viernes, 12 de octubre de 2018

Las enseñanzas del caso Kavanaugh

El proceso elección de Brett Kavanaugh como nuevo miembro de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, que ha sido objeto de escándalos, acusaciones y amenazas, es una situación que probablemente en otra época habría sido imposible que se presentara.  Muchos avances, principalmente en materia de simultaneidad en las comunicaciones y difusión de la información, generan este tipo e situaciones.  A mí, el caso me ha parecido apasionante, en sí mismo.  Sin embargo, hoy quiero referenciarlo en este espacio debido a las enseñanzas que puede brindarle a un país como Colombia.

Veamos:

1) ¿Por qué es tan importante esa elección en los Estados Unidos?

Básicamente se me ocurren dos razones fundamentales para esto:  En primer lugar, la figura del juez siempre ha tenido una especial trascendencia y respeto.  Los jueces que conforman la Corte Suprema tienen una importancia social y cultural especial.  Esto, por supuesto, tiene sentido en un sistema de common law en el que el juez es un verdadero creador de derecho, y quizá el principal.  Por ello, determinar quiénes son sus Magistrados determina en gran medida el rumbo que puede tomar el país.  En segundo lugar, no es un secreto que los jueces en Estados Unidos son creadores de políticas públicas, y como tal, tienen filiación política reconocida.  El nombramiento de A, B, o C persona tiene incidencia en la forma como tomará decisiones la Corte.  Por el momento, parece claro que la Corte será mayoritariamente conservadora con el nombramiento de este juez, lo que tendrá mucha importancia en relación con el viraje que tomará ese país.

¿Y qué tiene eso que ver en Colombia?

La ciudadanía no tiene la más mínima injerencia en la designación de sus jueces, y en la gran mayoría de los casos, ni siquiera les suscita el más mínimo interés saber quién o quienes pueden ocupar un cargo como Magistrado en alguna de las Altas Cortes Colombianas.  Aquí, los jueces conocidos por la opinión pública suelen ser por una de dos razones: o son muy mediáticos, o forman parte de algún escándalo público (principalmente corrupción).

Nuevamente: ¿Y qué tiene eso que ver con el caso Kavanaugh?

Una de las consecuencias que se ha presentado en este caso, es que a pesar de lograr la confirmación por el Senado para llegar a ser parte de la Corte Suprema de Justicia, los electores están castigando en muchos estados al partido republicano, por haber nominado y apoyado a un candidato tan cuestionado como Kavanaugh.  Se trata de un candidato cuestionado por posibles escándalos sexuales con algo de soporte, y a pesar de eso se mantuvo por parte del Presidente Trump y su partido. Reitero, ante la imagen de juez que tiene el ciudadano norteamericano, saber quién ocupa el cargo de Magistrado es un asunto especialmente delicado.  En Colombia, el proceso de selección de magistrados no le importa a nadie, y en parte eso obedece a que nadie sabe realmente cómo y por qué se eligen a los Magistrados que tenemos.


Imagen tomada de: www.usatoday.com


2) ¿Por qué en Colombia es tan irrelevante ese tema?

En Colombia ocurre una situación singular en relación con las elecciones.  Las personas les suele importar más las elecciones o nombramientos de una persona para cargos unipersonales que los cargos en cuerpos colegiados.  En Colombia, no solo se trata de un cuerpo colegiado, sino de varios, y normalmente, a casi nadie le importan los candidatos, si es que los conoce.  Quizá la única Corte en la que esto no ocurre, es en la Corte Constitucional, por el proceso de elección que tiene en donde los representantes del pueblo eligen.  En las demás cortes, nadie sabe quienes están postulados, a quienes eligen, ni por qué.

En el Consejo Superior de la Judicatura (antes y ahora), la situación es más triste.  Ya no se trata de nombrar jueces con filiación política, sino a políticos con tarjeta profesional de abogado.  Por supuesto, no todos los casos son así, pero la gran mayoría sí.  Por ello es que las Cortes que menos respeto le merecen al gremio de abogado siempre han sido estas.  Si hiciéramos hoy el ejercicio de preguntarle a un abogado colombiano los nombres de los magistrados de las distintas cortes en Colombia, es altamente probable que no sepa ni siquiera el 10% de los nombres de sus magistrados.  En algunos casos, es más probable que se sepan los nombres de los Magistrados de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que los de la colombiana.

Miremos los números:

9 "Justices" (Magistrados) de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos

23 Magistrados de la Corte Suprema de Justicia de Colombia
31 Consejeros de Estado de Colombia
9 Magistrados de la Corte Constitucional de Colombia 
38 Magistrados de la JEP de Colombia
13 Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia

Como ven, es más fácil aprenderse el nombre de 9 Magistrados de Estados Unidos que el de 114 en Colombia. ¿O no?

