lunes, 9 de julio de 2018

Sobre la eventual reforma a la justicia: Pt. 2 - Rendición de cuentas

En los primeros semestres de la carrera de derecho, suele uno estudiar las ideas políticas que se relacionan con la configuración y justificación del Estado, aprende cómo desde la teoría política se han concebido esencialmente tres tipo de sistemas de gobierno: la monarquía (gobierno de uno), la aristocracia (gobierno de los mejores) y la democracia (gobierno del pueblo).  Gran parte de la Historia nos enseña que la monarquía ha sido históricamente la forma de gobierno predominante.  Sin embargo, las luchas revolucionarias que se dieron desde finales del siglo XVIII y a lo largo del siglo XIX generaron una tendencia claramente en favor de la monarquía.

A diferencia del paradigma de democracia ateniense, la democracia post-revolucionaria se caracterizaba por ser una forma de democracia representativa.  Cabe recorar que en la democracia directa ateniense, los ciudadanos participaban directamente en la toma de decisiones que los concernían como pueblo.  La vida pública se tomaba como una seria responsabilidad, y por lo tanto, las funciones públicas prevalecían sobre lo privado. Todos los ciudadanos (por regla general) mantendrían un equilibrio entre la vida pública y la privada. Para más información al respecto, recomiendo leer la famosa "Oración fúnebre" de Pericles.

En la democracia representativa, se entiende que es imposible que todas las personas incidan en la toma de las decisiones que los atañen.  Por ende, el pueblo procede a elegir a sus representantes, quienes serán los que los representen en la toma de decisiones principales.  A partir de ahí, se entiende que el Gobierno es sometido a control político por los representantes del pueblo.  Los mecanismos de debates de control político, mociones de censura e iniciativa legislativa son tres de las formas  por las que el pueblo se manifiesta en el ejercicio del poder a través de sus representantes.  

A su vez, en Colombia, además de elegir a los representantes del pueblo en el Congreso, asambleas y concejos, también elegimos a los presidentes de la República.  En consecuencia, el pueblo es elector de las cabezas de la rama legislativa y rama ejecutiva.  Sin embargo, al revisar la estructura de la rama judicial, se tiene que las Altas Cortes no le rinden cuentas a la ciudadanía de lo que hacen, y así lo hicieran de manera suficientemente completa, no existe una medida real que pueda la ciudadanía tomar en contra de los jueces o magistrados.


Imagen tomada de http://123rf.com

Para poder abordar con cierta seriedad este punto, debemos tener en cuenta que existen dos puntos de vista que entran en tensión aquí: la independencia judicial, es decir que el juez esté libre de apremios para fallar, y otra muy distinta es la obligación de rendir cuentas.  Lamentablemente, ninguna de las dos figuras está materiazada con mayor eficiencia en el ordenamiento jurídico.  En otras palabras, tanto la rendición de cuentas como la independencia judicial siguen siendo mayoritariamente "caballitos  de batalla" que se utilizan como proposiciones sin contenido argumentativo.

Quizá en otra época, el asunto sería menos significativo, pero en época en la que se ha logrado evidenciar la existencia de un mal llamado "cartel de la toga", que podría llamarse mejor "manada de vagabundos", tenemos que el juez no es confiable por el simple hecho de ser un juez.  Lo sé porque yo directamente he sido víctima de jueces maltratadores, así como de jueces corruptos.  Lo que se lee en la prensa es absolutamente cierto.  Hay jueces así, y muchos.

El problema no es que lo hayan, o no.  El problema es que detectado el problema, no haya ningún mecanismo auterrulatorio que proteja a la judicatura ni a la ciudadanía de este tipo de funcionarios.  La acción de tutela, por regla general no prospera, porque la tesis de la Corte Suprema de Justicia (primera y/o segunda instancia en casi todas las tutelas contra decisiones judiciales) es contraria a la posibilidad de "verificar" la labor del juez, independientemente de lo que decida.  La investigación disciplinaria tampoco ha sido un mecanismo de protección eficaz, especialmente por quienes han sido los "investigadores y juzgadores".  La judicatura juzga a la judicatura, y no le rinde cuentas a nadie más.  Esto, por supuesto es extraño a cualquier sistema estructurado de pesos y contrapesos.

En la práctica, las únicas cuentas que rinden los funcionarios son estadísticas, que vienen finalmente a ser recopiladas por ONGs o entidades estatales que emiten recomendaciones, y demás.  La parte estadísticia y de eficiencia es, quizá, el medidor que tiene la judicatura.  Nadie, distinto a los usuarios y abogados que deben vivir el día a día de los procesos de mediana o baja connotación, son los que realmente saben lo que "el ciudadano de a pie" vive.  Por ello, un proceso serio de rendición de cuentas no se fundamenta en estadísticas, sino en indicadores cualitativos.  ¿Cómo es posible que el pueblo (el soberano de acuerdo con nuestra Constitución), no pueda pedirle cuentas a jueces o magistrados acusados de recibir carros a cambio de fallos, o a aqullos que cobrar por una reviisón de tutela en sede de Corte Constitucional?

