Primero que todo, unas advertencias:
1) Soy penalista, y también profesor de derecho penal: Si van a atacarme, que no sea por mi "desconocimiento" del derecho penal.
2) Tengo maestría en filosofía: Si van a atacarme, cuando menos tengan en cuenta la argumentación filosófica, y respondan.
3) Soy un obsesivo por el silogismo jurídico. Las conclusiones en derecho deben venir de un ejercicio valorativo de premisas. La apelación a la autoridad, es una absoluta tontería como ejercicio argumentativo.
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Introducción:
No es la primera vez que tenemos esta discusión en el país. Y como la mayoría de las discusiones en materia jurídico-política, el ejercicio argumentativo ha sido realmente pobre. La cadena perpetua es una institución de derecho penal que está proscrita de nuestra Constitución. Detrás de esa prohibición existe un soporte filosófico que parte de una perspectiva que en derecho penal conocemos como el garantismo penal.
Para poder entender por qué la inmensa mayoría de los penalistas que "mojan" prensa están en contra de esta medida, es necesario entender que en la Edad Media, el Renacimiento y buena parte de la Edad Moderna, el ejercicio del poder punitivo del Estado se ha enfocado en la venganza, y el exceso en la imposición de las penas. Quizá la imagen que más fresca tiene nuestra memoria histórica es la barbarie cometida por la Inquisición de la Iglesia Católica. Ha habido muchos muertos, muchos encerrados, y muchos acabados a parte del "legítimo" ejercicio de la pena.
Imagen tomada de: https://www.dw.com
En derecho penal, entonces, existe un axioma enquistado en nuestra mente, de que el acusado debe ser protegido del exceso del Estado (posición garantista) y por eso es que surge una serie de principios penales que está llamada a evitar que los acusados sean víctimas del poder punitivo como ejercicio de poder. Con ello se procura que la cuestión del derecho penal vaya en línea con un ejercicio racional de retribución de un daño social causado.
Hasta ahí, todo suena maravilloso.
¿Es posible cuestionar el garantismo?
Sin embargo, existe un problema con esa visión del derecho penal: Parte de una pelea de 1 contra 1 (el Estado contra el acusado), en donde el poder del Estado es increíblemente superior al del reo. Sin embargo, una visión mucho más reciente del derecho penal muestra que realmente la pelea no es 1 contra 1, sino 1 contra 1 contra 1 (el reo, contra el Estado, contra la víctima). Es maravilloso cuando se puede proteger al reo del poder punitivo del Estado, pero ya no suena tan bueno el asunto, cuando todo esto se hace a costa de la víctima.
Pensémoslo de esta manera: ¿Cuál es el fundamento para que querer proteger más al acusado que a la víctima? ¿Suponiendo que el reo sí cometió realmente un delito, qué justificación tiene que se deba defender sus derechos con mayor ahínco que los de la víctima? ¿Acaso la víctima no ha tenido que sufrir ya un daño antijurídico? Parecería que no tiene mayor sentido que se quiera proteger más al victimario que a la víctima.
Si en la discusión no somos plenamente conscientes que estamos contrastando dos visiones distintas del fenómeno penal, probablemente no se logrará una discusión seria al respecto. Es posible que haya un fundamento para preferir la defensa del reo por encima de la de la víctima. Incluso, es posible que ese fundamento merezca ser priorizado. Lo que no es serio, es darle a ese fundamento la categoría de inamovible, inmutable, perenne, perpetuo. No le es. Ni debe ser inmodificable, ni ha sido eterno. Obedece a una respuesta filosófica y jurídica para una problemática específica en un contexto histórico determinado.
Las víctimas quieren ponerlo a prueba, y no las culpo. Muchos niños y niñas (sí, en este caso conviene hacer esa diferenciación de género que normalmente considero odiosa) han sido víctimas de depredadores sexuales, y el Estado normalmente no responde, o si responde, responde mal. No pensemos en el caso de Yuliana Samboní. Ese es uno de los casos en los que el Estado actuó como debiera frente al autor. Pero esa no es la regla general. Normalmente el Estado pierde, y el perpetrador del delito queda libre o con una pena muy baja.
