viernes, 21 de mayo de 2021

El paro y la Constitución de 1991

Comentarios preliminares:

Desde hace muchos siglos se habla de política.  También desde que se tiene conocimiento de la existencia de la civilizaciones, ha existido poder, y lo que en filosofía se suele conocer como "autoridad práctica" -es decir, aquella autoridad que tiene quien puede imponer su voluntad sobre otros, no porque tenga necesariamente razones de peso para ser obedecido, sino porque tiene los medios para hacer que lo obedezcan.  Esto, por supuesto, indica que siempre ha existido alguien que mande, y alguien que obedezca.  Sin embargo, no es sino a partir de las ideas contractualistas que se empieza a pensar en los ciudadanos como el origen del poder, y no como sus objeto.

Esto resulta especialmente interesante, porque con el contractualismo, se empieza a hablar de un acuerdo entre las personas, para crear un "algo" independiente de ellas que fuera el que detentara el poder.  Ese acuerdo se conocería como un contrato social en la medida en que implica un acuerdo de voluntades que tiene la capacidad de generar obligaciones, que los contratantes están dispuestos a cumplir.  El contrato social, entonces, es el origen del poder político y de la autoridad estatal.  El problema que tenían (y tienen) las teorías contractualistas es que no explica con claridad por qué razón los que han nacido después de ese pacto, estarían obligados a cumplirlo.  Casi en cualquier teoría jurídica en materia de contratación, el consentimiento del obligado es requerido.  En este pacto político no, y por ello es que ese "algo" creado finalmente va a depender del ejercicio real que se haga del poder.


Imagen tomada de: https://psicologiaymente.com/


El absolutismo monárquico era defendido por uno de estos contractualistas, Thomas Hobbes.  Según el modelo absolutista, todo el poder absoluto recaía en manos de un solo individuo y por eso se hacía referencia al monarca absoluto.  Tenía poder pleno y todos debían obedecerle, a cambio de evitar un concepto que el denominó "el estado de naturaleza".  En Hobbes, ese estado de naturaleza correspondía a un estado de guerra permanente entre los hombres.  Es conocida su famosa frase de que en el estado de naturaleza, "el hombre es un lobo para el hombre".  Sin embargo, contrario a las creencias populares, el desarrollo de ese concepto no se encuentra en "El Leviatán", sino en otra obra: De Cive.

Reitero la idea: De acuerdo con la teoría de Hobbes, el contrato social que surge entre las personas para delegar el poder conjunto que emana de ellas y entregárselo al soberano, se hace para evitar el permanente estado de guerra entre los hombres. Regresaremos a esta idea más adelante.

Por lo misma época en que se va dando la teoría contractualista de Hobbes, va surgiendo todo el movimiento político que da origen al constitucionalismo moderno.  Se trata de movimientos de resistencia frente al poder del monarca, dados también en Inglaterra que se ven reflejados principalmente en la Petición de Derechos (Petition of Rights) en 1628 y en la Bill of Rights (Carta de derechos) de 1689. En ambos casos, se trató de documentos que buscaban limitar el ejercicio del poder, que en criterio de Hobbes, no podía ni debía ser limitado. Precisamente en ese mismo 1689, John Locke publicó sus "Dos tratados sobre el gobierno civil", otra teoría contractualista con una visión algo más moderada que la de Hobbes.  A partir de los avances teóricos que se dieron a partir de este momento, la expedición de la Constitución de los Estados Unidos, y las constituciones francesas de la época revolucionaria, surge claro que ese texto que se llama "constitución" es un acuerdo de naturaleza política, cuyo objetivo fundamental es establecer las reglas básicas de juego de un Estado, las autoridades públicas que han sido instituidas, y los ciudadanos que conforman esa nación.

La constitución, desde el punto de vista estructural, tiene una parte dogmática que contiene la carta de derechos que deben ser garantizados por las autoridades y por los ciudadanos, así como los principios fundamentales que orientan esa carta política.  También la constitución incluye una parte orgánica en donde se establece la estructura fundamental del Estado y la distribución del poder público.  Por ello, al establecer las pautas fundamentales de funcionamiento del estado y de la interrelación de este con los habitantes, la Constitución es la materialización de un contrato en el que todos los habitantes se comprometen a cumplir con esa constitución, y todas las autoridades que se instituyen a partir de ella, se obligan a cumplir y a hacer cumplir la Constitución.


