir por el constituyente derivado, pero el problema es que nuestro juez constitucional es quien decide cuando se reforma y cuando se sustituye. Por supuesto, la Constitución es dinámica, y casi ‘viva’. Sin embargo, el problema es cuando la vida depende de un botón que está en las manos de nueve señores que hoy nos dicen que la Constitución es algo diferente a lo que era hace tres años, a pesar de que el texto no haya cambiado, y los fenómenos sociales sean los mismos. Insisto, el problema no es que se desarrolle el derecho, el problema es cuáles son los mecanismos utilizados para ‘desarrollar’ el ordenamiento.

Insisto que el problema sí viene dado desde 1991, puesto que a partir de ese año fue que se le dio la potestad a un juez de establecer el alcance de sus sentencias. Antes, esto era impensable. Antes, no se hablaba de vías de hecho. Hoy en día, se habla de vías de hecho de cualquier juez, menos la Corte Constitucional. El Consejo de Estado considera que la anterior sí puede incurrir en vías de hecho, pero al revisarse sus sentencias, se llega a la jurídica conclusión de que no es así. La Corte Suprema de Justicia no entiende aquello de los derechos fundamentales, y considera que eso es un bonito discurso al cual no están atados.

Si el neoconstitucionalismo se trata de que el juez haga lo que se le de la gana, prefiero estar recubierto en las viejas telarañas de las que hablaba Gargarella, pero al menos pudiendo saber qué puedo y no puedo hacer, así como qué puede y no puede hacer el Estado. Hoy en día, la respuesta a esta inquietud radica en que cada cual puede hacer lo que se le dé la gana, siempre y cuando el juez esté de acuerdo. Creo que de allí, al paradigma de la legalidad sobre el que se fundamenta el Estado de Derecho, estamos lejos.

III. Pregunta de parcial

La Corte Suprema de Justicia de Colombia, hace un par de días, profirió un auto en el que aceptó que a pesar de inicialmente haberse desprendido de su competencia respecto del caso de un ex senador procesado por parapolítica, de acuerdo a su nueva interpretación, podía reasumirla.

El fundamento jurídico de la Corte fue el siguiente:

Art. 40 Ley 153 de 1887

“ARTICULO 40. Las leyes concernientes á la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á regir. Pero los términos que hubieren empezado á correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.”

Con fundamento en esa norma, el ‘altisisísimo’ tribunal indicó que su interpretación de la ley era equivalente a que se entendiera por ella una nueva ley, y que con fundamento en el artículo ya citado, era perfectamente legal que reasumiera competencia. Ya el problema no es equiparar sentencia a ley, sino que ahora los autos constituyen jurisprudencia y la jurisprudencia es ley.

¿No se parece eso un poco a lo que dice el tan admirado ‘Ronaldo’?

Pregunta para los alumnos de penal, constitucional y procesal:

1. Analice el concepto de juez natural con fundamento en el mencionado ejemplo.
2. Analice el principio de que las providencias son la ley del proceso, con fundamento en lo anterior.
3. Analice el derecho fundamental al ‘debido proceso’ con fundamento en lo atrás expuesto.
4. Visto lo anterior, analice el principio de legalidad en materia penal, señalando los requisitos que debe contener la LEY.
5. Indique brevemente cuales son las fuentes formales y materiales de derecho. Indique cuales son principales y cuales auxiliares.

Sugiero que los profesores que leen esto intenten contestar el examen, y luego intenten que sus alumnos lo respondan.

NOTA FINAL: El pasado ejemplo NO es obra de la ficción y si existe alguna coincidencia con un evento real, es porque dicha coincidencia es explícita y real.
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miércoles, 16 de septiembre de 2009

¿El apego irrestricto a la ley (derecho) es indeseable?

La pregunta lleva cociéndose a fuego lento en mi mente desde hace un par de días, cuando leí el post titulado “Gracias Ronaldo” que publicara el famoso profesor Roberto Gargarella en el Blog de Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Política. En este ingreso, Gargarella nos cita un artículo publicado por el mundialmente conocido Ronald Dworkin titulado “Justice Sotomayor: The Unjust Hearings” (al que pueden acceder haciendo click aquí.

