viernes, 25 de septiembre de 2020

Comentarios sobre el proceso contra Álvaro Uribe Vélez - Parte 1

 El proceso penal seguido en contra del expresidente y exsenador Álvaro Uribe Vélez tiene demasiados componentes por considerar, aunque en sentido estrictamente académico, no tendría por qué ser así.  He considerado oportuno escribir mis impresiones sobre el particular, desde las diversas ópticas que medianamente domino (el derecho y la filosofía), y por último mi impresión política sobre este mismo asunto.  Se trata de tres entradas distintas, cada una escrita desde una perspectiva distinta.


Parte 1: Aspectos jurídicos del proceso en contra de Álvaro Uribe Vélez



Imagen tomada de: www.lapatria.com


A. El problema del fuero.

El fuero es una institución jurídica que consiste en privilegiar lo que en derecho se llama "el factor de competencia subjetivo".  Para entender esto, es importante recordar que todo proceso judicial debe tener un juez natural que conoce del proceso.  Se le denomina un juez natural, porque se trata de aquel funcionario que de conformidad con una ley preexistente al hecho objeto de investigación, es el llamado a juzgar ese delito.  La manera de saber a quién le corresponde esto, depende del lugar donde se cometió el delito, el tipo de delito que se cometió y la fecha en que se cometió.  Sin embargo, hay personas que debido a condiciones personales específicas (casi siempre se refiere al cargo público que se desempeña) pueden modificar la asignación que correspondería a la generalidad de la ciudadanía.  A esto se le denomina un fuero.

Un ejemplo: Si yo mato a una persona hoy en Bogotá, mi delito debe ser investigado por la fiscalía y juzgado por un juez penal del circuito de Bogotá.  Si ese mismo homicidio es cometido por un congresista, debe ser investigado y juzgado por la Corte Suprema de Justicia.  Si ese mismo delito es cometido por un presidente en ejercicio, debe ser investigado por la Comisión de Acusaciones y Juzgado por la Corte Suprema de Justicia.   

Como pueden observar, los fueros pueden afectar la asignación de quién investiga y quién juzga.

Como se observa, el fuero está ligado a que se acredite la condición personal que hace que se exceptúe la regla general en materia de investigación y juzgamiento.  Por ello, si desaparece la condición personal que origina el fuero, debe desaparecer el fuero, y por lo tanto debe ser restablecida la regla general en materia de investigación y juzgamiento.  La excepción es el caso del fuero funcional -tema que no aplica aquí, por lo que omitiré su explicación-.

Esto que acabo de explicar es como debe funcionar el fuero.  La Corte Suprema de Justicia, en la época de las investigaciones por parapolítica, varió la regla.  Lo hizo, porque la mayoría de congresistas que estaban siendo investigados por parapolítica, estaban renunciando a sus cargos, con la esperanza de que sus procesos fueran enviados a la fiscalía, a dormir el sueño de los justos.  En aquella época, hace aproximadamente 11 años, decidió la Corte que a pesar de la renuncia al cargo, los congresistas no perdían el fuero (¡!).  Inexplicable... al menos desde el punto de vista jurídico.

Por eso, antes de que se decidiera la remisión del proceso por la Corte Suprema de Justicia a la fiscalía, habría apostado a que iban a revivir esa tesis para no dejarse quitar el caso de Uribe.  Sin embargo, no fue así.  En mi opinión, la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia era la decisión que correspondía, bajo un análisis estrictamente jurídico.


B. La importancia de saber qué es lo que está siendo objeto de investigación.

La gran mayoría de análisis que he escuchado o leído sobre este caso, son políticamente motivados y políticamente estructurados.  En el derecho hay campo para la interpretación pueda generar conclusiones distintas.  Sin embargo, el derecho no es una disciplina relativista, y en consecuencia, no todo se puede y no todo vale.  Por lo tanto uno no puede condenar o absolver a Uribe sino a partir de las pruebas obrantes, y a partir del delito investigado.  Por lo tanto, resulta sorprendente ver a prominentes abogados concluyendo cosas diametralmente opuestas, como si estuvieran hablando de procesos distintos.