Una reforma a la justica enfocada a luchar contra la corrupción y la impunidad tiene que asumir el compromiso de la democracia representativa, plasmada por el accountability nortemericano, que no es otra cosa que cualquier juez o fiscal pueda y deba ser sometido a un procedimiento organizado de rendición de cuentas.  ¿Es posible, acaso, saber quién es un buen o un mal juez?  Sí se puede, y por distintas fuentes: Exámenes, trámite de apelaciones (y/o súplicas), mérito de investigaciones en su contra, calificaciones de usuarios, calificaciones de abogados, auditorías, polígrafo, etc.

A mi alter ego le ha tocado verse pensionar a algunos de estos mercenarios del derecho, simple y llanamente a nadie le deben, y a nadie le temen.  Por el momento, la justicia no se responde a la ciudadanía, y mientras ello sea así, no habrá reforma a la justicia que pueda recobrar la legitimidad de la Rama Judicial.  Por el momento, los jueces sólo le temen a los medios de comunicación, y sabemos bien los serios problemas de objetividad e imparcialidad que atraviesan estos.   Por el momento, nos toca rogar que los abogados con amigos en los medios puedan hacer la mejor de las funciones sociales para que se corrijan las fallas que tantos otros menos importantes denunciamos a diario.
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viernes, 29 de junio de 2018

Sobre la eventual reforma a la justicia: Pt. 1 - La formación jurídica

Es coincidencia que este ingreso se escriba tan solo un día después de que se haya sancionado la Ley 1905 de 2018 que establece el requisito de aprobar el examen para el ejercicio de la profesión de abogado.  Tenía previsto escribir sobre este tema precisamente hoy, pero ahora cuento con material adicional para agregar a este escrito.  El tema amplio, según anuncié en el ingreso anterior, es la reforma a la justicia.  Sin embargo, en aras de ser mínimamente metódico, debo subdividir los temas que giran en torno a lo que considero que debe ser una reforma integral a la justicia.  Inicio por la formación jurídica, dado que creo es el principal problema de la justicia, como un todo.

No es un secreto que a la universidad están llegando los jóvenes cada vez más jóvenes y cada vez menos preparados.  La falta de preparación integral es un problema, en la medida en que las muchachos llegan muchas veces pensando en comprar un título para poder hacer algo que les genere dinero (en cualquier profesión), y no pensando en que están adquiriendo el derecho a cursar unos estudios que les permitan aprender un determinado saber.  La primera clase de estudiantes son personas cuya prioridad es pasar, mientras que la segunda clase son personas cuya prioridad es aprender. Esto en sí mismo es un problema porque acudir los que priorizan las notas sobre el aprendizaje normalmente serán profesionales mediocres, pues estudian para una nota y no estudian para aprender, y por ende, para saber.  Independientemente de si la motivación es la primera o es la segunda, lo cierto es que a ambos estarán en las aulas de clase al mismo tiempo. 

Llega entonces un problema adicional, en la medida en que las facultades de derecho tienen que decidir cómo abordar a este grupo heterogéneo de estudiantes: como alumnos con derecho a estudiar o como clientes.  No existe consenso.  Algunas universidades optan por ser muy selectivos a la hora del ingreso a la facultad de derecho, porque prefieren calidad sobre cantidad.  Sin embargo, el fenómeno de la masificación de la educación superior ha traído virtudes y defectos.  Entre estos últimos está que los programas, los métodos, los currículos y la exigencia viene cediendo (en algunos casos) al apetito del "cliente".  La oportunidad de estudiar pasa a ser, en estos casos, un servicio garantizado.

Siempre he creído que el estudiante bueno, será bueno independientemente de dónde o con quién estudie.  Sin embargo, al buen estudiante lo potencia una buena nómina de profesores y un método que lo exige a mejorar cada vez más.  Por eso, el problema de la formación jurídica parte de cuando no se establecen las limitantes del mínimo conocimiento, formación y compromiso que debe tener un estudiante para poder progresar en una facultad de derecho.  El problema, en este punto, es cuando ese límite es demasiado bajo.  Casi cualquiera puede llegar a ser abogado, aun sin tener los conocimientos mínimos para serlo.