El paro de 2021 y la Constitución de 1991:

Si algo ha quedado claro de las manifestaciones derivadas del paro de 2021, es la profunda insatisfacción de un importante sector de la población, respecto de muchas cosas.  Solo por poner algunos ejemplos: el sistema de salud, el sistema tributario, el sistema educativo, la policía, el ejército, el presidente, los ministros, la falta de implementación de los acuerdos de paz, la corrupción, las falta de empleo, el Congreso, entre otros.  En general, existe un descontento generalizado, no solo con un gobierno, sino en general con los gobiernos, e incluso con el sistema de gobierno mismo.  De las tres ramas clásicas del poder público (rama ejecutiva, rama legislativa y rama jurisdiccional), la población parece estar profundamente molesta con dos de ellas, la ejecutiva y la legislativa.  Curiosamente, es la Rama Judicial -a excepción de la Fiscalía, por supuesto- la que parece ser la menos odiada, aunque en muchos casos genera profunda desconfianza.

En consecuencia, las inconformidades se han canalizado a través de un paro.  Hasta ahí, parecería todo normal.  El problema es que esa inconformidad ha venido acompañada de una violencia a todo nivel.  Hay violencia sexual, hay desapariciones forzadas, hay ejecuciones extrajudiciales, hay vandalismo contra bienes públicos, hay atracos callejeros, hurtos de establecimientos de comercio, y lesiones personales por doquier.  En las redes sociales, hay igual o más violencia: insultos, acusaciones, deseos de muerte, amenazas, entre otros, son el pan de cada día.  La gente no se habla, se grita.  La población se comporta como barras bravas del fútbol: mi violencia es legítima, la tuya no.  He intentado generar algunos debates mesurados sobre el tema en Facebook, y es increíblemente difícil evitar las agresiones y la violencia verbal.


Imagen tomada de: https://noticias.canal1.com.co/


Cuando uno mira eso, y compara con lo que dice la Constitución, ve que no existe ningún tipo de correspondencia entre el ser y el deber ser.  La Constitución de 1991 se funda en el principio del respeto a la dignidad humana.  Suena ridículo.  Está bien... digamos que sólo está fundada en el respeto.  Suena igual de ridículo.  El primer derecho fundamental relacionada en la carta de derechos es el de la vida.  El segundo es el de la prohibición de desaparición forzada, y tratos crueles e inhumanos.  El tercero es el del derecho a la igualdad... ¿Ven para donde voy?  Los principios y derechos cardinales de nuestra Constitución están siendo abiertamente desconocidos por un amplio sector de la población.  Y les parece que eso "está bien".

Cuando uno mira el otro lado de la moneda (las autoridades públicas) se da cuenta de que tampoco existe un interés genuino en cumplir la Constitución.  Lo curioso, es que al posesionarse en cualquier cargo público, lo primero que se exige es jurar que se va a cumplir con la Constitución.  Y la gente jura.  Entre esa gente que jura cumplir con la Constitución, está un presidente que es el comandante máximo de las fuerzas armadas, es el jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa (esto viene de la Constitución, no me lo invento yo), y que visita a escondidas la ciudad con mayores problemas de orden público, y no quiere dialogar personalmente con las personas con las que dice que quiere dialogar.  Tenemos un fiscal que sigue siendo parte del Gobierno, aunque formalmente su cargo constitucional diga que él es independiente.  Lo mismo diremos de Contralor y Procuradora.

La Constitución dice en su artículo 2o (sí, el segundo de toda la Constitución) "Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares."  Les presento la ironía más grande de nuestro texto constitucional.  Arriba las manos de los que se sientan protegidos en su vida, honra, bienes y demás creencias.  También dice la Constitución en su artículo 363 que "el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad."  Para los que no lo tienen muy claro, anoto lo siguiente: la progresividad en materia tributaria implica que el que tiene más paga más. ¿Ven para donde voy? 

