miércoles, 29 de diciembre de 2010

Por qué apoyo a Coronell

¿Por qué una persona que es profesional del derecho habría de apoyar al periodista Daniel Coronell frente a los comentarios recibidos por parte del ex presidente Álvaro Uribe?  Ha aquí una breve respuesta de por qué este profesional del derecho ha considerado oportuno hacerlo.  En efecto, hago referencia a que se trata de una respuesta, porque he tenido un cruce de tweets con un par de individuos, de los cuales ya a uno de ellos he hecho referencia aquí.

Se me ha cuestionado duramente el hecho de que apoye a Coronell, más aún siendo abogado.  No entienden cómo es posible que compatibilice el conocimiento del derecho que pueda tener, con esta situación.  Por supuesto, los términos no fueron exactamente esos.  Fueron algo más ofensivos y soeces.  Sin embargo, a términos ofensivos ya he tenido que acostumbrarme por defender mis opiniones.

Dicho lo anterior, sustento brevemente mi punto de vista sobre por qué defiendo a Daniel Coronell.  Sin embargo, aclaro antes de entrar en materia, le aclaro a @ruizpaisbizarro que no entraré en el juego de responder a preguntas sobre por qué el denunció o no denunció determinado ‘asunto’.  Para ello, habría que preguntarle a él y no a mí.  Lo que sí puedo decirle desde ya, es que ninguna de esas preguntas constituye argumento de absolutamente nada.  A lo sumo, sería un indicio, y eso se maneja es a nivel probatorio y no a nivel de argumentos.

Enunciación de motivos:

Razones extrajurídicas:

  1. Apoyo a Coronell porque me parece un periodista serio.  Por periodista serio me refiero a aquel que es capaz de revelar hechos que no son de conocimiento público y que implican una labor de investigación.  Por periodista serio también me refiero a aquél que revela hechos (sean ciertos o falsos) y no que emite juicios de valor tales como:  “criminal”, “mafioso”, “bueno”, “malo”, “glorioso”, “intachable”, o similares.
  2. Apoyo a Coronell porque además de considerarlo un periodista serio, está siendo constantemente atacado por el expresidente Uribe, con ofensas y calificativos que podrían ser considerados como calumnias.  En otras palabras, no defiendo a Coronell porque sepa o no que lo que dice es cierto.  Lo defiendo es porque es objeto de ataques ridículos en la red por parte de Uribe y sus seguidores (como es el caso de los twitters que motivan esta entrada).
  3. Considero que el hecho de que Álvaro Uribe haya sido presidente no le da derecho a pasar por encima de las mínimas reglas de decencia y convivencia.  Hasta donde yo sé, sigue siendo ciudadano colombiano, sometido a las leyes colombianas, y esas no facultan a expresidentes a injuriar personas y menos aún en espacios públicos.
  4. En otras palabras, mi apoyo a Coronell deriva del hecho de ser perseguido por Uribe.  Si tiene o no razón, no me consta porque no estuve en Panamá, ni conozco a Tomás ni a Jerónimo Uribe.  Sin embargo, desde ya considero que creo que sí tiene razón, a pesar de no poder estar seguro de ello.  Esto último es una simple opinión.

  
Razones jurídicas:

  1. Apoyo a Coronell porque me parece que ha sido injuriado y posiblemente calumniado por una persona que goza de un poder mucho mayor que el de él.
  2. Una persona que conoce el derecho constitucional colombiano sabe que existen criterios como discriminación positiva, equidad, que obligan a que el Estado y los ciudadanos busquen procurar que la parte débil pueda acceder a las mismas condiciones de la parte fuerte, en una relación en donde no prima la regla de la igualdad.  Uribe Vs. Coronell no se trata de un combate de iguales en materia de poder.
  3. Tengo el derecho constitucional a pensar lo que yo quiera, y no tengo que rendirle cuentas a nadie por mis opiniones.  Esto ya viene desde hace un buen tiempo, incluso desde antes de Uribe.
  4. Ser abogado no implica ser un simple recolector de códigos e incisos.  Implica criterio jurídico.  Gran parte del criterio jurídico implica ser capaz de pensar por sí mismos y de valorar por sí mismos.  Cuando se hace referencia a que “ningún abogado podría defender a Coronell” se está intentando desconocer esto último.  En efecto cualquier abogado (y no abogados también) puede apoyar o no apoyar a quien quiera.  Eso implica ser consecuentes con la libertad de conciencia.
  5. Ser abogado implica manejar argumentación jurídica.  Quien conoce de argumentación jurídica sabe que los argumentos se construyen a partir de premisas demostradas y conclusiones.  NO son argumentos los siguientes:  a.  “Ningún abogado puede apoyar a Coronell” (falacia por generalización apresurada).  b. “No espero que respete el derecho, pero debería aparentarlo” (falacia ad hominem, o contra el hombre).  Hay más ejemplos en caso de que se requieran.
  6. Ser abogado implica saber que la verdad real y la verdad procesal son conceptos diferentes.
  7. El abogado sabe que la verdad procesal debe tender a encontrar la verdad real.
  8. El abogado sabe que la verdad procesal se construye a lo largo de procesos.  En consecuencia, la verdad real no puede saberse antes siquiera de que existan los procesos.
  9. Por lo anterior, el abogado de verdad sabe que conclusiones como a las que llegan los twitteros sobre la ‘clara’ responsabilidad penal de Coronell y sobre la clara inocencia de los Uribe, no son jurídicas sino netamente especulativas.
  10. Alguien que conoce de derecho sabe que para encontrar la verdad procesal se requiere de manejo de pruebas, y que se construye a partir de un método que se denomina ‘sana crítica’ de las pruebas.
  11. El abogado conoce que la ‘sana crítica’ implica valoración de pruebas, y no simple determinaciones ex ante de pruebas con valor probatorio previamente determinado.
  12. El abogado conoce que tanto Uribe como Coronell tienen derecho a decir lo que quieran respecto de los hechos y que serán las pruebas las que determinen quién tiene la razón.
  13. El abogado sabe que en materia penal, las pruebas se producen en el juicio oral y contradictorio, y no antes de él.
  14. Sin embargo, el abogado también sabe que existen elementos materiales probatorios que permiten ser valorados en cierta medida para tomar decisiones (en el proceso penal).  Esos elementos materiales probatorios (declaraciones en prensa, documentos, entre otros) también pueden ser valorados por otras personas tales como fiscales, defensores y el público en general.
  15. El abogado sabe que toda persona tiene derecho a un debido proceso en donde se habrá de discutir las responsabilidades penales, civiles o disciplinarias (por ejemplo) del caso.
  16. En consecuencia, la responsabilidad jurídica es declarada por el juez y no por los twitteros.
  17. Por último, en materia penal, existen delitos querellables (que requieren ser puestos en conocimiento por el sujeto pasivo del delito), y otros que son ‘de oficio’, es decir que deben ser investigados por la autoridad competentes (fiscalía) cuando tengan conocimiento de su presunta comisión. En consecuencia, Coronell puede poner en conocimiento los presuntos delitos a través de sus columnas y la fiscalía, si conoce de ellos, estaría obligada a investigar.

Por ahora, dejo así las razones por las cuales un irrespetuoso del derecho como yo (en sentir de los twitteros que motivan este ingreso) defiende a Coronell.  Ahora, convendría que el señor @ruizpaisbizarro explicara la siguiente afirmación, desde el punto de vista jurídico, puesto que su opinión política me tiene sin cuidado.  Sobre todo mi interesa la parte de la grosera afrenta del derecho.  Lo otro, insisto, me tiene sin cuidado:

@Gaviotajuridica Todavía mejor dicho, su #ApoyoACoronell es una grosera afrenta al derecho y legitimación de las mafias asesinas samperistas

Saludos también a @DieGoth_.
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lunes, 27 de diciembre de 2010

La supremacía de los ateos

Siempre he considerado que el ser humano es lo menos perfecto, más ególatra y absolutamente incoherente que existe sobre la faz de la tierra.  Repito:  1) menos perfecto; 2) más ególatra; 3) absolutamente incoherente.  Es curioso, sin embargo que estas tres características hoy en día son utilizadas de manera acomodaticia por quienes poseen capacidades intelectuales elevadas.