Igualmente sorprendente es que muchos de los análisis supuestamente jurídicos toquen temas como los de la investigación al hermano, las masacres de los paramilitares o los tristemente famosos "falsos positivos".  Nada de esto tiene que ver con la investigación que lo tiene privado de la libertad. Si el análisis es eminentemente jurídico, es indispensable ser juicioso a la hora de analizar qué es lo que se está discutiendo aquí.  La pregunta concreta es si Álvaro Uribe Vélez directa o indirectamente sobornó testigos con fines de obtener un resultado judicial favorable en el caso seguido contra el Senador Iván Cepeda.


C. La medida de aseguramiento.

En derecho procesal penal, se insiste que la medida de aseguramiento no es ni puede ser una condena anticipada.  En consecuencia, imponer una medida de aseguramiento a alguien en el marco de una investigación penal, no es un demostración de responsabilidad penal.  Esto es una verdad jurídica normativa y no es simplemente mi opinión personal.  Sin embargo, cuestión distinta es que la gran mayoría de autoridades públicas relacionadas con el proceso penal actúen en frontal contravía a la verdad procesal que acabo de referencia.

En la práctica, las autoridades sienten que la verdadera meta del proceso penal es que se impongan medidas de aseguramiento.  Por eso es que existen tantos procesos que a pesar de tener gente privada de la libertad sin ser condenada, lleva a que los procesos se pierdan por prescripción o incluso por sentencias absolutorias.

Aclarado lo anterior, procedo a emitir mi opinión jurídica sobre la medida de aseguramiento en abstracto, dado que no tengo el más mínimo interés en leer más de 1500 páginas. Para esos efectos, prefiero leerme Don Quijote de la Mancha de nuevo.  Una decisión de esa extensión no tiene ningún sentido procesal, no solo porque hace absolutamente imposible que un defensor se lea la totalidad de este documento en el término de ejecutoria, sino porque atenta contra cualquier concepto de lógica argumentativa y de redacción.

En la gran mayoría de procesos penales suele existir una clara distinción entre las causales para imponer una medida de aseguramiento, y el delito investigado.  Esto quiere decir que comprobar una probable autoría del delito no comprueba automáticamente las causales de procedencia de la medida de aseguramiento.  En este caso esto no ocurre debido a que una de las razones por las que se puede imponer una medida de aseguramiento, es porque exista el riesgo de obstrucción a la investigación, entre otros temas por manipulación, supresión o desaparición de pruebas.  Bajo ese entendido, si la Corte consideró que existía una probable autoría por parte de Uribe de los delitos, en la práctica estaría reconociendo igualmente que es perfectamente probable que pueda intentar manipular las pruebas en este caso.  Por lo tanto, no es sorprendente que se haya dictado una medida de aseguramiento con fundamento en esa causal.


D. El procedimiento a seguir.

En la reciente audiencia seguida ante un juzgado de control de garantías, la funcionaria judicial que conoció de la misma, ordenó remitir el proceso a la Corte Suprema de Justicia para efectos de que se pronuncie sobre el procedimiento penal a seguir en adelante.  Quienes piden ser reconocidos como víctimas, y la parte civil que ya había sido reconocida (Senador Cepeda), consideran que el proceso debe seguir bajo la Ley 600 de 2000 (la norma que se estaba aplicando cuando el proceso cursaba ante la Corte).  Los demás sujetos procesales consideran que se debe seguir el trámite de la Ley 906 de 2004.  Personalmente, considero que el proceso debe seguir por Ley 600 de 2000, por la incompatibilidad de los dos sistemas.



Imagen tomada de: www.semana.com


Hay un tema grueso (más allá de la explicación estrictamente jurídica) que explicaría el porqué todas las víctimas podrían abogar por la aplicación de la Ley 600 de 2000: el cambio del concepto de prueba en ambos sistemas.  Me explico: En la Ley 600, todo documento, testimonio u otro medio probatorio allegado durante la fase de investigación, es prueba.  En la Ley 906, no.  Si se cambia de procedimiento, es perfectamente viable que la defensa alegue que como no hay pruebas, se debe conceder la libertad inmediata, y que en su defecto, la fiscalía podría volver a solicitarla.  Eso es algo que Cepeda, Eduardo Montealegre y Jorge Perdomo (estos últimos no tengo la menor idea qué pueden estar haciendo ahí, pero el caso es que pidieron ser tenidos como víctimas), definitivamente no quieren.