En este punto, entonces, lo que ocurre es que de ambos lados de la misma moneda se observa un profundo interés en no cumplir con la constitución.  En derecho privado, por ejemplo, puede ocurrir que ante un contrato, ninguna de las dos partes tenga interés en cumplirlo.  La solución jurídica que se brinda en esos casos es la figura de la resciliación o mutuo disenso.  Traduzco: Un acuerdo de voluntades por medio del cual se "deshace" el contrato inicial.  Puede darse de manera expresa o incluso tácitamente.  La lógica jurídica detrás de esa figura es que si ambas partes se pusieron de acuerdo para crear el contrato, ambas partes se pueden poner de acuerdo para que se invalide el contrato.

Toda la teoría del contrato social en Hobbes partía del supuesto que nuestro pacto era para evitar matarnos entre nosotros.  La Constitución precisamente se crea para garantizar las reglas de juego que todos debemos seguir, entre otras cosas, para no matarnos los unos contra los otros.  La ironía de la vida, sin embargo, es que en este caso todos nos estamos matando los unos contra los otros, en nombre de esa constitución, pero despedazándola a cada instante con los actos que desconocen su texto.

Finalizo con esto: A una constitución no la mide qué tanto es aplaudida por los gobiernos extranjeros, o por los eruditos en la materia de otras latitudes.  A una constitución se le mide por la capacidad de brindar bienestar a los asociados, a través del estricto cumplimiento de la misma.  En ese sentido, podría decir que en materia constitucional no opera el famoso "por que te quiero te aporrio".

-->

lunes, 8 de marzo de 2021

El gremio jurídico

Desde antes de haberme graduado, recuerdo que algunos de mis compañeros y amigos se vincularon al colegio de abogados de nuestra universidad.  Debo admitir que la idea sonaba fascinante: que un abogado N.N. como yo tuviese la oportunidad de estar mucho más vinculado al gremio de los abogados sonaba más que interesante.  Sin embargo, me asaltaba una duda metódica: ¿Y qué es lo que hace un colegio de abogados?, o cuando menos ¿qué es lo que debería hacer?

Si la pregunta la fuera a formular hoy, probablemente le preguntaría a Google (ejercicio que hice al momento de escribir esta entrada).  El primer resultado, correspondió al ingreso de "Colegio de abogados" en Wikipedia.  Transcribo los primeros apartes de ese ingreso, para que vean lo que probablemente un abogado recién egresado vería si tuviese la misma inquietud que tuve en ese entonces:


Un colegio de abogados (orden o barra de abogados) es una asociación, organización o entidad de carácter gremial que agrupa a los abogados, para tratar asuntos referentes al ejercicio de su profesión, a la que generalmente se atribuyen funciones de ordenación y disciplina de la actividad profesional.​ La incorporación de los abogados a los colegios puede resultar obligatoria o voluntaria, dependiente del respectivo ordenamiento jurídico.

Habitualmente los colegios de abogados se preocupan por representar y defender los intereses del gremio, fomentar la participación de los abogados en el sistema legal mediante su intervención en los procesos de reformas legales, el patrocinio de proyectos de investigación y la regulación de la normativa profesional, especialmente deontológico.

En ocasiones los colegios de abogados también llevan a cabo la administración de los exámenes reglamentarios, que se exigen a los licenciados en derecho para la admisión al ejercicio de la abogacía.


Suena interesante, sin duda. Sin embargo, cuando uno estudia las competencias legales de las distintas entidades, observa que los colegios de abogados no cumplen ninguna función en relación con la disciplina de los abogados (eso lo hacía el Consejo Superior de la Judicatura, en mi época), ni tampoco ningún rol de autorregulación (eso no lo hacía nadie en mi época, y ahora tampoco).  Entonces, ¿cómo acaso es que funciona el gremio de los abogados?  En términos reales, los abogados se pueden llegar a agrupar a través de dos tipos de agrupaciones: los colegios de abogados a la colombiana, y las distintas asociaciones o institutos de distintas disciplinas judiciales, que cumplen fines principalmente académicos.  Están también, como tercera y exótica opción, aquellas organizaciones que parecieran ser un esquema de agrupación de abogados, pero que en la práctica son otro tipo de cosa.