Utilizaré como ejemplo al conocido escritor colombiano Héctor Abad Faciolince, quien habitualmente escribe columnas de opinión en el diario El Espectador, y quien ha escrito en varias ocasiones al respecto.  Sin embargo, creo que es bastante diciente el escrito que se titula “El ateísmo manso”.  Me parecería ideal que antes de continuar leyendo este escrito, el lector decidiese leer el texto citado, porque además de la postura de Abad, también contamos con otros bellos aforismos ateos de importantes personalidades de la sociedad colombiana.

En anterior oportunidad, escribí una nota en www.noticias.com.co titulada “Sobre la ‘necesariedad’ de Dios”.  Allí, recuerdo haber cuestionado como nuestras mentes privilegiadas desconocen a Dios en la medida en que más conocimiento se va adquiriendo.  Pareciera que se le negara la posibilidad al supuesto ser superior a saber aquello que el hombre va descubriendo.

Es muy interesante ver con qué ego el escritor Abad plasma en el escrito ya referenciado que su gran habilidad argumentativa hacía que siempre ganara los debates frente a los creyentes.  Es decir que su buena retórica suya y la mala retórica de los otros hace que Dios sea más o menos poderoso, o incluso, que exista o no exista.

Yo siempre le he planteado a los grandes pensadores que constituyen el club de los ateos, y aquí lo reitero, que me brinden argumentos sólidos acerca de la inexistencia de Dios.  Abad dice ser un ateo manso que antes ganaba duelos de oratoria y ahora simplemente milita por escrito, aunque niegue ser un ateo militante.  Personalmente, me tiene sin cuidado en qué cree o no cree una persona.  Si creen en que no hay un Dios sino ayuda de alienígenas, me parece genial.  Tienen sus razones para creerlo.

Aquellos que creen en Alá, o en un Dios que quiere a los millonarios, o aquellos que creen en la filosofía y religión budista, los felicito.  Bien por ellos.  Aquellos que no creen en nada, también se merecen todo mi respeto.  Creo que intentar debatir con una persona acerca de por qué es uno de los atrás mencionados el que llena su corazón cuando piensa en él (ella o eso) o lo (la) invoca, no solo es perder el tiempo, sino irrespetuoso.  ¿Por qué cuando te confiesas te sientes tranquilo?  Por qué dices que fue tu ángel de la guarda y no una simple mezcla de coincidencias sometidas al azar el que te libró del problema?

Esta estratificación inconciente (me gustaría pensar que así es) de individuos conforme al poder de la razón me resulta repugnante.  Muchos de los seres con mayor lógica racional y habilidad cognoscitiva han descubierto con el paso del tiempo que Dios no es más que un invento un humano, y que realmente nadie ha podido demostrar que existe.  Tampoco nadie ha logrado demostrar que no existe.  Sin embargo, aquí entraría el amigo Abad a aleccionarme acerca de las ‘negaciones de carácter indefinido’, que por esencia implica que son indemostrables.  Quien tiene la carga de la prueba –como nosotros los abogados deberíamos saber– es quien intente demostrar lo contrario, es decir, que Dios sí existe.

Recuerdo que en mi época de pichón, escuchaba a los primeros ‘ateítos’ argumentar acerca de su no creencia, como si el asunto se resolviera con algún axioma que se concibiese, o con algún teorema de la divinidad.  Un compañero en la época escolar decía que Dios no hubiese creado una piedra que no pudiera levantar.  Eso es lo que se llama un sofisma.  Por supuesto que se trata de una afirmación cierta aunque parte de un presupuesto erróneo como es creer que lo ilimitado es limitado.  No se puede partir del presupuesto de un ser omnipotente pero limitado.  Sin embargo, ese era el argumento.  Otros decían que Dios no existía porque si existiese no permitiría tanta maldad y tanto sufrimiento.  Debo aceptar que este es un análisis interesante, aunque parte del presupuesto de que la lógica divina se asemeja a la lógica humana.

Quizás por este último punto es que sigue dándose la disputa entre fe y razón.  Ningún ser humano ha sido capaz de acumular el conocimiento de la Historia.  Es más, tampoco ha sido posible acumular el conocimiento de un país, ni siquiera el de una ciudad.  Sin embargo, uno que otro ser instruido encuentra que un Dios indemostrable no merece ser venerado.  De hecho entre más aprende este ser humano conocedor, menos cree en un ser superior creador.  Es bien curioso que entre más cosas logra hacer el ser humano, mientras más descubre que le falta por conocer acerca del universo, de la naturaleza y de su propio ser, menos cree en un ‘algo’ que nos creó.

Dios no ha sido necesario para crear al universo.  Dios no nos creó, porque la evolución demuestra que venimos del mono.  Sin embargo, muchos de los que sostienen lo anterior también piensan que la naturaleza es sabia.  Mi eterna pregunta para todos ellos es: ¿y por qué es sabia?  ¿Por qué existen conceptos físicos como la inercia, la gravedad?  ¿Por qué las leyes físicas son leyes?  ¿Por qué hay densidades, y por qué esto influye en la organización de líquidos, gases y sólidos?

Quizás hay muchas respuestas para todo lo anterior, pero nunca podrá nadie llegar a la causa inicial.  Personalmente, creo que es tan respetable creer como no creer.  Sin embargo, la supremacía atea parte del presupuesto errado de creer que con la razón limitada del ser humano pueden llegar a vencer la lógica incomprensible de un ser superior.  Quien pretenda otorgarla a ese ‘algo’ o ‘alguien’ ficticio las limitaciones lógicas del ser humano goza de la más grande arrogancia y egolatría.  No se eleva a lo divino, sino que baja lo divino al nivel de lo humano.

Mientras tanto, dos preguntas para los ateos:

1)      ¿ Por qué al ser humano le brillan los ojos cuando está vivo, y dejan de brillar cuando fallece?
2)      ¿Y en estas fiestas paganas que llamamos navidad, por qué no razonan sobre la inconveniencia de celebrar el nacimiento de alguien que no existe?

Por ahora, prefiero desmarcarme de la superior inteligencia de los ateos ilustrados, y me declaro creyente en ese ser superior, como lo hacían las culturas menos avanzadas.  Para aquellos que sí creen en ese ser superior, y creen que mandó a su hijo al mundo, les deseo una feliz navidad.  Para los demás, felices fiestas paganas.
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lunes, 13 de diciembre de 2010

Anidado en la mente – Ed. 001

La cita anidada

En consecuencia, quedan excluidos de Utopía todos los abogados, esos picapleitos de profesión, que llevan con habilidad las causas e interpretan sutilmente las leyes.  Piensan, en efecto, que cada uno debe llevar su causa al juez y que ha de exponerle lo que contaría a su abogado.  De esta manera, habrá menos complicaciones y aparecerá la verdad más claramente, ya que el que la expone no ha aprendido de su abogado el arte de camuflarla.  Mientras tanto, el juez sopesará competentemente el asunto y dará la razón al pueblo sencillo frente a las calumnias de los pendencieros.  Tales prácticas serían difíciles de observar en otros países, dado el cúmulo inverosímil de leyes tan complicadas.  Por lo demás, todos allí son expertos en leyes, pues, como dije antes, las leyes son escasas, y además, cuanto más sencilla y llana es su interpretación, más justa se la considera.

Tomás Moro
“Utopía”


El responsable


Imagen tomada de:  www.wf-f.org 


Reflexiones desde el nido

¿Es ideal que no existamos?  ¿Por qué existimos?  Me refiero, por supuesto, a los abogados.  En la universidad recuerdo haber leído acerca de cómo en Roma existía la figura del advocatus.  Finalmente nunca tuve claro si la etimología era por ser ‘el llamado’, o ‘para hablar’.  De lo poco que logré aprender de latín en la universidad, parecería que lo correcto sería irse por la segunda de las posibilidades.   En efecto, el origen del abogado era el de hablar en nombre de otro, por conocer los procedimientos, y porque los abogados eran personas cultas con importante capacidad de oratoria.  Claro.  Ningún verbo en latín acaba en –tus.  Sin embargo, esa sería la ‘sustantivización’ de ad vocare, que sí implicaría “para hablar”.