Gargarella da gracias a Dworkin porque a pesar de su veteranía en estas luchas, considera él que ha ayudado a entender el derecho en su verdadera dimensión, desligándolo de otras mordazas falsas que hacen daño. En cuanto a esto último, considero de indudable valor la propuesta de Dworkin en muchos sentidos. Debo admitir aquí que no conozco una importante porción de su obra, y bajo ese entendido, sería absolutamente pretencioso intentar calificar a Dworkin. Si debo revisar, sin embargo, la postura de este autor en el ya mencionado artículo, que ha sido elogiado ya por el respetado profesor Gararella.

Ingreso a revisar el artículo citado por el profesor argentino, y me enfrento con una interesante argumentación que tiende a demostrar que aceptar abiertamente que un juez ha de apegarse irrestrictamente a le ley es una farsa, y más aún si viene de un juez. Señala Dworkin que un juez no podría sincera y válidamente declararse frases como la siguiente:

“Fidelity to law, as such, cannot be a constitutional philosophy because a judge needs a constitutional philosophy to decide what the law is.”

En traducción personal (no oficial), el texto señala lo siguiente:

“La fidelidad a la ley (al derecho), no puede ser una filosofía constitucional porque un juez necesita una filosofía constitucional para decir qué es la ley (el derecho)”.

Dworkin destaca algunos apartes de las respuestas que ha tenido que dar Sotomayor para agradar a los congresistas republicanos. Denota algunas inconsistencias en algunas declaraciones que ha tenido que dar a lo largo de la vida, frente a las que ha debido presentar ante la inquisición republicana en el Congreso. Finalmente, luego de dar a entender a través de sus ejemplos, que realmente se trató de un patético show en el Congreso, que obligó a Sotomayor a ser políticamente correcta, a pesar de poseer ideales claros respecto de temas específicos que seguramente hará valer al interior de la Corte Suprema.

Un punto interesante, respecto del cuál comparto algunos de los postulados enmarcados por Dworkin hace referencia a la importancia que puede tener el derecho comparado como fuente de posturas jurídicas internas. En el artículo, se muestra cómo la discusión se suele circunscribir al derecho extranjero como precedente a nivel de derecho interno. Personalmente, considero que esa discusión fue indebidamente enfocada por Dworkin, puesto que

“We share traditions, problems, and challenges with many other nations with similar cultures, and the fact that almost all of them have concluded that certain individual rights are of fundamental importance provides a reason, though of course not necessarily a decisive one, for us to suppose that it is of fundamental importance for us too. We should always carefully reexamine our own moral convictions when we find that no one else shares them. Of course this use of foreign law assumes that interpreting our Constitution requires conviction, and that is what the myth of "fidelity to the law" denies. Apparently the Republican senators will demand that all future nominees abjure any serious use of foreign legal materials; the result might well be to make our constitutional practice more insular, to our cost. We pay an increasingly heavy price for our stubborn fidelity to a foolish myth.” (Negrillas por fuera del texto original)

En otra traducción personal (no oficial), el texto señala lo siguiente:

“Nosotros compartimos tradiciones, problemas y retos con muchas otras naciones con culturas similares, y el hecho de que casi todas ellas hayan concluido que ciertos derechos individuales son de fundamental importancia provee una razón, aunque por supuesto no necesariamente una decisiva, para que podamos supones que es de importancia fundamental para nosotros también. Siempre debemos reexaminar cuidadosamente nuestras propias convicciones morales cuando encontramos que nadie más las comparte. Por supuesto que este uso del derecho (ley) extranjero asume que interpretar nuestra Constitución requiere convicción, y eso es lo que el mito de la “fidelidad a la ley (derecho)” niega. Aparentemente los senadores republicanos exigirán que todos los futuros nominados abjuren cualquier utilización seria de materia jurídico extranjero; el resultado bien puede ser hacer que nuestra práctica constitucional sea más insular, a costa nuestra. Pagamos un crecientemente elevado precio por nuestra terca fidelidad a un mito tonto.” (Negrillas por fuera del texto original)