Como no tengo ningún tipo de apasionamiento en un sentido o en el otro, repito mi opinión sobre el particular: Los dos sistemas penales existentes no previeron un régimen de transición de uno al otro.  En consecuencia, la ley está estructurada para que si un proceso inició bajo un sistema continúe bajo ese sistema (independientemente de cual de ellos sea el que se aplicó primero).  Dado que no hay una norma que admita la transición de sistemas, las posibilidades son tres: 1) Que se continúe por la Ley 600 -que es lo que creo que debería ocurrir-; o 2) Que se cambie de sistema surtiéndose un trámite por parte de la fiscalía para que se tenga como prueba anticipada lo que ya se ha surtido ante la Corte; o 3) Que se cambie de Ley 600 a Ley 906, y por ser sistemas incompatibles se busque la declaratoria de nulidad de todo lo actuado -que es lo que creo que busca la defensa de Uribe-.


En la siguiente entrada, abordaré el análisis a partir de la perspectiva filosófica, de lo que veo que está pasando con este proceso. 

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jueves, 2 de julio de 2020

Sobre el Fiscal Barbosa

La Fiscalía General de la Nación es un problema grande para el país.  Cuando empecé a estudiar derecho, esta entidad apenas tenía 10 años de haberse creado, y era el reemplazo institucional a la figura de los jueces de instrucción.  La entidad prometía, y mucho.  En un país en el que la criminalidad (en todas sus formas) es parte del diario vivir, se requiere de una entidad formada en la investigación de delitos, y en el enjuiciamiento criminal.  La apuesta era ambiciosa, y en un principio parecía que iba a salir bien.

Pero no.  No ha salido bien, y eso le cuesta a los ciudadanos mucho.

Como causas estructurales, hay muchas, pero enuncio tan solo algunas:

1) El sistema de carrera para la designación, calificación y retiro de funcionarios está incompleta (solo sirve para nombrar, y tras muchos años) y por lo tanto, sacar a un mal funcionario es supremamente difícil.

2) No hay control efectivo de la actuación de fiscales, y menos aún hay control del Fiscal General de la Nación.  En la práctica, puede hacer lo que quiera.

3) Cuando la cabeza de estas entidades no es una persona idónea, no hay manera que los fiscales honestos puedan hacer su trabajo bien.  Esto no es un simple decir.  Algunas de las posibilidades a las que se debe enfrentar un fiscal son: pueden salir "renunciados", perseguidos o incluso muertos.  Depende de con quién se estén metiendo.

Esta última causa es la que motiva mi entrada de hoy.  Es increíble que el país elija tan mal, y tan seguido.  Después de haber pasado por tan malas experiencias como Montealegre y Martínez, es inexplicable que se designe como Fiscal General de la Nación a Francisco Barbosa.  Nos ha costado ya su designación, y nos seguirá costando.  A pesar de ser una persona preparada (porque lo es), el actual Fiscal tiene un inmenso problema (que para él, por supuesto no lo es): su evidente y marcada egolatría.  Es de esas personas que se considera predestinado a la grandeza y que requiere constantemente una validación de lo grande y sabio que es. Actualmente es miembro de la Academia de Historia y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.  No se extrañen si apunta para la Cruz de Boyacá en algunos meses.

Quienes hemos tenido la oportunidad de conocerlo (yo lo conocí desde hace más de 10 años a raíz de este espacio), sabemos que el actual Fiscal es de trato amable y de apuntes acuciosos -cualidad que le ha permitido escalar rápidamente en el mundo académico y político-. Sin embargo, estas personas que se consideran a sí mismos "predestinados", son personas que harán lo que sea para ascender.  Para entender esto último, les cuento una anécdota de una cosa tonta y sin mayor importancia, pero que ilustra con claridad el punto al que me acabo de referir.