No es eso lo relevante aquí.  No importa si es “para hablar”, “para pelear”, “para intimidar”, o lo que sea.  Lo importante es que cualquiera que fuera nuestra etimología, Moro no nos quería.  ¿Cuáles son las razones?  De la cita aparecen 3 claras, aunque quien revise todo el texto de Utopía encontrará algunas otras.  Razón número 1:  Camuflamos la verdad.  (Cierto).  Razón 2:  Interpretamos sutilmente las leyes (Cierto).  Razón 3:  No se justifica la existencia de estos ‘picapleitos’ si las leyes fueran claras (cierto).

Pienso yo que desde la óptica de Moro, un abogado en un país con leyes claras sería como el equivalente a tener un guardaespaldas cuando no existe la más mínima amenaza contra la integridad de uno.  La necesidad de claridad en materia de leyes lo ha defendido Moro, como también Montesquieu, y Cesare Beccaria.  Finalmente, si es cierto que las personas ceden parte de su libertad para que el Estado establezca los límites a las libertades, aunque garantizando el ejercicio de las mismas (contractualismo liberal) es claro que es al individuo al que le compete conocer lo que dice la ley.

¿No se ha dicho desde siempre en materia de derecho civil que la ignorancia de la ley no es excusa para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas (error de derecho)?  ¿Si no sirve de excusa alegar la ignorancia de la ley, no sería al menos decente por parte del productor de la ley, darla a conocer, y explicarla?  “No siempre lo lógico es lo jurídicamente lógico” decía un abogado allegado alguna vez.  A los abogados nos conviene que el ciudadano del común no conozca ni quiera conocer la ley.  ¿De lo contrario, para que estamos aquí?  Conozco muchos colegas que al momento de emitir conceptos jurídicos lo hacen de tal forma que cuando el cliente los lee, queda convencido de que ha contratado a un gran abogado, así no entienda absolutamente nada de lo que dice el concepto.  “Esa es la gracia”, probablemente me dirían algunos de ellos.

El próximo año la Constitución colombiana cumple 20 años de haber entrado en vigencia.  En esos 20 años llevamos más de 1400 leyes expedidas (únicamente estamos haciendo referencia a la ley en sentido formal, es decir, la expedida por el Congreso).  Eso nos da un promedio aproximado de 70 leyes por año.  Me gustaría que nos hicieran un examen a los abogados colombianos para que nos dieran un listado con 1400 renglones, y nos dedicáramos a señalar al lado de cada número, sobre qué trata la mencionada ley.  Seguro que a muchos no nos gustaría saber qué tanto ignoramos del derecho vigente.

Aparte de eso, este señor Tomás Moro pretendía que las 1400 leyes fueran claras.  ¡Demasiado pretencioso!  Ese señor sin duda no era idealista, sino iluso.  Me gustaría que el señor Tomás Moro leyese lo que reza el artículo 48 de la Constitución colombiana.  Teniendo en cuenta que para poder reproducirlo requeriría de un espacio 3 veces más grande del que utilizo para escribir, invito a que los lectores sigan el siguiente enlace, y en la página seleccionen de la pestaña superior derecha el artículo 48.

Para quienes quieren evitar tener que realizar el ejercicio, les cuento el final de la historia.  El mencionado artículo de la Constitución posee 1464 palabras.  Para que se hagan una idea de qué tanto es esto, tengan en cuenta que una columna mía en el portal de noticias www.noticias.com.co usualmente maneja 550 palabras aproximadamente.  Si todavía no dimensionan el asunto, otro dato:  son casi 2 páginas y media de texto a espacio sencillo, en letra Times New Roman 12, sin que haya espacio intermedio entre inciso e inciso.  Un dato más:  El artículo tiene 6 parágrafos transitorios.

En conclusión, invito a los lectores abogados a que pongan a sus familiares no-abogados a que revisen el artículo 48 de la Constitución colombiana y que luego les digan que entendieron…

A eso se refería Tomás Moro.

Lo peor es que en la redacción de ese artículo 48 intervinieron abogados en su elaboración.  Creo que el problema era ese.  Cualquier concepto de técnica legislativa que se quiera tener es flagrante y groseramente desconocido por un artículo como ese.  Personalmente, considero que esa es la muestra más clara de lo que un redactor jurídico no debe hacer.  Y reitero:  Es un artículo de la Constitución.  No ser trata de una circular redactada por un estudiante de primer año de derecho.  Teóricemente esta norma fue redactada por personas que saben de eso, o que reciben ingresos porque supuestamente saben lo que hacen.

Bueno, pero supongamos que ese mal es irremediable.  Somos como una especie de Parkinson:  Una vez que llegamos, no nos vamos hasta el fin del mundo.  El abogado es un mal necesario, o cuando menos un mal tolerado.  El problema radica en que de los tres puntos clave de la cita de Moro, ya descarté dos cuestiones utópicas: que no haya abogados y que la ley sea clara.

Falta una por revisar la tercera cuestión utópica: que el juez conozca el derecho.  Quizás aquí tengamos alguna esperanza de que no somos tan anti-utópicos.  De acuerdo con el santo inglés, el juez debe escuchar a los individuos exponer los hechos y que el conocedor de la ley y la justicia sea quien decida.

Parecería sencillo, pero el tema no es tanto.  Sabía usted que para que la Corte Suprema de Justicia revise un caso cualquiera y revise los jueces de menor jerarquía se ajustaron al ordenamiento jurídico hay dos posibles recursos que puede aplicar:  casación y revisión (no entraré en el debate de si esto es un recurso a una acción, pues no es lo relevante aquí).  Sin embargo, hay que ver qué tan difícil es que estos 23 amigos puedan entender una demanda de casación.  La gran mayoría de las demandas se quedan en el camino por no ser claras, y las que sí son claras es porque les faltó alguno de los 100 requisitos que se requiere para que pueda ‘ser estudiada’ la demanda.  Sin embargo, si por algún motivo la demanda sí llega a ser entendida y cuenta con los requisitos, es altamente probable que unos 300 folios  después, la Corte diga que uno no especificó en que consistía el error o la trascendencia del mismos, y sin eso, no pueden conocer de nada.

No sé a ciencia cierta cuánto cobra un abogado experto en casación.  Sería interesante que algún lector me ayudara con datos al respecto.  Conozco algunos casos cercanos, y sé que no es poco dinero.  También sé que hay personas que cobran más de lo que me dijeron.  Algún día, hablando de las acciones públicas de inconstitucionalidad, le comenté a un amigo que me interesaba presentar una demanda de inconstitucionalidad contra una ley, y su primera respuesta es que probablemente la primera vez me la rechazarían, porque al parecer el tema de no entender demandas está llegando a la Corte Constitucional.  Si se revisan sentencias recientes, se encontrarán unos requisitos que no están ni en la Constitución ni en los decretos que reglamentaron el tema.


Lo mejor del caso, es que supuestamente la justicia es un derecho público inherente a la existencia misma del Estado.  Sin embargo, la justicia es tan independiente que ni siquiera le sirve a los ciudadanos.  A los abogados tampoco, al parecer.  Conozco a muchos que se andan quejando todos los días de los jueces, de los fiscales, de los inspectores de policía, de los Magistrados, de los secretarios, sustanciadores, investigadores, entre otros.  Normalmente, las críticas principales son la ignorancia o la corrupción (sea o no sea cierto).

Al parecer, el señor Moro estaba ‘perdiendo la cabeza’ antes de literalmente haber perdido la cabeza. 0 de 3 posibles…  Sin embargo, resulta triste pensar que algo que suena tan sensato parezca tan irrealizable.
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miércoles, 8 de diciembre de 2010

Alazos Ed. 010

La celebración del lanzamiento del libro sobre Blawgs

He iniciado la lectura del libro Los blogs jurídicos y la web 2.0 para la difusión y enseñanza del derecho, que fuera recientemente publicado por la Universidad Externado.  Como siempre, no faltó la controversia alrededor de la publicación.  Algún anónimo consideró que el amigo Gonzalo Ramírez había decidido apropiarse de más de ochocientas páginas de contenido.  Lamentable...

Más allá de esto, tuve la oportunidad de acudir en horas de la noche a un establecimiento previamente seleccionado, donde pudimos compartir con algunos amigos la experiencia.  Fue realmente agradable.  Ese día, por ejemplo, tuve la oportunidad de conocer personalmente a Francisco Barbosa, con quien he mantenido una amistad virtual a raíz de nuestros respectivos blogs.  Tuve la oportunidad de indagar personalmente acerca de la defensa de su tesis doctoral en Nantes.