Aún si quitamos la cifra de la claramente sobredimensionada JEP, la cifra siguiendo muy alta.  Por eso, a nadie parece importarle quién llega o quien se va.  Quizá por eso, a casi nadie le interesa realmente hacer un escrutinio de los potenciales candidatos a una de las Cortes.
 
 
3) ¿Y qué pasa cuando se realiza?
 
Quizá a los funcionarios que más escrutinio se les realiza es a los candidatos a Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República y Magistrados de la Corte Constitucional.  En todo caso, aún a los más cuestionados de ellos normalmente no los afecta en lo más mínimo su potencial nombramiento el hecho de que haya una crítica desfavorable.  Lo importante son los avales de los partidos, y poco más.  Por ello, es interesante la lección que están dando los votantes independientes (de los partidos tradicionales) a los polticos en ese país.  La situación con el hoy Justice Kavanaugh se dio pocos días antes de las elecciones estatales por la elección de congresistas, por lo que en muchos estados, los votantes han cambiado su intención de voto en 180° debido a la situación de Kavanaugh.

Para muchos de los votantes, es inadmisible que a la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos llegue una persona tan cuestionada como el hoy magistrado.  Las acusaciones no son menores, pero sobre todo, no se encuentran infundadas.  Y cuando lo lógico debió haber sido que se suspendiera su nombramiento hasta tanto no se realizara una debida investigación, aquí se presentó un simulacro de investigación, suficiente para que el senado aprobara su nominación.

El público elector lo está cobrando.  Aquí los votantes no suelen pasarle cuenta de cobro a los políticos por decisiones desacertadas, porque contrario a lo que ocurre en una democracia seria, aquí el elegido cree ser (y en algunos casos lo es) el jefe del electorado, y no el electorado jefe de sus elegidos.  Habría mucho que aprender sobre esa convicción de tener poder como votante que tienen allá.  Existe, como en todo país, gente radical, inteligente, tonta, ingenua, analítica, corrupta, o escéptica, pero allá, decisiones como la de apoyar a un juez cuestionado se pagan.  Una lección digna de aprender.
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sábado, 29 de septiembre de 2018

El vínculo entre política y justicia

Nota mental: Sé que este ingreso me va a generar problemas, pero igual lo voy a escribir.

Asombra el nivel de cercanía de la política con la justicia.  Asombra, porque a pesar de que las teorías más puristas del derecho como un ámbito totalmente ajeno a la política lo negaban, las posturas más moderadas aceptaban un vínculo atenuado entre uno y otro campo.  Sin embargo, en nuestro país parece claro que todas esas bonitas teorías que se dictan en las aulas, no se compadecen de la realidad de lo que ocurre con el manejo de la justicia del país.

Piensen, por ejemplo, en los siguientes puntos:

¿De los Fiscales Generales de la Nación, cuáles han dado prelación a su función jurídica por encima de su poder político?

Gustavo de Greiff
Alfonso Valdivieso
Alfonso Gómez Méndez
Luis Camilo Osorio
Mario Iguarán
Guillermo Mendoza
Viviane Morales
Eduardo Montealegre
Néstor Humberto Martínez

Les doy mi respuesta: 1.  Solamente Gustavo de Greiff.

¿De los Procuradores Generales de la Nación (post 1991), cuáles han dado prelación a su función jurídica por encima de su poder político?

Carlos Gustavo Arrieta
Orlando Vásquez Vásquez
Jaime Bernal Cuéllar 
Edgardo Maya
Alejandro Ordóñez
Fernando Carrillo Flórez

Les doy mi respuesta:  Ninguno.

Hasta allí, no deberíamos sorprendernos demasiado.  Es claro que no se llega a un cargo de esa naturaleza si no se maneja adecuadamente el poder político.  La prueba es que tanto los señores Edgardo Maya, Néstor Humberto Martínez, Alfonso Gómez Méndez, Viviane Morales y Fernando Carrillo que han pasado por varios cargos en el Estado, muchos eminentemente de naturaleza política.  Eso, por sí mismo, no es malo.


Imagen tomada de: http://delajusticia.com

El problema radica especialmente en que muchos de los vertiginososo ascensos en materia de poder político vienen desde instituciones o entidades que supuestamente están llamados a realizar una vigilancia de la justicia (en su sentido amplio), como es el caso de los del Colectivo de Abogado José Alvear Restrepo, la Comisión Colombiana de Juristas, la Corporación Excelencia en la Justicia, y el conglomerado DeJusticia.  Nadie niega, por ejemplo la importante influencia que en el mundo político tienen las opiniones de personas como Gustavo Gallón, Rodrigo Uprimny, César Garavito, y la actual Ministra de Justicia Gloria María Borrero.