Imagen tomada de: https://www.msn.com/

En alguna oportunidad, cuando el hoy Fiscal trabajaba como profesor de la Universidad Externado, surgió la idea de hacer un libro sobre historia y derecho.  De hecho, por ese entonces me regaló una copia de un libro de su autoría -que todavía conservo-.  Como en ese entonces todavía él me consideraba su amigo, me invitó a formar parte de la iniciativa de escribir en este libro colaborativo, y yo acepté.  Sin embargo, en el desarrollo de mi artículo, detecté un error histórico en su texto, y le pregunté si tenía problema en hacer esa referencia.  Su respuesta "formal" es que no habría problema siempre que se tratara con el respeto debido, y así lo hice.  Sin embargo, su respuesta no formal fue eliminarme del grupo de autores sin motivación, para que no afectase su imagen todopoderosa e infalible.  Esto, por supuesto, lo hizo sin decir nada a nadie (ni a mí)...

Conozco otras anécdotas similares de colegas y amigos.  No las menciono pues no se me ha autorizado compartirlas, y por respeto a ellos, no lo haré.

Otra, que sí es pública y conviene mencionar, es su capacidad para cambiar su postura o su criterio jurídico frente a temas de gran calibre.  Frente al proceso de paz del gobierno de Santos, inicialmente fue un acérrimo defensor.  Sus columnas en Ámbito Jurídico (que lamentablemente no he podido conseguir), así lo atestiguan.  Sin embargo, con la llegada del hoy Presidente Duque al escenario político de primer nivel, cambió.

Ese es el rasgo más peligroso de este tipo de individuos.  El problema no es que se amen a sí mismos por encima de todas las cosas.  Tampoco se trata de que quieran ascender, triunfar y ser importantes.  El problema es cuando son capaces de acabar amistades, mentir, e incluso traicionar sus principios académicos y humanos por llegar a eso.  El problema es cuando consideran que por ser ellos quienes son, sí pueden negociar los nombramientos de las esposas (como es su caso, y la esposa del Contralor) sin que sea malo.  ¡Se lo merecen!

El de Barbosa no es el único caso que conozco.  Si quieren ver un caso muy conocido, los invito a que revisen la vida pública del expresidente Santos desde sus primeros "pinitos" hasta su elección como Presidente.  Funcionaba igual. Hizo esto mismo muchas veces. Personalmente, conozco a otro individuo exactamente igual, pero él "todavía" no ha llegado a ser Fiscal General de la Nación por lo que omito mencionarlo por el momento.

El caso "Barbosa" me lleva a una reflexión aún mayor: ¿Por qué seguimos nombrando a personas así en cargos de primer nivel? En una democracia, todas las autoridades deberían dar explicaciones de sus actos, pero aquí todavía la Corte Suprema de Justicia nos debe muchas explicaciones acerca de por qué están eligiendo siempre mal al Fiscal. Sin embargo, los desaciertos en la elección de funcionarios, le cuestan mucho al país.  ¡Qué pesar da ver cómo funciona esto!
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domingo, 28 de junio de 2020

Sobre la cadena perpetua para violadores

Primero que todo, unas advertencias: 

1) Soy penalista, y también profesor de derecho penal:  Si van a atacarme, que no sea por mi "desconocimiento" del derecho penal.

2) Tengo maestría en filosofía: Si van a atacarme, cuando menos tengan en cuenta la argumentación filosófica, y respondan.

3) Soy un obsesivo por el silogismo jurídico.  Las conclusiones en derecho deben venir de un ejercicio valorativo de premisas.  La apelación a la autoridad, es una absoluta tontería como ejercicio argumentativo.

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Introducción:

No es la primera vez que tenemos esta discusión en el país.  Y como la mayoría de las discusiones en materia jurídico-política, el ejercicio argumentativo ha sido realmente pobre. La cadena perpetua es una institución de derecho penal que está proscrita de nuestra Constitución.  Detrás de esa prohibición existe un soporte filosófico que parte de una perspectiva que en derecho penal conocemos como el garantismo penal.