Ese día tuve la oportunidad de reencontrarme con José Antonio Galán y con Mauricio Fino, a quienes no veía desde el Encuentro de 2009.  Conversamos sobre diversos temas tanto serios como banales.  Recuerdo haber felicitado a Mauricio Fino por acompañarme en ser las únicas dos personas que utilizamos Google Buzz.  Con José Antonio Galán tuvimos la oportunidad de seguir conversando al salir del lugar.  Un verdadero personaje.  Con Gonzalo y con Mariana, como siempre, hablamos de todo y de nada.  Aprovechamos la oportunidad de burlarnos de nosotros mismos, y de otros también.  Juan David Bazzani aprovechó para quejarse de lo que representamos los abogados viejitos, solicitando solidaridad para los estudiantes.  ¡Bien por él!  Yo en esa época, era incapaz de pelear por nada.

Esa noche, mientras rotábamos libros para que todos dejáramos una nota de aprecio a cada uno de los que participaron en su elaboración y que se encontraban presentes, recordé con claridad por qué razón es que somos una comunidad, y no simplemente un grupo de milicianos por una causa.  Recordé que las comunidades son compuestas por personas que interactúan, que toman cerveza, que disfrutan tomarse fotos y que disfrutan con los logros propios y ajenos.  Esa noche recordé que una comunidad como la nuestra, que involucra jueces (como Gonzalo), profesores (como Mariana y Francisco Barbosa), consultores (como Galán), estudiantes (Como Bazzani) y seres inventados e irreales (como yo) existe y es fuerte por los lazos que los unen, y no tanto por su producción.

Por supuesto, el libro fue la causa y el fin, pero creo que lo más importante ha sido poder disfrutar del viaje.  A todos los que nombré (y a los que no) les agradezco por la reunión de esa noche.  Dejo constancia por escrito que la próxima reunión (de comida y cerveza) espero poder organizarla yo, y espero poder contar con ellos en ella.  Por ahora, mis mejores deseos para todos ellos. 

Como mencioné al principio, me encuentro leyendo el libro, y creo que ha resultado ser muy bueno.  Felicitaciones a todos los que participaron.  Deberían sentirse orgullosos.


Nueva modalidad de ingresos

A la fecha, he venido manejando 4 clases de ingresos en este espacio.  El primero de ellos, que es el habitual espacio de crítica, con ‘picos’ o ‘picotazos’ por insertar en una modalidad de prosa libre.  En segundo lugar, se encuentra la modalidad ‘Alazos’, como la que actualmente utilizo, que implica un tratamiento un poco más breve de algunos temas variados que quiero tratar.  Esta segunda modalidad es un poco más reducida que la anterior en cuanto a extensión, y más variada en cuanto a temas.  En tercer lugar, está la modalidad ‘A vuelo de Gaviota’, que se trata realmente de la exposición de pensamientos muy breves de uno o dos párrafos.  También son temas varios los que allí se tratan.  La cuarta modalidad hace referencia a ‘Otros’.  Allí encajan las Poesías Jurídicas, los avisos varios, y temas como el Cruci-Gaviota de hace ya algún tiempo.

Próximamente estaré inaugurando una nueva modalidad de ingresos, tendiente a que sea un espacio de reflexión propia.  Contrario a lo que ocurre con las otras modalidades de ingreso, no me interesa compartir una postura ya consolidada para invitar a los lectores del espacio a pensar y cuestionar, sino que se tratará de un ejercicio inverso.  Hará referencia a aquellas citas, aforismos, imágenes, o demás, que logran generar ese efecto en mí.  Se trata de compartir un proceso de reflexión interno.  Además de ser un ejercicio de exorcismo interno, o de aprendizaje documentado, quizá le pueda servir a alguien más.  Tengo ya un par de ingresos en mente, pero aún no tengo claro cómo llamar esta clase de ingresos.

Esperemos que cumpla la finalidad propuesta, y que sea del agrado de los lectores de este espacio.


Una pregunta sobre Twitter

@Gaviotajuridica lleva ya algún tiempo en Twitter.  Cuento, a la fecha, con 30 seguidores, sigo a 64 personas y yo he escrito 77 tweets.  He logrado encontrar la manera de divertirme de alguna manera utilizando Twitter.  Entre las personas que sigo, hay algunos que simplemente se dedican a escribir cualquier cosa que se les viene a la cabeza, y en ocasiones es divertido leer esta clase de tweets.

Sin embargo, después del poco tiempo que llevo utilizando twitter, y después de tantos meses leyendo entradas de blogs sobre twitter, sus ventajas, sus utilidades y su posicionamiento en materia de redes sociales, me pregunto:  ¿Por qué dicen que Twitter es una red social?  Eso me llevaría previamente a responder la pregunta:  ¿Qué debemos entender por red social?  El nivel de interacción social que se presenta en Twitter es casi nulo.  La gente se vuelve consumidora de información, y simplemente adquiere la posibilidad de decidir ‘a dedo’ qué clase de información es la que quiere ver.

Sin embargo, creo que si esa es la definición de red social, entonces un portal de noticias también lo es, pues se puede hacer lo mismo, y también puedo comentar.  Creo que de Facebook (lo que yo entiendo por red social), o Myspace (que permite interactuar de varias formas) a Twitter hay un gran abismo.  En los primeros uno sube o baja contenido y los demás comparten cosas de uno.  En Twitter, el tema se convierte en una especie de competencia por escribir notas de 140 caracteres, y aparentemente se trata de un asunto de popularidad si conseguimos determinados números de lectores.

Insisto, no tengo nada contra el pajarito azul, pero no entiendo el carácter de social de esa red.  ¿Será que es social porque hay mucha gente registrada?  Por el momento, seguiré leyendo tweets, y escribiendo ideas cada cierto tiempo.


Preguntas sobre el asunto Assange

¿Se está obligado a guardar los secretos de otro?  ¿Y si el otro se trata de un ente del cual yo formo parte?  El asunto de wikileaks, desde mi punto de vista, lejos de tratarse de una controversia propia del derecho penal así como de derecho internacional público, plantea un serio debate en relación con las teorías del Estado que se fundamentan en el contractualismo.

El problema de wikileaks es que se esté ventilando al público información que se considera clasificada.  ¿Uno, como súbdito de un Estado está obligado a guardar información que teóricamente uno no conocía ni estaba en el deber guardar?  ¿Y si la información la comparte una persona que ni siquiera forma parte de la población de ese Estado?  ¿Acaso Assange le debe obediencia a los Estados Unidos?



Creo que es un buen momento para repensar muchas de las categorías del Estado, porque por el momento, como espectador ajeno a los hechos (no conozco información de wikileaks) lo único que veo es una desesperada intención de algunos Estados de vengarse de Assange.  Como siempre, el derecho penal se utiliza como instrumento para perseguir.

Quizás con esta clase de ejemplos cobre más vigencia lo que expresaba desde hace algún tiempo Zaffaroni en el sentido de que el derecho penal debe buscar contener el poder punitivo.  En este caso, el poder punitivo busca la cabeza de Assange.  ¿El derecho penal lo permitiría? 
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lunes, 6 de diciembre de 2010

Algunas consideraciones sobre el asilo y la extradición – Pt. 2 (El caso concreto)

Colombia demostró padecer de un serio problema en relación con el caso de María del Pilar Hurtado.  El problema es que por andar en la onda del derecho penal internacional, ha dejado de lado los fundamentos del derecho penal ‘ordinario’.  Ya mencioné en la entrada pasada algunas de las implicaciones que tiene el caso particular de María del Pilar Hurtado, pero conviene actualmente detenerse en el contenido mismo de la solicitud de asilo.


Imagen tomada de:  www.elpilon.com.co

Recomiendo que se revise esta nota que he encontrado, escrita por el abogado panameño Julio E. Linares Franco, que considero que es precisa y clara en su contenido.  Obsérvese que de la postura expuesta por Linares Franco, hay dos elementos vitales a tener en cuenta, que al parecer los ‘juristas’ colombianos omitieron.  El primero de estos puntos que me parece importante destacar es que quien realiza la calificación de si el delito es en realidad político o un delito común es el Estado que recibe la petición de asilo, y que habría de eventualmente concederlo.