Ejemplos de la primera hay varios: El Colegio de Abogados Comercialistas (con página organizada y completa, con estatutos disponibles al público aquí) El Colegio de Abogados Rosaristas (con página más o menos organizada, pero sin estatutos disponibles al público en línea), o El recientemente creado Colegio de Abogados Penalistas (con una página web en construcción y con poco contenido). En esencia, se trata de agrupaciones que agrupan a un sector de los profesionales del derecho, y que en términos reales funcionan como una especie de club social (no todos los abogados pueden entrar a cualquiera de ellos) y realizan actividades sociales y académicas.

Del segundo tipo de grupos, también hay buenos ejemplos.  Quizá los más reconocidos en el medio son el Instituto Colombiano de Derecho Procesal (con trayectoria, página organizada, producción de documentos académicos con cierta regularidad), el Instituto Colombiano de Derecho Tributario (con trayectoria, página organizada, producción de documentos académicos con meridiana regularidad) o la Academia Colombiana de Jurisprudencia (institución antigua, a la que no llega cualquiera, y como tal suele verse como un sinónimo de prestigio en el gremio pertenecer a ella). Su línea es claramente académica.

Del tercer tipo de grupos, son populares en Colombia tanto los colectivos de abogados (hay varios aunque quizá el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo es el más reconocido) como la Comisión Colombiana de Juristas -que por su nombre, parecería aglutinar a todos los abogados respetables del país, y resulta que no-.  Estas organizaciones funcionan, en la práctica, como una ONG de denuncia, de control de vigilancia y de veeduría, con algunos componentes de litigio.  En todo caso, no son propiamente grupos de agremiación de abogados.

Esto presenta un problema para la sociedad, en general: no hay nada ni nadie que cohesione a los abogados.  Sin embargo, dado el auge de las tecnologías de la información, en estos momentos la sociedad tiende a pensar que los mejores abogados son aquellos que habitualmente salen en medios de comunicación, o que tienen buena cantidad de seguidores en las redes sociales.  Eso, en la práctica, no los hace mejores o peores abogados que ningún otro colega.  Sin embargo, como la sociedad los reconoce como los mejores, muchos se los creen.  Precisamente esta misma semana tuve la oportunidad de leer una crítica muy frentera que realiza el profesor Fernando Velásquez Velásquez precisamente a ese grupo de penalistas (además de que los penalistas son los que más prensa mojan, el profesor Velásquez es penalista, por lo que es natural que se refiera mayoritariamente a ellos) que creen ser la última palabra en todo, y los conocedores de la verdad revelada, y de la oculta.  Coincido plenamente con la opinión del profesor Velásquez, que lamentablemente no enlazo aquí, debido a que solo puede ser consultada por los suscriptores del diario El Colombiano.


Imagen tomada de: www.elpais.com

En la práctica, el problema con estos faros morales, y con las agremiaciones de abogados, es que se constituyen en unos focos generadores de poder para algunos (bien sea en materia de visibilidad mediática, de generación de roscas política y económicamente poderosas, o por la socialización del estatus de "juristas" de sus miembros.  Sin embargo, la mayoría de colectivos de abogados no cumplen con la finalidad por la cual cualquier otro segmento de trabajadores se agremian.  La profesión jurídica sigue siendo eminentemente individual, y preocupantemente vanidosa.  Por esta razón es que muchos de los altos cargos que exigen el título de abogados están ocupados por arrogantes, vanidosos y ególatras (vean el caso del Fiscal General, por ejemplo, aunque no todos son tan obvios como Barbosa).

Sería interesante que ante tanto abogado con poder, el mismo gremio intentara realizar algún tipo de ejercicio de autorregulación a partir de parámetros académicos, éticos y disciplinarios para poder decantar la base de "nominables", eliminando tanta "vedette" con cero vocación de servicio.  En todo caso, estos amantes de sí mismos podrán seguir viendo sus fotos con amor y orgullo (eso no va a cambiar), pero el país podría ahorrarse el daño institucional tan severo que nos están generando este tipo de individuos en el poder.

Tal vez sea entonces que el gremio jurídico se organice para crear este tipo de agremiación.  Sería quizá menos espectacular que las tres ya existentes, pero tal vez más útil para el país.