Precisamente, es caso de la Corporación Excelencia en la Justicia, que es el que mejor conozco, es muestra de esa interdependencia que tantas veces se niega. A título de ejemplo, veamos cómo funciona.  Si nos atenemos únicamente al cargo de Director Ejecutivo de esa corporación para el ejemplo, tenemos que la trayectoria de todos ellos tuvo que ver en mayor o menor medida con ejercicio de poder político.  Veamos:

Alfredo Fuentes Hernández:  Después de salir de la dirección de la Corporación, fue decano de derecho de la Universidad de los Andes.  Es el que menos contacto con la política pura ha tenido.

Mauricio González Cuervo:  Antes de ser Director, había sido viceministro de justicia.  Luego de salir de la CEJ, fue secretario jurídico de Presidencia y posteriormente Magistrado de la Corte Constitucional.

Gloria María Borrero:  Después de ser Directora, llegó a ser la actual Ministra de Justicia.

No creo que este tipo de cuestiones sean coincidenciales.  La vigilancia de la justicia luego termina siendo parte de ella, según hemos visto.  El problema es que muchos de quienes somos independientes de ese atrayente relación entre derecho y política, cuestionan habitualmente la existencia de ese vínculo, pero al parecer es algo que resulta inevitable.  El problema, es que cuando prevalece la política sobre el derecho, nuestros juristas se acomodarán a lo que eufemísticamente se denomina como la "voluntad política", que es cambiante, manipulable y negociada.  En otras palabras, conviene generar un debate acerca de este vínculo entre lo jurídico y lo político.

Por mi parte, anticipo mi opinión.  Creo que nunca una postura jurídica guiada a partir de la preferencia política puede ser sana.  Si bien el argumento se fundamenta desde una perspectiva, no es lo mismo la perspectiva que el deseo.  Sin embargo, dejo el tema sobre la mesa, a la espera de su opinión.
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lunes, 24 de septiembre de 2018

Problemas jurídicos e idiosincrasia

Los estudios jurídicos normalmente incluyen un importante componente de teoría sobre el "funcionamiento" del derecho.  Se hace referencia a un "ser" a un "deber ser".  Asimismo, la filosofía del lenguaje hace referencia a distintos "usos" del lenguaje, y quizá el caso más conocido de este tipo de estudios lo hallamos en Wittgenstein.  Uno de los usos que suele asociarse mayoritariamente al mundo de lo jurídico es el de los deberes.  La norma jurídica dice lo que se debe o no se debe hacer. Por ende, la teoría del funcionamiento del derecho nos enfrenta a una "óntica" y a una "deóntica".

Esto, que parece tan elemental para alguien que se estrena en los estudios jurídicos, se complica mucho en la medida en que se revisa la práctica juridica.  Revisemos las siguientes preguntas, por ejemplo:
1) ¿Por qué si en el derecho penal existe el principio de la prevalencia de la libertad, los fiscales y jueces se desviven por privar a las personas de ella?

2) ¿Por qué si el propietario de un predio es quien tiene el derecho legítimo sobre él, y la Constitución dice que las autoridades están instituirdas para proteger a las personas en su vida, honra y bienes, es tan fácil para cualquier invasor o despojador burlarse de los derechos de los propietarios?

3) ¿Por qué si el derecho laboral está instituido para volver justas las relaciones entre empleador y trabajador, que son dispares, existe algo así como un juez o tribunal patronalista?

4) ¿Por qué todavía existe el concepto de servidor público, cuando cualquier ciudadano podría llegar a concluir sin menor asomo de duda, que ellos hacen de todo menos "servir" al público?
La diferencia, parte de la tensión y/o contradicción que existe entre la "óntica" y la "deóntica" de una sociedad.  Si en algo hemos fracasado rotundamente los profesores de derecho es en explicar cómo y por qué parecemos tan tranquilos con que exista semejante abismo entre el mundo del ser y el mundo del deber ser.  Podemos escuchar a conferencistas hablar de las maravillas de estos principios, y minutos después, desde sus oficinas o despachos públicos hacer todo lo contrario a lo que acaban de decir.  Parece no sonrojarnos ser tan descaradamente cínicos en la práctica del derecho.

¿Por qué pasa esto?  Son varias las razones que logro identificar para explicar esta situación. Hoy me concentraré tan solo en una de ellas: la idiosincrasia colombiana.