No niego la grandeza y agudeza intelectual de Ronald Dworkin. Es un gran jurista y sus lecciones merecen consideración. Sin embargo, me preocupa, en nuestro medio que se caracteriza por copiar (Ctrl + C) y pegar (Ctrl + V) los conceptos jurídicos de los grandes pensadores extranjeros –sin siquiera corregir los posibles errores de sintaxis– que se incentive tan peligrosa actividad como la que propone Dworkin. Seguramente, a estas alturas, muchos estarán molestos por la anterior afirmación, pero intentaré expresar mi punto de vista al respecto, para retomar la idea de por qué es peligrosa la afirmación, en nuestro contexto.

Colombia pertenece, o al menos pertenecía (sin lugar a dudas), a una escuela jurídica de raigambre latina así como romano-germánica. Más allá de lo que implica este caldo de conceptos, sí podemos extraer que en nuestro medio, ley, sentencia y acto administrativo son cosas completamente diferentes. Cuestión diferente es que nuestra Constitución le conceda ciertos efectos especiales en algunos casos a cada una de ellas. Sin embargo, teníamos claro que los jueces estaban sometidos al imperio de la ley.

La cuestión empezó a cambiar a raíz de la ambigüedad de las normas de la ley estatutaria de administración de justicia, que en términos bastante vagos, le daba permiso a la Corte Constitucional para darle efectos específicos a sus sentencias, más allá de los genéricos. Desde este punto de partida, se empezó a generar legislación negativa, postivia, condicionales y demás a través de sentencias cuyos efectos eran decididos por los mismos jueces que las proferían. La discusión, en términos reales, no ha cesado, pero existe al menos cierta adaptación del mundo jurídico colombiano a esta realidad.

Ahora, la Corte Suprema de Justicia, que aún no se repone por el hecho de no ser ya ‘suprema’ y que tampoco se repone del hecho de que sus egos inflados puedan ser siquiera cuestionados por otros individuos, últimamente han tomado determinaciones que nos permite concluir que sus interpretaciones pueden estar incluso en contravía de la ley. Ese es el problema cuando en un sistema donde ley NO ES sentencia (precedente), el juez se cree creador de ley. En el caso anglosajón eso es lo deseable. El derecho se forma a partir de los casos concretos decididos homogéneamente.

Actualmente, en Colombia nos encontramos en una etapa donde partíamos de la igualdad ante la ley, y bajo ese presupuesto, ya todos estábamos homogeneizados. Ahora, el problema es que nuestros deciden para cada caso, CUAL ley es la que habrán de aplicar. Eso, sin lugar a dudas, constituye un peligro increíble, que lamentablemente ya no es inminente sino actual.

Por eso, no puedo compartir el sentimiento de profunda gratitud de Gargarella porque Dworkin pretenda desmontar el “mito” del apego a la ley. Cuando el mito existía, la justicia era consecuencia de la aplicación del derecho. Ahora, cuando el mito no es más que un pretexto para escribir monografías de filosofía del derecho, y dictar un par de clases, la justicia es la consecuencia de lo que una manada de ‘Honorables’ dicen que es. Realmente lamentable. Al menos, hubiese sido interesante que la mayoría de ‘Honorables’ fueran realmente honorables.
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viernes, 11 de septiembre de 2009

Blanco y Negro

No es mucho lo que puede hacer el ciudadano frente al poder del Estado. El Estado de derecho, al menos en el país, está muerto, como lo ha estado desde hace mucho tiempo. Al menos, desde que nació mi alter ego. Me encuentro con dos ejemplos de basura estatal, y no sé cuál de los dos es más grosero y asqueroso. ¿Cómo decidir por donde iniciar? Juguemos a los abogados: “Primero en el tiempo, primero en el derecho”.