-->

miércoles, 10 de febrero de 2021

El "quién" importa

La semana inmediatamente anterior, nuevamente el mundo político nos ha estremecido con nuevos nombramientos desacertados por parte del Presidente Duque.  En esta ocasión, se trata de los nuevos miembros de la junta del Banco de la República.  Al igual que su mentor, el expresidente Uribe, Duque se ha caracterizado por sus malas designaciones.  Las generaciones más jóvenes no podrán recordar esto, pero de 2002 a 2010, tuvimos personas como Diego Palacio, Fernando Londoño, Andrés Uriel Gallego, Fabio Valencia Cossio, Jorge Noguera, María del Pilar Hurtado, y un largo etcétera.  Todas ellas fueron puestas directamente por Uribe.

El gobierno de Santos I y II, también contó con personas como Mauricio Cárdenas, Cristina Plazas o Luis Carlos Villegas dentro de sus designaciones fallidas.  Si bien no me gustó el Gobierno Santos (principalmente por él), debo admitir que en general, nombró gente mucho menos cuestionable (por razones de aptitud moral o técnica) que las que nombró Uribe.  Duque ha retomado la senda de la equivocación que nos obliga a preguntarnos si se trata de errores culposos o dolosos.

La inquietud no es simplemente teórica.  Las consecuencias de un mal nombramiento, son genuinamente malas.  Las consecuencias de mantener a la brava un mal nombramiento, son peores.  Y las consecuencias de un mal nombramiento con periodos institucionales, son nefastas. Nos enfocamos mucho en la Rama Ejecutiva, como suele ocurrir desde hace mucho en la historia de este país, y juzgamos a todos los presidentes que entran y salen del cargo.  Sin embargo, poca o ninguna responsabilidad se le suele atribuir a las Cortes por los nombramientos de otros altos dignatarios.  Por ejemplo, los últimos tres fiscales generales han sido tremendamente malos, aunque por razones distintas.  Nadie, sin embargo, jamás cuestiona las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia a la hora de revisar estos pésimos nombramientos.

La pregunta clave aquí, es por qué razón puede seguir presentándose tanto mal nombramiento, hasta el punto que se pueda predecir quién será el elegido para determinado el cargo a partir de los patrones que los hacen malos candidatos.  "Piensa mal y acertarás".  Hemos venido acertando mucho, y eso cuesta.  Casi 10 años de una mala fiscalía general de la nación lleva a que la ciudadanía no quiera denunciar, que no se sienta, y que los delincuentes se sientan tan envalentonados, hasta el punto de hacer lo que quieran.  No es casual que maten líderes sociales, maten funcionarios buenos, maten a quien denuncia, y maten a quien no quiere dejarse.  Si las instituciones encargadas de tramitar las denuncias, de proteger a los líderes, de evitar la delincuencia se dedican a otros temas o por otros motivos, llegamos a este tipo de cosas.

¿Se han puesto a pensar la gran cantidad de dinero que ha circulado como consecuencia de la emergencia sanitaria del COVID-19?  Es mucho, y en efecto ha circulado.  El problema es que el popular sobrecosto del contrato, la popular elección a dedo del contratista y la popular falta de acciones preventivas llevan a que sea "demasiado fácil" robar, demasiado fácil fomentar la cultura de la corrupción, y demasiado fácil eliminar a los fastidiosos que quieren simplemente hacer "lo correcto".  Es tan fácil hacerlo, y es tan obvia la impunidad, que en muchos casos no hay que "adivinar" quién es el corrupto: es vox populi. Es tan generalizada la corrupción y es tan evidente el peligro de no ser corrupto, que en muchos casos el riesgo no es convertirse en corrupto y que lo cojan a uno, sino lo contrario: no ser corrupto y no saber callar.