Para aquellos que no son penalistas -y es a ellos a quienes dirijo este escrito- deben saber que para los penalistas colombianos formados en los últimos 30 años, el derecho penal tiene como finalidad proteger bienes jurídicos. Desde la llegada de las teorías de Claus Roxin a Colombia, esto se da por descontado. Tiene un sustento magistral, y por ello es que se ha dado por sentado por tanto tiempo. Sin embargo, la teoría de Roxin pareciera no funcionar en un país con más de 90% de impunidad. Ahí, parece que el derecho penal no protege nada. Y no estaría mal pensar que del 10% (realmente la cifra es muy inferior a esta) de casos en los que sí funciona, podría ser interesante discutir si el derecho penal debería jugara a favor de las víctimas o a favor de los acusados.
Sobre la cadena perpetua, en concreto.
La prohibición de la cadena perpetua parte del principio orientador en materia penal, que es el reconocimiento de la dignidad humana. Complemento: el reconocimiento de la dignidad humana del acusado (nuevamente, la visión 1 a 1 del derecho penal, que expliqué atrás). Por ello, si hemos de reconocer unos derechos mínimos e inalienables de la persona, tendríamos que decir que una visión racional del Estado no podría permitir que tengamos a personas en prisión por toda la vida. Si a ello le sumamos que una de las funciones de la pena es la de la "reinserción social", tendríamos que decir que es imposible pensar en una pena para que la persona se "pudra en la cárcel". Eso es lo que dice la ley penal en Colombia hoy.
Imagen tomada de: https://ransom-lawfirm.com/
Sin embargo, la propuesta de la aplicación de la cadena perpetua (para agresores sexuales, o para cualquier otro delito) parte del presupuesto de que quizá sí valdría la pena que las personas se "pudran en la cárcel". Eso, finalmente, es lo que oigo a diario en distintos círculos sociales. A los colombianos no les interesa redimir presos. Es algo que la visión general de la política colombiana (NOTA: No me refiero a los señores que viven de la política sino a la política en su sentido conceptual básico que viene desde la antigua Grecia) desea con fervor desde hace mucho tiempo. En épocas de sobrepoblación, bajos salarios, mal aire, mala agua y demás, hay que reconocer que es un deseo de muchas personas erradicar la competencia, tenerlos guardados o incluso muertos.
Si se quiere iniciar un debate serio sobre el derecho penal en Colombia, conviene partir de nuestra realidad social y política, y no a partir de Roxin. El ejercicio dialéctico del derecho funciona cuando contrastamos un "deber ser" (lo que está en discusión, lo que podemos moldear o adaptar) y el "ser" lo que la vida nos presenta, lo que tenemos, y lo que queremos regular. No tiene mayor sentido que sigamos formando penalistas que estudien el derecho penal a partir del ejemplo del patinador en hielo, cuando aquí nadie patina en hielo. No tiene sentido que pensemos en la visión del ciudadano redimido, cuando tenemos a la mitad de la población que desprecia el orden establecido, y desprecia al "otro", a quien ni siquiera lo reconoce como sujetos de derecho.
Esa es la discusión que debería darse. La del derecho en el que la víctima sí forma parte del fenómeno penal, en un país con más de 90% de impunidad, y en el que la mayoría de personas quieren que los demás se "pudran en la cárcel", o simplemente ni siquiera les reconocen moralmente su categoría de sujetos de derecho.
En una clase de filosofía política, estábamos estudiando los fundamentos filosóficos y morales de la autoridad práctica del Estado (si se quiere, para no entrar en controversias, la autoridad a la que hay que obedecer porque debe ser obedecida). En la medida en que avanzábamos en la discusión, a partir de las teorías de John Rawls sobre la justicia, convenía preguntarse de nuestros principios jurídicos son inmodificables. La respuesta es que no. No lo son, ni deben serlo (en gracia de discusión, el único que tendría que ser inmodificable para que el sistema no cambie como un todo, sería el del Estado de Derecho (rule of law). Todo lo demás puede cambiar.
Lo sorprendente es que muchos de los juristas de prensa y televisión conocen mucho de lo que aquí les he dicho, pero simplemente se niegan a dar la discusión y punto. Se siente cómodos con un derecho vigente fundado en Kant, Roxin y Ferrajoli. El problema, es que eso funciona muy bien en un derecho penal de 1 contra 1 (con víctimas invisibles), pero no uno en el que la víctima siempre pierde (1 a 1 a 1). Por lo tanto, lejos de tildar de neandertales a todos los que propician la discusión, sería interesante que utilizaran sus doctorados para genuinamente pensar a partir de la realidad de Colombia, y no a partir de Roxin, por muy destacado que sea el gran maestro alemán.
Si concluyen que nada debe cambiar, ¡genial! Pero cuando menos, den la discusión como debe darse. No existen los principios inmutables y perennes. La Historia así lo ha demostrado.