Imagen tomada de: https://www.shutterstock.com

Para un observador interno o externo del colombiano promedio, podría detectarse las siguientes características de su forma de pensar:

* Mentalmente viene socialmente estratificado, y le gusta serlo:  Lo mejor viene del extranjero, lo siguiente viene de los económicamente exitosos del país, luego vienen los estudiosos aunque menos exitosos económicamente, y por último vienen los pobres intelectual y económicamente. Esto hace que al que considera superior, se le denomine "maestro", "guía espiritual" y otros tantos epítetos más.  El que está por debajo de su nivel, es virtualmente indeseable y a lo sumo, sirve únicamente para servirle a él o ella.

* Piensa que las normas están instituidas a partir de la utilidad que éstas le puedan brindar:  Esto es mucho más notorio de lo que la gente cree.  La vida en sociedad implica tanto derechos como deberes.  Sin embargo, está mucho más desarrollado en nuestro ideario, el concepto de derechos.  Nos gsta mucho lo que podemos hacer pero no tanto lo que debemos hacer.  Por ello, en la medida en que una norma impida lograr un beneficio que esa persona considera legítimo, probablemente estará llamada a incumplirla o infringirla.

* Ha sido criado en la deseperanza:  La mayoría de países tienen algunas ideas relacionadas sobre el valor y relevancia de su sociedad y de la persona en ella.  Sin embargo, nuestra cultura ha vivido en guerra interna por todo tipo de razón (fútbol, droga, sexo (genitalidad), política, raza, sexo (género) y en vez de acuñar frases inspiridaras generadoras de autoestima colectiva, hace todo lo contrario: (Ej. Chibchombia, "Eso solo ocurre en el país del Sagrado Corazón", la Patria Boba).  El negativismo frente a la sociedad colombiana contrasta con el nivel de superioridad moral, política e intelectual que profesamos.  Cada cual se suele considerar un faro de luz frente a toda la mano de brutos que son sus compatriotas, y por lo cual nada en este país funciona ni funcionará.

* Es absolutamente inmune a la alteridad: De niños, se nos solía invitar a que nos pudiéramos "poner en los zapatos de otra persona", es decir, a hacer un ejercicio mental de intentar pensar y sentir lo que otra persona siente y piensa, para poder comprenderla.  Lo que se busca, al final del ejercicio, es que quien realiza el experimenta sea capaz de razonar distinto tras generar una empatía hacia otras formas de ser y de pensar.  Al hacerlo, se genera una valioso mecanismo de interrelación social que se conoce como la "alteridad".  Sin embargo, ver situaciones tan tristes como el funcionamiento de una estación de Transmilenio en hora pico, la toma de uno o más carriles de una vía para parquear en avenidas principales, o no cederle el paso a una ambulancia que atiende una emergencia, muestra que por regla general no nos importa en lo más mínimo lo que le pase a un desconocido.

Estos rasgos descritos tienen toda una incidencia en cómo abordamos los problemas descritos.  Como lo he venido señalando en toda la serie sobre la "eventual reforma judicial", uno de los problemas principales que ha tenido el país en materia de reformas al funcionamiento de la justicia, es que lo diseña y negocia desde la cúspide de la pirámide social, y no se suele pensar en lo que realmente requieren los ciudadanos destinatarios de la justicia ordinaria de este país.  A su vez, las soluciones jurídicas normalmente pasan por adoptar alguna solución pensada por algún profesor extranjero para una sociedad democrática funcional distinta a Colombia.  Por eso, las discusiones de alto nivel no suelen tener en cuenta lo que podría funcionar en el país sino lo que ha funcionado en otros lugares del mundo.

Por ejemplo, la última vez que tuve una discusión con otra persona sobre la pena de muerte, recuerdo que me trajeron argumentos sobre sus excelentes resultados en Singapur, y por supuesto, en Estados Unidos. Al interpelar, recuerdo que pregunté si con el nivel de corrupción judicial que hay en el país esa persona se sentiría confiada de que ella o un familiar fueran juzgados por un juez colombiano con posibilidad de que lo condenaran a la pena de muerte... Silencio.

Colombia requiere Doctores, Magísteres, Especialistas y Profesionales que sean capaces de pensar en el contexto de su "ser", y buscar soluciones para ese "ser".  A diferencia de Alemania o Estados Unidos, nuestra sociedad tiene particularidades muy distintas, por lo cual venir importar teorías a partir de bases epistemológicas y sociales tan distintas, suele ser una invitación al fracaso.  Miren el sistema penal acusatorio, por ejemplo.  Un bonito modelo, que funciona en otra realidad social, pero que aquí ha sido un desastre.

La invitación, señores ciudadanos, es a empezar a mirarnos un poco más al espejo.  En la entrada del Templo de Apolo, en Delfos, rezaba una frase a la entrada que decía "CONÓCETE A TI MISMO".  Propongo que hagamos caso.
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