Devolución de Procesos por parapolítica a la Corte Suprema de Justicia:

Recientemente, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en una cerrada votación de 5-4, modificó el criterio judicial que había adoptado desde hace mucho tiempo, en lo atinente a la modificación del fuero constitucional por renuncia al cargo. Habitualmente se suele sostener que el fuero es una consecuencia de una circunstancia personal, que permite que cierto individuo sea juzgado por determinado juez, independientemente del asunto sobre el que verse. En materia penal, el fuero puede ser de juzgamiento, de investigación, o de las dos clases.

El caso que nos ocupa hace referencia al fuero de los congresistas, fundado en el artículo 235 de la Constitución de Colombia. Conforme a ese artículo, para efectos de investigación y juzgamiento de delitos cometidos por congresistas, será competente para ambos casos, la Corte Suprema de Justicia. En realidad, lo que inicialmente se previó como una garantía de justicia en la Constitución de 1991, se convirtió en un pánico escénico por parte de cualquiera que se le mida a intentar defenderse ante el sanedrín de ‘honorables’.

En efecto, teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia inició el partido de bolos con varias moñonas consecutivas, muchos de los prospectos a ser los próximos atropellados por el poder de la justicia colombiana, decidieron arriesgarse a medir su suerte frente a la Fiscalía General de la Nación, y no frente a los ‘Honorables’ infalibles. Para ello, partieron del supuesto de que el fuero previsto por el artículo 235 de la Constitución es consecuencia del cargo, al no ostentar el cargo, se pierde el fuero, o mejor, se transforma de un fuero pleno a un fuero funcional (TRADUCCIÓN: Cuando se deja el cargo, por cualquier motivo, la facultad de investigación y juzgamiento de la Corte Suprema de Justicia cambia su naturaleza, pues inicialmente podría conocer de cualquier delito que pudiere cometer el congresista, relacionado o no con sus funciones, a conocer únicamente de aquellos delitos que pudo cometer en virtud o con ocasión de sus funciones).

Los ‘Honorables’, en un ataque de indignación, al ver que sus ganado de engorde se estaba trasteando de un corral a otro menos lúgubre, consideraron oportuno modificar su postura. Ahora, ‘ellos’, ungidos por un poder superior que los convierte en los únicos garantes de justicia y rectitud, no pueden dejar de conocer de las investigaciones de los congresistas, así ellos renuncien a su fuero. Recordemos que todos ellos publican libros y dictan clases sobre las bellezas del galantismo penal, y al llegar a su oficina en el Palacio de Justicia, recuerdan que absolución es sinónimo de impunidad, y que ellos son la última defensa contra la impunidad. Este razonamiento lógico los lleva a que para poder atacar la impunidad, deben condenar y condenar, independientemente de los métodos utilizados y los raciocinios lógicos empleados.

Con fundamento en esta obra jurídica, que nos permite recordar con vividez aquellos laboriosos escarabajos peloteros, verdaderos artesanos e incansables trabajadores, algunos jueces especializados han empezado a devolver procesos que se encuentran en etapa de juicio, la fiscalía también piensa devolver los procesos en fase de investigación previa y de instrucción, e incluso piensa enviar procesos precluidos para que la Corte Suprema de Justicia revise el asunto.

Sí, señoras y señores. En unos meses, debemos volver a las aulas universitarias para aprender que la prohibición del non bis in idem se encuentra superada, que la cosa juzgada es asunto de los que manejan procesal civil, y que eso del juez natural es un excelente tema para escribir articulitos y darse a conocer en el medio. Lo verdaderamente importante es que el fuero no es una garantía procesal sino una carga para el aforado. Lo segundo más importante es que la Corte Suprema de Justicia actual, acaba de inventar que puede contravenir sus propias decisiones, en el momento en que le plazca. Olvidémonos de aquello que decían los profesores viejos, respecto de que las providencias dentro del proceso constituyen ley del proceso. Ahora la Corte, postmoderna, ha inventado la derogatoria de las leyes del proceso. Fabuloso.

Ah, y jugando a la futurología, les apuesto a que dirán, si deciden reasumir la competencia, que sí existe prórroga de la competencia en materia penal, que NO hay nulidad de las investigaciones por ser adelantadas por otros funcionarios, y que la Corte “observa” que todas las garantías constitucionales y legales han sido observadas. Como han aprendido de los escarabajos peloteros.