¿Por qué?  Pregúntense ustedes cuántos Estados habrían de aceptar que persiguen políticamente a un individuo mediante la tergiversación del derecho penal.  Utilicemos casos concretos.  ¿Será que Cuba acepta que muchos de sus presos lo están por no estar ideológicamente de acuerdo con el régimen?  ¿Será que Hugo Chávez aceptaría que Alejandro Peña Esclusa (Unoamérica) es un delincuente político?  Será que Suecia lo aceptaría frente al caso de Julian Assange?  Creo que el lector mismo habrá encontrado la razón de ser de la lógica.

Para los más positivistas que no creen en aquello de lógica jurídica, el derecho naturla o la existencia de existencia de principios extra-normativos, encontrarán que eso se está regulado de manera específica en la Convención Interamericana sobre Asilo.  Para quienes creemos que el derecho es (o al menos debe ser) lógico y no obedece únicamente a lo que menciona un inciso, es claro que la calificación del delito político no depende de quien persigue por el delito (Estado colombiano, en este caso) sino de quien recibe la petición, puesto que al menos desde el punto de vista teórico no tiene un interés especial y específico en ese caso.

El segundo mito que debemos erradicar de la cabeza los colombianos es que los únicos delitos políticos que existen son la rebelión, la sedición y la asonada.  Eso es mentira.  Los delitos políticos son aquellos que por esencia buscan desestabilizar un determinado régimen político que se encuentra en el poder, o un sistema de gobierno determinado, o aquellos que fueron cometidos con fundamento en estas causas.  Allí, como verán, no está señalado que sólo sean estos delitos.  ¿Y si mañana el congreso aprueba una ley que elimina estos tres tipos penales entonces en Colombia queda erradicada la posibilidad de cometer delitos políticos?  Por supuesto que no.

La convención interamericana aprobada por Panamá no ha sido aprobada por Colombia.  Esto por supuesto, no cambia en nada el hecho de que los fundamentos jurídicos invocados por Panamá para conceder el asilo son perfectamente válidos en su territorio.  El hecho de que esa norma específica no se encuentre vigente en el ordenamiento colombiano no implica que no pueda ser utilizada por otros Estados, o que por ello se pueda cuestionar su aplicación.  Recordemos que se trata de decisiones soberanas y siempre y cuando no se hayan tomado de manera ilegal, no hay nada que Colombia pueda hacer.

Por ello, iniciativas como las que he visto en redes sociales y en otras páginas de internet, según las cuales le EXIGIMOS al Presidente colombiano que EXIJA, a su vez, a su homólogo panameño la revocatoria de la concesión de asilo territorial son absolutamente ridículas.  El Presidente Santos no puede válidamente hacerlo, porque no puede incidir en una decisión soberana de Panamá.

¿Entonces no puede hacer nada?  Claro que sí puede.  Sin embargo, para aquellos que piensan que todo se soluciona a través de una solicitud de extradición, lamento manifestar mi completo desacuerdo con esa postura.  Básicamente, todo ello deriva a que en materia de extradición existe un principio según el cual no puede concederse la extradición por delitos políticos.  Precisamente la categorización de delito político que puede tener determinada conducta implica, de entrada, considerar que el Estado que ejerce la acción penal está haciéndolo de manera ilegítima al hacerlo por motivaciones políticas.  En consecuencia, la concesión del asilo político o asilo territorial implica necesariamente el reconocimiento la existencia de un delito político.

La conclusión de esta operación es sencilla:  Al conceder un asilo político o territorial, el Estado que lo concede está automáticamente cerrándole la puerta a la extradición.  Esto, también contiene una lógica propia.  Si reconocer el delito político implica reconocer un uso ilegítimo de la jurisdicción penal y por tanto se ejerce ‘protección’ sobre el perseguido, es contradictorio pretender cooperar con el Estado que ejerce la jurisdicción penal de manera ilegítima para que pueda imponer penas al perseguido.  El Estado puede optar por asilar o por extraditar.  No puede optar por las dos, o al menos simultáneamente.  Tendría que unilateralmente el Estado que asila (Panamá en este caso) retirar el asilo concedido antes de poder conceder la extradición.  Son figuras antagónicas.

Repito entonces la pregunta: ¿Y no hay nada que hacer?  Por supuesto que sí, pero no desde el punto de vista estrictamente jurídico.  La respuesta nos la han brindado desde hace bastante tiempo nuestros vecinos Ecuador y Venezuela.  Cuando se considera que el Estado está más a favor de nuestros ‘enemigos’ que de nosotros, se producen consecuencias desde el punto de vista político-diplomático.  Si Colombia considerara que lo hecho por Panamá constituye una grave afrenta para los colombianos, podría perfectamente romper relaciones diplomáticas y comerciales con Panamá.  Ese es el riesgo que debe calcular un Estado antes de conceder asilo.  Recordemos que desde el punto de vista estrictamente jurídico, se está reconociendo implícitamente que el otro Estado está ejerciendo ilegítimamente su jurisdicción frente a uno de sus asociados.

¿Seguimos en negocios con quien así considera que se está haciendo en Colombia?  La respuesta no la tengo yo, la tiene el Gobierno.  De hecho, ya la ha dado.  Ha optado por respetar la decisión aunque mostrando su malestar.  El asunto no pasará de allí.  Por lo tanto, no es viable que tengamos a María del Pilar Hurtado en Colombia respondiendo por las ‘chuzadas’ salvo que se produzca una de dos cosas:  1) Que Panamá revoque la concesión del asilo de manera unilateral (lo que resulta improbable), o 2) Que María del Pilar Hurtado decida voluntariamente someterse a la jurisdicción colombiana (lo que resulta aún más improbable).

Por lo anterior, la recomendación que puede dar esta gaviota a quienes siguen empecinados en crear grupos en Facebook, convocar marchas por la Carrera Séptima, o algo similar, es que encaucen sus energías de una manera más productiva.  Allí ya no hay nada que hacer.  Podríamos, por ejemplo, exigir a las autoridades de persecución penal que tomen las medidas necesarias para que no sigamos exportando asilados, sino que produzcamos juicios serios en este campo.  Precisamente creo que la falta de seriedad que últimamente ha caracterizado a la justicia colombiana, implica costos como el de legitimar decisiones como la adoptada por el gobierno de Martinelli.
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sábado, 4 de diciembre de 2010

Algunas consideraciones sobre el asilo y la extradición – Pt. 1 (Marco Teórico)

Desde hace ya varios días he observado el debate que se ha originado en relación con el asilo concedido por Panamá a María del Pilar Hurtado, exdirectora del DAS durante el gobierno Uribe, y presuntamente involucrada en los casos de interceptación ilegal de comunicaciones.  “Ríos de tinta han fluido” en relación con este tema.  Para no estar tan fuera de tono con mis contemporáneos, me gustaría contribuir con esta ‘quebradita’ de tinta sobre el mismo tema. 

Dicho lo anterior, me gustaría entrar a discutir un poco acerca del problema que le ven en Colombia al asilo concedido por Panamá a María del Pilar Hurtado.  No es molestia para mí que haya personas indignadas o felices por la decisión.  Se trata de opiniones sobre una decisión política.  Lo que sí me resulta indignante es que se quiera enmascarar en algunos casos la opinión personal con un ropaje presuntamente jurídico, induciendo en error a la población.  El resultado de esta operación la operación ha sido: Panamá = malo y antijurídico.  Creo que una conclusión en ese sentido eso es injusta e ilógica.  A continuación procederé a enunciar brevemente cuál es el marco teórico que lleva a la creación de este ingreso en dos partes.

Para poder abordar el tema del asilo territorial y de la extradición, los dos grandes temas que se han tratado, es conveniente partir del concepto de poder a nivel de Estados.  Al revisar el texto de Vladimiro Naranjo Teoría Constitucional e Instituciones Políticas (Temis - 7ª Ed. P. 129), se encuentra que el autor, siguiendo a André Hariou, considera que el poder del  Estado tiene las siguientes características: 1) Es un poder de superposición y de centralización; 2) Es un poder político; 3) Es un poder civil; 4) Es un poder temporal; 5) Es un poder monopolizador de la coerción material; 6) Es un poder soberano.