Para poder entender por qué la inmensa mayoría de los penalistas que "mojan" prensa están en contra de esta medida, es necesario entender que en la Edad Media, el Renacimiento y buena parte de la Edad Moderna, el ejercicio del poder punitivo del Estado se ha enfocado en la venganza, y el exceso en la imposición de las penas.  Quizá la imagen que más fresca tiene nuestra memoria histórica es la barbarie cometida por la Inquisición de la Iglesia Católica.  Ha habido muchos muertos, muchos encerrados, y muchos acabados a parte del "legítimo" ejercicio de la pena.



En derecho penal, entonces, existe un axioma enquistado en nuestra mente, de que el acusado debe ser protegido del exceso del Estado (posición garantista) y por eso es que surge una serie de principios penales que está llamada a evitar que los acusados sean víctimas del poder punitivo como ejercicio de poder.  Con ello se procura que la cuestión del derecho penal vaya en línea con un ejercicio racional de retribución de un daño social causado.

Hasta ahí, todo suena maravilloso.

¿Es posible cuestionar el garantismo?

Sin embargo, existe un problema con esa visión del derecho penal: Parte de una pelea de 1 contra 1 (el Estado contra el acusado), en donde el poder del Estado es increíblemente superior al del reo.  Sin embargo, una visión mucho más reciente del derecho penal muestra que realmente la pelea no es 1 contra 1, sino 1 contra 1 contra 1 (el reo, contra el Estado, contra la víctima).  Es maravilloso cuando se puede proteger al reo del poder punitivo del Estado, pero ya no suena tan bueno el asunto, cuando todo esto se hace a costa de la víctima.

Pensémoslo de esta manera:  ¿Cuál es el fundamento para que querer proteger más al acusado que a la víctima?  ¿Suponiendo que el reo sí cometió realmente un delito, qué justificación tiene que se deba defender sus derechos con mayor ahínco que los de la víctima? ¿Acaso la víctima no ha tenido que sufrir ya un daño antijurídico?  Parecería que no tiene mayor sentido que se quiera proteger más al victimario que a la víctima.

Si en la discusión no somos plenamente conscientes que estamos contrastando dos visiones distintas del fenómeno penal, probablemente no se logrará una discusión seria al respecto.  Es posible que haya un fundamento para preferir la defensa del reo por encima de la de la víctima.  Incluso, es posible que ese fundamento merezca ser priorizado.  Lo que no es serio, es darle a ese fundamento la categoría de inamovible, inmutable, perenne, perpetuo.  No le es.  Ni debe ser inmodificable, ni ha sido eterno.  Obedece a una respuesta filosófica y jurídica para una problemática específica en un contexto histórico determinado.

Las víctimas quieren ponerlo a prueba, y no las culpo.  Muchos niños y niñas (sí, en este caso conviene hacer esa diferenciación de género que normalmente considero odiosa) han sido víctimas de depredadores sexuales, y el Estado normalmente no responde, o si responde, responde mal.  No pensemos en el caso de Yuliana Samboní.  Ese es uno de los casos en los que el Estado actuó como debiera frente al autor.  Pero esa no es la regla general.  Normalmente el Estado pierde, y el perpetrador del delito queda libre o con una pena muy baja.

Para aquellos que no son penalistas -y es a ellos a quienes dirijo este escrito- deben saber que para los penalistas colombianos formados en los últimos 30 años, el derecho penal tiene como finalidad proteger bienes jurídicos.  Desde la llegada de las teorías de Claus Roxin a Colombia, esto se da por descontado.  Tiene un sustento magistral, y por ello es que se ha dado por sentado por tanto tiempo.  Sin embargo, la teoría de Roxin pareciera no funcionar en un país con más de 90% de impunidad.  Ahí, parece que el derecho penal no protege nada.  Y no estaría mal pensar que del 10% (realmente la cifra es muy inferior a esta) de casos en los que sí funciona, podría ser interesante discutir si el derecho penal debería jugara a favor de las víctimas o a favor de los acusados.


Sobre la cadena perpetua, en concreto.