Detención de correo humano con pruebas de supervivencia:

Hace algún tiempo, cuando tuve la oportunidad de leer la última edición del “Manual de derecho penal” de Eugenio Raúl Zaffaroni (lo siento, pero me cuesta mucho pretender tratarlo de ‘Zaffa’, como si fuera mi amigo de la infancia) quedé sorprendido ante el bajo concepto que tenía el profesor argentino acerca del poder del Estado. Revisar la clara diferenciación que hace entre el derecho penal y la ley penal, con varias consecuencias prácticas, encuentra uno una serie de ejemplos que generan desesperanza para quienes confían aún en el Estado.

Luego de este encuentro con el texto de Zaffaroni, miembro de la Corte argentina, tuve la oportunidad de revisar un par de entrevistas concedidas por él, refiriéndose al proceso penal y a la tutela de los menores en el derecho penal. Sus argumentos sobre cómo los protegidos llegan a ser realmente maltratados por el derecho y por el Estado, me pareció sumamente interesante, a pesar de no compartir enteramente su punto de vista. Por último, he tenido la oportunidad en recientes días de revisar un artículo de Zaffaroni sobre “La pena como venganza razonable”, al que tuve acceso a través del blog Cuestión penal y criminológica, y encuentro igualmente esa postura crítica hacia el Estado.

Para quienes no hayan tenido la oportunidad de conocer la postura de Zaffaroni, plantea una dicotomía entre el Estado de policía y el Estado de derecho, y manifiesta cómo siempre la restrictividad tiende a llevarnos al Estado de policía, contrario a lo que uno pudiera pensar.

El día de ayer tuve la oportunidad de escuchar a un amigo hablar sobre una noticia que vio en televisión acerca de cómo el mensajero enviado por las FARC para traer las pruebas de supervivencia a Bogotá, fue aparentemente detenido de forma ilegal por funcionarios del Estado, quienes violaron una gran cantidad de garantías fundamentales del capturado, entre ellas la de no mantenerlo aislado, no presentarlo ante el juez de control de garantías dentro de las 36 horas siguientes, no realizar inspecciones corporales sin previa orden judicial, y una ‘bien pequeña’ cual es la de no detener a alguien que no tiene orden de captura en su contra.

Confesé en su momento no conocer del asunto, así que decidí documentarme un poco. Me encontré, entre otros artículos, con el siguiente, que contiene un video sobre la nota que apareció en el noticiero de Caracol. Más allá del discurso regañón de la juez, comparto el proceder de la funcionaria.

Nada de lo que el detenido relata resulta sorprendente aquí, donde el poder que han adquirido las fuerzas militares y los organismos de seguridad es tal, que les ha dado alas para abusar del poder. No en vano tenemos escándalos por ‘chuzadas’ pasadas y ‘chuzadas’ presentes en el DAS. No en vano hay escándalos por falsos positivos, y no en vano vemos también que Ejecutivo y Congreso negocian proyectos de ley de manera non sancta, mientras los Magistrados quieren demostrar que ellos tienen más poder que todos los demás. Ese es el juego de poder. Unos se ferian el patrimonio que el pueblo subempleado y desempleado pone en manos de los dirigentes, y los otros amedrentan en nombre de la justicia.

Por ello, desde una óptica en abstracto, y bajo la premisa de que la juez obró de conformidad con los elementos materiales probatorios a los que tenía acceso, aplaudo su decisión, que seguramente no será muy popular. Los jueces, no obstante, no deben ser populares, no deben ser carismáticos. Los jueces tienen que ser justos y éticos. No más.