Hasta aquí, los dos problemas tratados son estructurales de la formación jurídica.  Esto solo puede cambiar en la medida en que la responsabilidad en la educación se sobreponga al negocio de la educación.  El Estado colombiano, a través de la Ley 1905 quiere empezar a corregir el rumbo.  Ha creado un instrumento inspirado en el bar exam norteamericano, que es un examen creado para demostrar quienes están suficientemente preparados para ser abogados, puedan ejercer la profesión.  Los que no pasan, no pueden ejercer.  La idea suena bastante bien.  Sin embargo, en mi humilde opinión, la ley cometió un error que procedo a explicar.

Supongan que para ser futbolista uno tuviera que tener un examen de calidad.  Lo que uno esperaría es que la persona que quiera ser futbolista no-arquero tuviera que demostrar: 1) Dominio de balón; 2) Velocidad y reacción; 3) Puntería al disparar; 4) Puntería al cabecear; 5) Resistencia física. La pregunta que surge a continuación es: ¿Y cómo hacemos para saber?  A través de unas pruebas o exámenes.


Imagen tomada de: www.marca.com 

Aquí es donde viene el problema: ¿Cómo sabemos quién pasa? Uno esperaría que existiera un indicador estándar de calidad, bien sea numérico o cualitativo.  El que saque 8/10, el que resista X minutos corriendo de seguido, o algo así.  La ley 1905 cometió un error (en mi sentir) y fue establecer que quienes pasen se determina a partir de la "media nacional".  Supongan que ese mismo parámetro lo estableciéramos para determinar quiénes pueden jugar fútbol profesionalmente: quienes obtengan un puntaje superior a la media nacional... ¿Se imaginan?

La existencia de la prueba se aplaude, pero la forma de determinar quién pasa, es desacertada.  La media nacional se basa en los resultados no de los buenos, sino de todos (brillantes, buenos, regulares, malos, perversos).  Una estaría tentado a pensar que bajo esa línea, el promedio entre brillantes y perversos daría regulares, y con eso basta.  Eso, sin embargo, no toma en consideración cuantos estudiantes brillantes, perversos, regulares, buenos y malos hay en el país.  Si la mayoría de estudiantes es brillante, el estándar será alto.  Si, por el contrario, la mayoría de estudiantes es malo, la media bajará, y por ende, podrán pasar más personas que estén menos preparadas.  Si la ley parte del presupuesto de que la calidad de enseñanza de los abogados es baja, no puede pretender solucionarla a partir de la media nacional.

Por úlimo, quiero referirme al que es el peor problema (en mi sentir) en materia de formación jurídica: la carencia de formación ética profesional.  Siguiendo a Wittgenstein, debemos afirmar que lo ético no se puede decir, y por ende no tiene sentido (ADVERTENCIA: La noción de "sentido" en filosofía del lenguaje es muy distinta de la acepción habitual que le damos al término).  La ética, en consecuencia, puede elucidarse, insinuarse o mostrarse, mas no decirse.  Creo, por supuesto, que uno no puede formar abogados en los que no se exijan de ellos comportamientos éticos.  Por ejemplo, estudiantes y profesores que sean capaces de negociar notas con dinero o incluso con favores sexuales, son igualmente propensos a negociar el resultado de un proceso, el reconocimiento de una pensión, u otros.  Un abogado que plagia un trabajo es un estudiante que reconoce que el fin justifica los medios, así estos sean tramposos.  Los que son capaces de formar así, y los que se forman así, difícilmente van a cambiar cuando estén en juego intereses económicos u otros derechos de mayor calibre.   Creo, genuinamente que la bajísima formación ética de los abogados no es solo de los abogados.  Sin embargo, cuando la gestión de los abogados es tramposa o corrupta, lo sufren los ciudadanos, y lo sufre la sociedad como un todo.

En muchos países, los colegios de abogados realizan ese tipo de función de control y autorregulación.  Aquí, este tipo de organizaciones tienen más función de difusión académica o simplemente de estatus social en el gremio.  En consecuencia, no hay mayor avance en la formación ética de los profesionales del derecho.  Ser ético es fácil.  Lo que es genuinamente difícil es intentar enseñar la ética cuando no se es ético.

Aplaudo que se pretenda avanzar en la formación jurídica de los abogados, pero quizá habría que pensar también en los que ya ejercemos esta profesión.  Nosotros, si bien nos escudamos en la irretroactividad de la norma, no quiere decir que no deberíamos demostrar que todavía somos aptos para ejercer como abogados.  El Estado debe seguir avanzando en "ponernos en cintura" al gremio.  La reforma a la justicia sería un magnifico escenario para avanzar en este frente.
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miércoles, 27 de junio de 2018

El mundo jurídico más allá del derecho penal

Hay una premisa fundamental de la cual parte este escrito: la ciudadanía, en general, considera que "la justicia" es algo que se relaciona directamente con el derecho penal.  Lo aclaro desde ya, en la medida en que las consideraciones que expondré a continuación parten de la veracidad de esa premisa.