Imagen tomada de la página: http://useum.org


En días recientes le he formulado la siguiente pregunta a distintas personas, con distinta ideología y con distintos puntos de vistas al mío.  Les pregunté por qué razón es que teníamos tantas personas tan bien formadas en distintos campos, bien posicionadas en lo público o en lo privado, haciendo las cosas tan mal.  Las respuestas han sido de diversa índole, y en general los temas suelen llegar a tres grandes tipos de respuesta:  1) porque estamos ante ególatras que buscan figurar, no hacer lo correcto; 2) porque estamos estamos ante personas que buscan el máximo éxito económico en el menor tiempo posible, y están dispuestos a hacer lo que sea para lograrlo; o 3) porque el sistema no permite que lleguen las buenas personas.  Hay mucha gente invisible que no puede o no quiere llegar allá por lo pestilente del sistema.

Por mi parte, sigo creyendo que el principal problema radica en la absoluta ausencia de una noción colectiva de ética (cualquiera que ella sea).  Si no se forma ciudadanos buenos (en el sentido real de ciudadano, y no como un sinónimo de persona), es imposible que la sociedad prospere. La hoja de vida, los títulos universitarios no son indicativos de lo que una persona "va a hacer" sino tan solo lo que "podría llegar a hacer".  En 2021, pareciera ser que el gran enigma de nuestros tiempos fuera el de identificar a un buen ciudadano.  Realmente es mucho más sencillo de lo que pareciera: Es fácil detectar al que cumple o incumple compromisos (contratos, citas, promesas, etc.).  Es fácil detectar a quien está dispuesto a vender a sus amigos, a sus hermanos, por figurar.  Es fácil detectar a quien pasó la carrera copiando.  Es fácil detectar a quienes obtiene fortunas express de manera inexplicable.  Es fácil detectar al que resuelve todo con amenazas, con intimidación o con puños.  Es fácil detectar al que es incapaz de seguir una norma simple como saludar cuando se es saludado (norma social) o frenar ante un semáforo en rojo (una norma jurídica).  Es fácil ver al que está dispuesto hacer la fila para entrar a a una tienda o a un banco, y al que no.

En el ámbito político no es muy distinto.  Los políticos suelen escudarse en que la política es dinámica y por lo tanto, las posturas políticas son inciertas.  Quienes así teorizan suelen pasar por alto un tema fundamental: Cualquier forma de pensamiento estructurado se fundamenta en axiomas o en principios que determinan aquello que puede ser y aquello que no puede ser.  La política dinámica lo que debe hacer es aplicar determinados principios políticos ante situaciones fácticas que pueden variar.  La política dinámica NO es variar los principios ante las circunstancias cambiantes.  Es precisamente lo que le criticaba a la entonces candidata a la alcaldía Claudia López (hoy alcaldesa). Con ella nunca se supo qué haría o qué no haría porque siempre cambió su discurso.  Aun hoy lo hace.  Cuando hay principios claros, no es viable variar la forma de pensar en 180%.  Una cosa es cambiar y otra es contradecirse abiertamente.  Eso, también es fácil de detectar.

De todo lo anterior, debo entonces concluir que lo que le criticar a Duque es real, es evidenciable es cierto.  Nombrar mal tiene un costo enorme, y lo está haciendo.  Está candidatizando mal cuando tiene que hacerlo (vean el ejemplo del Superintendente Barreto como candidato para la Corte Penal Internacional), está nombrando mal, está designando mal (vean al Director del Centro de Memoria Histórica), y todo esto tiene un costo.  Está bien que nombre a los que son afines a él y a su partido, porque eso es lo que buscan los partidos políticos: tener poder para decidir qué se hace y qué no se hace.  Es de esperarse.  Lo que no está bien, en cambio, es que estén dispuesto a poner a cualquiera en cualquier cargo.  El Banco de la República requiere personas con un conocimiento técnico, una formación individual y unas calidades personales especiales.  No cualquier persona que sea graduado de economía y haya tenido cierta experiencia es suficiente para estar allá.  Si el mérito especial para llegar allá es ser la hija de una exministra y amiga, eso ab initio está muy mal.

Como sociedad, podemos seguir jugando a hacernos los ciegos, jugando a no ver lo que sí vemos, a no aceptar lo que la práctica nos muestra y a seguir defendiendo a ciegas a nuestros líderes de preferencia, hagan lo que hagan.  Eso no es digno de ciudadanos sino de borregos, y cuando los borregos elegimos borregos con poder, como borregos nos tratarán. 

-->