Me interesa aquí referenciar el tema de la soberanía.  La soberanía tiene una connotación interna en la medida en que el poder soberano implica que no responde a ningún poder superior dentro del Estado.  Desde el punto de vista externo, implica que frente a otros Estados soberanos, estamos en plano de igualdad.  Recordando a Jean Bodin, se señala que la soberanía es perpetua y absoluta.

La postura que asumen los críticos de la decisión adoptada por el Estado panameño, parte del presupuesto de que la existen formas de controlar esa clase de decisiones desde afuera.  Es decir, parten del presupuesto de que la decisión soberana, sí es susceptible de control.  Sugieren, mencionan ellos, que al no reunirse las condiciones para que se concediera el asilo, es procedente una solicitud de extradición respecto de Hurtado.

Quienes preliminarmente han defendido la medida, mencionan que el gobierno panameño verificó si se cumplían los requisitos previstos por la ley y por los instrumentos internacionales, y al considerar que sí se cumplían, concedió el asilo.  Se ha tomado en cuenta, por ejemplo, la Convención Interamericana sobre Asilo, de 28 de marzo de 1954, suscrito en Caracas.  Cabe resaltar que respecto de este instrumento, Colombia inicialmente lo suscribió pero no lo ratificó.  En cualquier caso, se señala que la decisión no puede ser susceptible de recursos o controles por parte de terceros.

Esto último, nos lleva nuevamente a la discusión de la soberanía.  Esta es la clase de situaciones que se presentan cuando se enfrentan dos esquemas de entender el derecho penal y el derecho internacional.  No hago referencia al derecho penal internacional, porque contrario a lo que piensan las autoridades colombianas y muchos reconocidos columnistas, no considero que los delitos presuntamente cometidos por (o contra) altas personalidades colombianas con dignidades a nivel del Estado sean crímenes de lesa humanidad.  En consecuencia, considero que no se trata aquí de conductas que atenten contra bienes jurídicos de carácter internacional.

El derecho penal moderno, que es el que se encuentra consagrado en la gran mayoría de legislaciones, parte del presupuesto de que existen conceptos denominados ‘ámbitos de validez de la norma penal’.  En consecuencia, la norma penal de un Estado tiene límites y no se aplica en todos lados.  La regla general es que se aplica para conductas cometidas punibles en su territorio.  La posibilidad de investigar y juzgar va de la mano, pues el Estado reconoce que es detentor de jurisdicción respecto de determinado caso específico.

Lo que ocurre es que el concepto de jurisdicción, bajo una perspectiva del derecho penal moderno, está íntimamente ligado al concepto de soberanía.  En otras palabras: únicamente se puede ejercer jurisdicción donde se es soberano.  Por ello, por más que quisiéramos, no podemos imponer penas a quien no está aquí (por regla general).

El derecho internacional, sin embargo, va en otro rumbo diferente.  A medida que avanza el tiempo, es cada vez más evidente que una abstracta pero real ‘comunidad internacional’ quiere que los Estados operen bajo reglas de juego predecibles y que puedan ser controladas.  El Consejo de Seguridad, la Corte Penal Internacional y la creciente popularidad del derecho comunitario parecen demostrarlo.  La soberanía es relativa, o mejor aún, no es absoluta (algo que Bodin no podría compartir).

El asilo, como ya se ha mencionado, funciona bajo una lógica del derecho penal moderno, fundado en la soberanía absoluta de los Estados y la igualdad entre ellos.  No puede un Estado cuestionar a quien concede asilo, así como no puede un Estado cuestionar por qué se toman determinadas decisiones judiciales en su territorio.  Eso es aplicación de la soberanía.

La figura de la extradición también es una figura que parte de esa concepción de derecho penal moderno.  Un Estado soberano decide solicitar a otro Estado soberano que le entregue a un individuo buscado por su justicia penal.  Si no fueran soberanos los Estados, no habría necesidad de pedir, e igualmente, no cabría la posibilidad de que un Estado decidiese aceptar o no hacerlo.  Empero, los Estados que reciben la solicitud de extradición (Estados requeridos) sí pueden –por regla general– decidir si extraditan o no.  Esa, también es una decisión soberana.

La pregunta que surge, entonces, es si el ordenamiento jurídico permitiría que se pueda cuestionar la decisión soberana de un Estado de conceder asilo a una persona.  Esa es la cuestión jurídica de fondo.  En caso negativo, ¿procedería la extradición respecto de esa misma persona cuyo asilo se ha concedido?

He anticipado desde el inicio del escrito cual es mi postura sobre el particular:  No es controlable la decisión, y la extradición es absolutamente inviable en este caso.  No obstante, el desarrollo de esta respuesta, será objeto del siguiente ingreso.


Nota Off – Topic (tomando prestado el término que suele utilizar Carlos Javier Delgado)

Debo presentar mis más sinceras disculpas con los lectores de este espacio, y en especial con aquellos que habitualmente visitan el blog.  Llevo casi dos semanas sin agregar ingresos a este espacio.  Aunque justificaciones hay, y muchas, no deja de ser un malestar para mí saber que he dejado de lado este espacio durante un tiempo que pareciera ser tan largo.  Lo que más me alegra, es haber recibido reclamos al respecto, porque me honra saber que tienen en cuenta lo que aquí se escribe.  Gracias por las críticas.
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sábado, 20 de noviembre de 2010

Carta abierta a los decanos de Derecho

Señor Decano,

He tardado algo más de dos años en escribirle, pues he querido reflexionar sobre la pertinencia de la inquietud que pretendo transmitirle hoy a usted.  Entenderá que tomarse más de 100 semanas en adquirir la resolución necesaria para intentar condensar los pensamientos en unas breves líneas, es algo que no acostumbro hacer.  Sin embargo, luego de observar y contemplan los hechos vividos en recientes días, me arrepiento de la hesitación que me ha atacado en recientes días.  Me disculpo desde ya por ello.

Inicio mi suscinta presentación con una anécdota que me relatara un abogado allegado.  Enfrentado ante la coacción y la amenaza ajena, un señor cualquiera acudió en su auxilio para solicitar su asesoría jurídica.  La idea era evitar que el agresor continuara a sus anchas agrediendo, amenazando e intimidando.  Ante esta situación, mi colega optó por acudir al derecho policivo como mecanismo preventivo.  Luego de revisar las normas y los hechos con detalle, optó él por formular una querella.  La funcionaria de turno hizo todo lo posible por no aceptarla, utilizando argumentos que no los son, valiéndose del poder de su investidura para obligarlo a ceder.

Como consecuencia, el funcionario perezoso logró que el abogado se viera obligado a ceder su asesoría a otro togado (amigo de la primera).  En cuestión de días, este último logró arreglar el asunto.  Recuerdo que al abogado finalizó su historia como lo podría haber hecho una canción de salsa de Rubén Blades, con una frase que resume lo anterior, y que precisamente le fue dicha a él por su antiguo cliente.  “Lo importante no es lo que sabes sino a quién conoces”.

Comprenderá usted que como una persona allegada al derecho y a la academia, me resulta difícil digerir lo que expone mi amigo.  ¿Alguna vez le han dicho esto a usted?  ¿No es verdad que resulta cuando menos sorpresivo escuchar que la universidad se ha convertido en un mero trámite para obtener una tarjeta plastificada que le permite hacer y decir lo que sea, a título de abogado?  Yo, por lo menos, sí me sorprendí.

Recordé un caso que viviera mi alter ego, no hace mucho, en donde manifiesta él que la ignorancia ha llegado bien lejos.  No recuerdo bien quién era el funcionario, o cual era su jerarquía.  Lo que sí repercute en la mente del togado era que se trataba de un recurso de apelación.  Luego, en consecuencia, quien decidía era superior jerárquico de ‘alguien’.  Presumía él que eso implicaba mayor seriedad en  la elaboración de argumentos.  Sin embargo, me comentaba que era curioso ver con qué vanidad se decidía la apelación, sin mencionar una sola prueba, sin tomar en cuenta los argumentos del funcionario de primera instancia, sin toman en cuenta sus argumentos como no-recurrente.  Es más, la vanidad era tal que el funcionario ni siquiera tuvo en cuenta los argumentos de la parte recurrente.  En consecuencia, el producto del trámite de la apelación implicó una decisión completamente novedosa y novelezca, basada en el buen o mal criterio del funcionario.