Por alguna razón, parecería que el mundo de lo jurídico se redujera a la cárcel.  Personalmente, no logro explicar este fenómeno con facilidad.  Las personas suelen estar mucho más ligadas a fenómenos jurídicos de incumplimientos contractuales, procesos ejecutivos o problemas de derecho de familia, que problemas de derecho penal.  Por ello, pensar en que las reformas a la justicia deben únicamente versar sobre temas penales, resulta ser un error.  Si el problema radica únicamente en materia penal, los congresistas y miembros del Gobierno encargados del tema, deben ser sinceros en este punto.

La administración de justicia tiene severos problemas de funcionamiento.  Si bien coincido en que el sistema penal es el que peor funciona de todos los esquemas procesales, no es el único que posee problemas ni tampoco el único que tiene problemas graves.  Para hacerse una idea, téngase en cuenta la siguiente estructura de magistrados de las máximas cortes del país:

31 Consejeros de Estado (Magistrados del Consejo de Estado).
4 Función consultiva.
27 Sala de lo Contencioso Administrativo.

23 Magistados de la Corte Suprema de Justicia.
7 de la Sala de Casación Civil.
7 de la Sala de Casación Laboral.
9 de la Sala de Casación Penal.

9 Magistrados de la Corte Constitucional.

6 Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura (Administrativa)

6 Sala Disciplinaria (mientras algún día entra en funcionamiento la Comisión Nacional de Disciplina Judicial).

De los 75 Magistrados, tan solo 9 corresponden a la Sala de Casación Penal.  Por ende, si por reforma a la justicia hacemos referencia a reforma al sistema penal a nivel de Corte Suprema, las cifras son relevantes. Si se revisan niveles inferiores, las cifras cambian sustancialmente, dado que existen juzgados de nivel municipal (únicamente en materia penal y en materia civil), a nivel de circuito judicial (en todas las jurisdicciones), y los tribunales superiores.  En total, y de acuerdo con esta nota publicada en el diario El Nuevo Siglo titulada "Hay 11 jueces por cada 100.000 habitantes en el país" en Colombia habría (a corte de agosto de 2017) un total de 5.295.  De esos 11 jueces por cada 100.000 habitantes, deberíamos estar cerca del estándar internacional de 65 jueces por cada 100.000 habitantes.

Considero que estas referencias son importantes, porque en ingresos posteriores me referiré a las famosas reformas a la justicia que se han promovido en años recientes (que en gran medida an estado motivadas por el tema penal), así como lo que yo considero que realmente debe estar en una reforma a la justicia.  Sin embargo, como la gran mayoría de personas asocia "justicia" a altas cortes, es necesario precisar estas cifras. Debemos, en todo caso, hacer referencia a la Fiscalía General de la Nación, que si bien no es juez, formalmente sigue haciendo parte de la rama judicial, y en sentido estricto, siempre se ha asociado al sector "justicia".  Si bien, entonces, el derecho penal juega un papel fundamental en el concepto de justicia, no es lo único que entra en ese concepto.


Foto tomada de: www.semana.com 

Por cierto:  Adivinen qué alta corte es...  (Pista:  Cuéntenlos)

Téngase en cuenta, por ejemplo, que el país gasta en honorarios de magistrados titulares (sin contar primas), una cifra superior a los 2 mil millones de pesos al mes.  La cifra puede parecer muy alta o muy baja, dependiendo del punto de vista.  Sin embargo, se trata de sumas importantes de dinero que obligan a que los colombianos empiecen a mirar con detenimiento qué es lo que hacen sus cortes y sus integrantes. 67 de ellos andan en otros temas distintos a juzgar penalmente a funcionarios públicos de alto nivel.  En consecuencia, conviene que la ciudadanía abra los ojos frente a ese mundo jurídico que va más allá del derecho penal.

La gran ventaja que creo tener para opinar sobre este tema, es que poseo la suficiente independencia como para no estar sentimentalmente ligado a la preservación o extinción de ningún órgano en específico. La gran desventaja que creo tener, es que usualmente para opinar de estos temas se le exige al "opinador" que muestre ser "digno" de opinar.  Esa dignidad normalmente se acredita con estudios de maestría o doctorado en el exterior, o con haber sido un servidor público de cierta notoriedad nacional.  Sin embargo, en ese juego no voy a caer, porque aceptar ese tipo de "justificaciones" para opinar o argumentar implicaría igualmente aceptar que la legitimación para argumentar parta de reconocer la falacia de apelación a la autoridad.

Las opiniones posteriores que realice en la siguiente serie de entradas, tendrán la fuerza o debilidad argumentativa que puedan imprimirle mis argumentos, nada más.  También, esas opiniones versarán sobre ese mundo jurídico que va más allá del derecho penal, aunque sin eludir esta disciplina, por supuesto.
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