Me encantaría afirmar que las cosas buenas y malas en la justicia se dan por igual, y que estamos ante una constante tensión y equilibrio entre el Ying y el Yang, pero siento que cada vez parece más como la imagen con la que finalizamos esta entrada…


Imagen tomada de: http://anime-juegos-peru.blogspot.com
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domingo, 6 de septiembre de 2009

C

Definitivamente, el fenómeno del blog es fabuloso. La posibilidad de hacerse visible en la red mediante un espacio en el que el contenido es escogido por el administrador del blog, y no por terceros, es algo que continúa generando en mí un cierto interés especial. ¿Qué tanto se puede hacer allí? Todavía nos encontramos definiendo linderos, conociendo nuestros propios alcances.

En esa interminable labor de exploración, procedemos a elaborar contenido periódicamente, buscando estilos de redacción, de compartir información con terceros, y con ideas por plasmar. Sin duda, en esta labor se padece frecuentemente de cierto estreñimiento mental, con síntomas claros que ya han sido tratados de mejor manera por otros compañeros bloggers. Luchar contra este mal es complicado, porque comer alimentos con fibra no ayuda en nada. En otras ocasiones, el problema es el opuesto. ¿Cómo abordar un tema sin ser demasiado extenso? Confieso que me ha ocurrido más este problema que el anterior, y sigo sin aprender la lección, como lo he demostrado al redactar la crónica de Gaviota sobre el 1er Encuentro de Blawgers.

Entre tanta discusión virtual, y habiendo transcurrido un poco más de un año desde que inauguré este espacio, he llegado a mi ingreso número cien. Cien ingresos que han tratado diferentes temas, enfocados en la crítica a la justicia, con matices de política, derecho y algunos otros temas específicos. Cien ingresos en los que he tenido la oportunidad de escribir el equivalente a doscientas veintisiete páginas en formato Times New Roman (12). Cien ingresos estructurados sobre la interrelación de ciento veintitrés mil novecientos cincuenta y siete vocablos ubicados de una u otra manera para plasmar ideas específicas. Cien ingresos, cien ideas, cien propuestas, cien… cien… cien.

De acuerdo. Escribir cien ingresos no es motivo de celebración. Es motivo para reafirmar que al menos he sido mínimamente consistente con la idea de manejar un blog con actualizaciones periódicas. Esa C debe llegar rápidamente a convertirse en una D. Bueno, tal vez no tan rápido, pero hacia allá debemos llegar, construyendo una D a partir de aportes y de discusión, y de un incansable vuelo contra la corriente fétida.

Estoy convencido que la corriente fétida estará allí, colaborando con lo suyo: enrostrando de manera grosera y violenta todos los fenómenos del rastrero día a día. Lo ha hecho esta semana, con aquél engorroso tema del referendo reeleccionista. Escuchen estas palabras del Ministro del Interior y de Justicia (¡!), Fabio Valencia Cossio que aparecen publicadas en la página web del diario El Espectador.

La Cámara de Representantes interpretó el sentimiento mayoritario de los colombianos. ¿Cuál de todos? Dejo un listado de opciones para que quien así lo quiera, publique su opinión en este espacio:

1) Vota, incluso si te consideras impedido. Eso es patriotismo.
2) Déjate convencer. Como diría un comercial de televisión bien conocido “La meta la pones tú”.
3) Reparte el patrimonio público. Mejoremos el coeficiente de Gini en Colombia.
4) Pon tu granito de arena. Eso de los pesos y contrapesos está pasado de moda.
5) “Reeleccionista o terrorista”.

“No tenemos ninguna duda, que todo se ha hecho de acuerdo a la Constitución y la Ley”

Esa debería ser la frase del año. Yo pensé que el ‘Cuentahuesos’ (famoso humorista colombiano) era bueno, pero el Ministro es mejor. Humor y cinismo es una llave ganadora. ¡Felicitaciones! Creo que el hermano mayor demuestra por qué era el líder de la camada de los Valencia desde el principio.

Por mi parte, simplemente expreso mi profundo sentimiento de gratitud a él y sus íntimos colaboradores. Son ustedes los que hacen que este espacio sea posible y viable. Son ustedes los que logran que en el lapso de un año, pueda escribir el equivalente a un libro de 300 o más páginas. Son ustedes los verdaderos dueños de esta ‘C’ que hoy me honra.

Simplemente, gracias.
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