Yo me pregunto, señor decano, y me gustaría que usted se hiciera partícipe de mi inquietud:  ¿Por qué estamos permitiendo que esta clase de individuos lleguen a este nivel?  Recuerdo que los textos clásicos que debíamos leer (al parecer no todos debimos hacerlo) en nuestras clases, hacían referencia a cómo es mucho peor la injusticia cometida en nombre de la justicia, que aquella que es cometida por ciudadanos descarriados.  Anteriormente se enseñaba en las aulas de las facultades, como la que usted preside y administra, que la justicia, la validez y la eficacia eran tres criterios diferentes del derecho (en sentido general) y de la norma jurídica (en sentido particular).  Ahora, resulta que lo ‘justo’ es lo que diga el operador jurídico, independientemente de lo que diga.  ¿Debemos limitarnos, señor Decano, a enseñar que somos unos perros falderos que ante un silbido nos sentamos, y ante uno largo y uno corto aprendemos a dar la mano?

Desde julio de 2008 escribo en un blog (bitácora virtual) sobre asuntos relacionados con justicia, derecho y política, entre otros temas.  Lo invito a que lo conozca y me deje sus comentarios, si así lo desea, siga el enlace que lo lleva a “Picotazos de Gaviota”.  Hace solo unos días, de manera premonitoria, en un ingreso reciente, recordaba la tragedia que vivió nuestro país hace 25 años.  Vimos arder la sede de las Altas Cortes, mientras guerrilleros y militares se disputaban puntos estratégicos y las bajas empezaban a crecer.

En aquel entonces, las reglas se rompieron de manera desastrosa y sin ninguna clase de representación.  Sin embargo, me tranquiliza saber que tanto en ese entonces como hoy, sabemos que las reglas se habían roto.  Me tranquiliza, no por saber que se quebraron, sino porque conocíamos cuál era la regla, reconocíamos el derecho como algo válido y justo.  Hoy, en cambio, todo es una gran nebulosa, y requerimos de mentes aventajadas para que nos impongan su parecer.  La sociedad disfruta de los despotismos postmodernos, y de los jueces-Hércules.

Observo con preocupación que la universidad se presta hoy para ello.  Las campañas políticas exigen que haya más gente capacitada.  Eso es fabuloso.  El problema no es que se exija más cobertura en materia de capacitación, sino que el mensaje que se está recibiendo es que “abarcar más” implica “graduar a más”.  Qué tan bueno sean, es algo que están dejando librado al azar.  Siguen creyendo que en materia de educación profesional ocurre como las leyes de mercado que analizan los economistas.  El bueno se cotiza y el malo sale del mercado. ¿Puede usted categóricamente desmentir (ruego que así sea) a un amigo que en el pasado me afirmó que era funcionario público porque no tuvo el ‘aguante’ ni el coraje necesario para ser litigante particular?


Recordemos, señor Decano, que la economía se funda en supuestos.  Por ejemplo, uno pensaría que esta la selección sería funcional en materia de los abogados, si el mercado pudiera determinar qué es bueno y qué es malo, o mejor, quién es bueno y quién es malo.  Lo invito, señor Decano, a que revise el listado de quienes son considerados los mejores abogados del país.  Cada cierto tiempo, las revistas de opinión suelen sacar listados al respecto.  ¿Es esa la clase de abogados que quiere formar su universidad formar?  ¿Queremos a un Karate Kid, a un Litigante de columnas de opinión?  ¿Queremos mentes brillantes que se venden al mejor precio?

Me gustaría saber cuál es la clase de abogado que piensa formar esa universidad.  ¿Son ustedes de aquellas facultades que considera que estudiar Obligaciones, o Teoría del Estado es algo anticuado, y que es mejor remplazar esas clases por Derecho Comparado y Derecho del Espacio?  ¿Sabe usted cuántos de los abogados que usted ha graduado han sido sancionados disciplinariamente?  ¿Sabe usted por qué causa?  ¿Evalúa usted a la planta de profesores bajo su mando?  ¿Qué criterios utiliza?  ¿Qué hace con esas evaluaciones?  Le da usted prelación a los profesores de planta o a los externos? ¿Por qué?  ¿Qué trascendencia tienen las investigaciones que realizan al interior de la facultad?   ¿Quién elige sobre qué se investiga?

Evidentemente, todas estas son preguntas que no debe usted responderme a mí, pero que sí debe estar en capacidad de responder a los miembros de su comunidad estudiantil, y sobre todo, a los futuros estudiantes.  No basta hoy decir que son ustedes tradicionales, que publican muchos libros, que tienen un bonito campus o que son los que más pagan a sus docentes.  Por supuesto, que todo ello es importante, pero lo es más el resultado de la operación.

Señor Decano, me preocupa saber que al igual que ocurría en la edad media, las investiduras se venden.  Me preocupa que la calidad se confunda con cantidad.  Anteriormente se generaba la discusión entre la diferencia que puede existir entre derecho y moral.  Me preocupa que actualmente se deba empezar a escribir entre la diferencia entre derecho y capricho.  Creo que la flexibilidad curricular no da para que debamos sacrificar unos mínimos de conocimientos y un mínimo de valores.

Espero que este mínimo de inquietudes, esbozadas de manera desordenada y poco elaborada, le permita a usted, hombre de mayores y mejores calidades, poder traducir las críticas de fondo.  Espero que siendo usted una persona comprometida con la educación y no con el negocio educativo (para eso hay otras instancias), sepa usted poner a buen uso las ideas o las inquietudes que considere que puedan servir para el mayor beneficio de los estudiantes que pagan una matrícula creyendo que puede usted guiar sus estudios de la mejor manera.

Cordialmente,


Gaviota Jurídica
Profesor ‘del montón’
Abogado litigante ‘cualquiera’
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sábado, 13 de noviembre de 2010

Lo que se quemó hace 25 años

Hace 25 años se produjo el doloroso episodio del Palacio de Justicia.  Hace 25 años Colombia conoció de primera mano qué ocurre cuando un Estado se niega a negociar con los terroristas y pierde en su unilateralismo.  En noviembre de 1985 años conoció Colombia qué ocurre cuando la fuerza bruta arremete sin la menor intención de pretender saber contra quién.  Durante la toma del Palacio de Justicia aprendió el país lo que implica el desprecio por la justicia, tanto por parte del Estado al que pertenecer, como de la subversión que encuentra en ella una piedra en el zapato.

En este lapso de 25 años hemos aprendido qué ocurre cuando no se piensa en el mañana, y cuando el fervor de un día opaca una óptica mucho más sopesada y responsable.  Me refiero aquí a la concesión de indultos y amnistías, la consagración de héroes y el bautizo de los villanos de turno.  El héroe de ayer es el villano de hoy, y muchos de los que otrora fueran bandidos ‘perdonados’, hoy se sientan a “mirar los toros desde la barrera”.



Imagen tomada de:  http://alvaroduque.wordpress.com

Nunca he simpatizado mucho con algunos de los planteamientos jurídicos de algunos de los grandes maestros que cayeron en la toma y retoma del Palacio de Justicia.  Siempre me parecieron que para algunos de ellos, el conocimiento nacía y moría en ellos.  En otras palabras, eran unos maestros de maestros, pero también campeones de la soberbia.  Esto último lo he podido corroborar con algunas de las personas que fueron medianamente cercanas a los Magistrados que perdieron sus vidas en la fatídica toma del estandarte de la justicia en Colombia.

Han transcurrido dos décadas y media desde que la vida les fue arrebatada de manera miserable.  Justitia vio de qué manera huían de su rebaño algunos de los más importantes exponentes que tenía el derecho.  Ante esta desolador panorama, por supuesto, no se podía permitir que la justicia colombiana también muriera, y se hizo necesario mostrar que mientras el espíritu de los caídos se mantuviese al lado de la verdad y de la justicia, llegarían honrosos reemplazos a los cargos que a partir de esa fecha se encontraban vacantes.  Serían bien reemplazados.  Eso pensamos todos, y durante algún tiempo, quizá así fue.