La prohibición de la cadena perpetua parte del principio orientador en materia penal, que es el reconocimiento de la dignidad humana.  Complemento: el reconocimiento de la dignidad humana del acusado (nuevamente, la visión 1 a 1 del derecho penal, que expliqué atrás). Por ello, si hemos de reconocer unos derechos mínimos e inalienables de la persona, tendríamos que decir que una visión racional del Estado no podría permitir que tengamos a personas en prisión por toda la vida.  Si a ello le sumamos que una de las funciones de la pena es la de la "reinserción social", tendríamos que decir que es imposible pensar en una pena para que la persona se "pudra en la cárcel".  Eso es lo que dice la ley penal en Colombia hoy.



Sin embargo, la propuesta de la aplicación de la cadena perpetua (para agresores sexuales, o para cualquier otro delito) parte del presupuesto de que quizá sí valdría la pena que las personas se "pudran en la cárcel".  Eso, finalmente, es lo que oigo a diario en distintos círculos sociales.  A los colombianos no les interesa redimir presos.  Es algo que la visión general de la política colombiana (NOTA:  No me refiero a los señores que viven de la política sino a la política en su sentido conceptual básico que viene desde la antigua Grecia) desea con fervor desde hace mucho tiempo.  En épocas de sobrepoblación, bajos salarios, mal aire, mala agua y demás, hay que reconocer que es un deseo de muchas personas erradicar la competencia, tenerlos guardados o incluso muertos.

Si se quiere iniciar un debate serio sobre el derecho penal en Colombia, conviene partir de nuestra realidad social y política, y no a partir de Roxin.  El ejercicio dialéctico del derecho funciona cuando contrastamos un "deber ser" (lo que está en discusión, lo que podemos moldear o adaptar) y el "ser" lo que la vida nos presenta, lo que tenemos, y lo que queremos regular.  No tiene mayor sentido que sigamos formando penalistas que estudien el derecho penal a partir del ejemplo del patinador en hielo, cuando aquí nadie patina en hielo.  No tiene sentido que pensemos en la visión del ciudadano redimido, cuando tenemos a la mitad de la población que desprecia el orden establecido, y desprecia al "otro", a quien ni siquiera lo reconoce como sujetos de derecho.

Esa es la discusión que debería darse.  La del derecho en el que la víctima sí forma parte del fenómeno penal, en un país con más de 90% de impunidad, y en el que la mayoría de personas quieren que los demás se "pudran en la cárcel", o simplemente ni siquiera les reconocen moralmente su categoría de sujetos de derecho.

En una clase de filosofía política, estábamos estudiando los fundamentos filosóficos y morales de la autoridad práctica del Estado (si se quiere, para no entrar en controversias, la autoridad a la que hay que obedecer porque debe ser obedecida).  En la medida en que avanzábamos en la discusión, a partir de las teorías de John Rawls sobre la justicia, convenía preguntarse de nuestros principios jurídicos son inmodificables.  La respuesta es que no.  No lo son, ni deben serlo (en gracia de discusión, el único que tendría que ser inmodificable para que el sistema no cambie como un todo, sería el del Estado de Derecho (rule of law).  Todo lo demás puede cambiar.

Lo sorprendente es que muchos de los juristas de prensa y televisión conocen mucho de lo que aquí les he dicho, pero simplemente se niegan a dar la discusión y punto.  Se siente cómodos con un derecho vigente fundado en Kant, Roxin y Ferrajoli. El problema, es que eso funciona muy bien en un derecho penal de 1 contra 1 (con víctimas invisibles), pero no uno en el que la víctima siempre pierde (1 a 1 a 1).  Por lo tanto, lejos de tildar de neandertales a todos los que propician la discusión, sería interesante que utilizaran sus doctorados para genuinamente pensar a partir de la realidad de Colombia, y no a partir de Roxin, por muy destacado que sea el gran maestro alemán.

Si concluyen que nada debe cambiar, ¡genial!  Pero cuando menos, den la discusión como debe darse.  No existen los principios inmutables y perennes.  La Historia así lo ha demostrado.
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