No obstante, cuando finaliza el año 2010 y miramos con un espejo retrovisor, nos damos cuenta de que hace 25 noviembres sí perdimos mucho de lo que debería ser fundamental en materia de justicia.  Observo estupefacto que cada vez que un juez toma una determinación importante en el país, ese juez es investigado disciplinaria y penalmente.  Eso, hace 25 años carecía de sentido.  Lo que más preocupa es que en muchísimas ocasiones, realmente sí se han tomado decisiones erradas, y aún más preocupante resulta que estas decisiones se toman de manera intencional.

No sé qué pensaría el Magistrado Gaona Cruz si viese a sus compañeros utilizar los cargos de las Altas Cortes como trampolín para ser candidatos presidenciales, diplomáticos o congresistas.  Su visión constitucional sobre este tema habría sido bien importante. Me gustaría ver la cara del Magistrado Patiño Roselli al relatarle que el Magistrado del Rolex le compulsó copias al hijo del Presidente, se ha enfrentado con el papá del investigado, y una vez dejado el cargo ha salido a demandar al Estado, no sin antes valerse de sus providencias para sus propósitos personales.

¿Será que el Magistrado Carlos Medellín se atrevería a decirle al país en la actualidad que luego de más de un año sin poder nombrar Fiscal General de la Nación, la Corte Suprema de Justicia le está cumpliendo al país por el hecho de estar votando?  ¿Qué pensaría la Magistrada Fanny González Franco si viera que la interinidad es la moda de la justicia?  ¿Quizá propondría también que se dictaran sentencias interinas?

He tenido la oportunidad, en la última década, de escuchar a un sinnúmero de jueces, particularmente Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, referirse a los ataques que ha sufrido la justicia colombiana y cómo se ha puesto en inminente peligro la independencia judicial.  Esto se dijo cuando el país se encontraba acorralado en épocas de Andrés Pastrana.  Luego se mencionó cuando Álvaro Uribe empezó a cuestionar decisiones de la Corte Suprema de Justicia.  De hecho, si se revisan entradas antiguas de este blog, encontrarán algunas referencias a cómo uno de sus Presidentes (el Magistrado Ricaurte, de la Sala Laboral), siempre que hablaba en público hacía referencia a la independencia judicial.

A los obsesivos del concepto de independencia judicial, les he de dedicar las siguientes palabras tomadas del texto “Códigos de ética judicial” de Stafanie Ricarda Roos y Jan Woischnik.  En la pagina 47 de la edición publicada en el año 2005, se menciona lo siguiente:


Los partidarios del punto de vista según el cual los estándares de conducta ética para magistrados constituyen un peligro para su independencia parten de un falos entendimiento de la independencia judicial.  Este principio postula que los jueces, en el ejercicio de su función, están exclusivamente sometidos al derecho y a la ley, y sólo ésta los obliga.
La independencia judicial “es el derecho de cada uno de los ciudadanos de todo Estado, incluidos los jueces” (“the right of the citizens of each State, including its judges”) (función jurídico-individual).  Los últimos garantizan a los primeros un espacio de libertad en lo que hace a la actividad jurisdiccional, esto es: que un juez puede tomar sus decisiones sin estar influenciado por otro poder del Estado.  Según el principio de independencia de los jueces, ni el poder Ejecutivo ni el Legislativo deben intervenir en la conducción del Poder Judicial (función institucional).

A nuestros jueces les gusta mucho la última parte de la independencia judicial, en la que se establecen una regla de no interferencia.  Sin embargo, pareciera como si hace 25 años se hubiese quemado el primero de los párrafos citados.  Esa parte de estar sometidos a algo más realmente no les gusta a los jueces.

Invito a los lectores más acuciosos a que revisen las sentencias de tutela que han sido proferidas por la Corte Suprema de Justicia.  Probablemente no encuentren muchas que valgan la pena leer.  De hecho, normalmente con leer una ya las han leído todas.  Las consideraciones suelen ser las mismas, y se resumen en que el juez puede interpretar como lo considere pertinente, y si hay disconformidad, hay recursos.  Si no los utiliza, no procede la tutela.  Si los utiliza, tampoco procede porque se acabó la vía ordinaria, y la tutela es de carácter excepciona.

Si revisan las sentencias de Casación (y pueden escoger cualquiera de las tres Salas), encontrarán que un número importante de mentes brillantes nunca entienden qué es lo que quiere decir la demanda de casación, y como no la entienden, no deciden sobre ella.  Sería interesante conocer una cifra actualizada acerca del porcentaje de demandas admitidas frente al de demandas presentadas.  También sería interesante saber qué porcentaje de las admitidas son casadas.  Por supuesto, la cifra por sí misma no nos dice mucho.  Sin embargo, al leer las providencias y luego ver las citas, veremos a qué se está dedicando la alta esfera judicial.

Anteriormente, la Corte más garantista de Colombia era la Constitucional.  Creo que quizás en la actualidad están perdiendo esa distinción.  Basta revisar las sentencias sobre las corridas de toros y la reciente decisión sobre el matrimonio entre parejas del mismo sexo, para darse cuenta que también ha llegado a esa Corte el ‘bicho’ que los hace leer mucho, conocer demasiado, pero no entender las demandas de inconstitucionalidad. 

En cierto sentido, para que una acción prospere en una Alta Corte, no se requiere que un ciudadano tenga razones para acudir a ella.  Se requiere además un conocimiento tal del ordenamiento, de la jurisprudencia de la respectiva Corte y del procedimiento específico, que podría perfectamente ser conjuez de esa alta corporación.  De lo contrario, resultaría difícil que pueda prosperar una acción.  El problema es que, por fuera de las Altas Cortes, contar con mentes brillantes que litigan no gusta mucho.

A la justicia colombiana que involucra a los miembros de los escaños restantes no les gusta que hayan abogados litigantes, sino abogados lambones.  El juez quiere que los fiscales, los apoderados de las partes o los representantes del Ministerio Público les rindan pleitesía y aplaudan sus decisiones.  Los fiscales quieren lo mismo de los representantes de las víctimas y de los defensores.  Estos últimos deben saber, pero no saber mucho, porque de lo contrario se ganan enemigos.


En consecuencia, la justicia ha pasado de ser un servicio público de primer orden que se le garantiza a todos los ciudadanos, para llegar a ser un privilegio que requiere de estrategia, amistad, conocimiento y táctica militar.  El concepto de que Iura novit curiae es relativo, y puede (al igual que muchas otras cosas) ser usado en contra del usuario.  Al llegar ante un funcionario judicial, conviene preguntarse si a él es de los que les gusta que uno sea bruto o inteligente, y si frente a él será posible manifestar argumentos en contra.  En verdad… una tragicomedia.

Alguna vez conversaba con un amigo cercano que es funcionario público de la Rama Judicial, y me dijo que la única razón por la que lo era, era porque no había tenido el suficiente valor para salir a enfrentarse al mundo del litigio desde el otro lado de la baranda.  No sé si lo dijo en serio, o no.  Tampoco sé si su opinión es compartida por muchos o no.  Sin embargo, asusta pensar que podría ser así, y que la Justicia por la que muchos dieron su vida hace 25 años hoy está impregnada de ególatras con agendas propias en la cúpula, y por personas en plan de ‘escampar’, en otros niveles.

Eso sí, la justicia independiente cada día se vuelve más cerrada y regañona.  Sin duda, al igual que ocurre con las tarjetas de crédito, la tarjeta profesional de abogado de estas personas pareciera que fuera una tarjeta Platinum (en el caso de los Magistrados), Gold (en el caso de los miembros de la Rama Judicial por debajo del nivel de Magistrado), y el de los demás miembros de la comunidad jurídica una tarjeta Silver.

Cuando estudiamos en la Universidad nos enseñaban que la bonito de la institucionalidad es que las personas van y vienen pero las instituciones permanecen.  Pareciera ser que en Noviembre de 1985 los participantes en la toma y en la retoma hubiesen encontrado una hermosa manera de consumir en llamas el papel, el concreto, la mente humana y los valores mínimos de la justicia.  Independientemente de lo que hoy se pueda decir sobre el resultado de esos fatídicos días, creo que podríamos afirmar que hace 25 años se quemó el ideal de justicia por el que tantas lágrimas derraman hoy mis compatriotas.
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