domingo, 20 de febrero de 2011

Referendo contra la presunción de la buena fe

Nos encontramos en una democracia participativa y pluralista.  Al menos, eso es lo que dice la Constitución de 1991.  Entre otras cosas, eso implica que los ciudadanos estamos capacitados para tomar decisiones que nos afectan, o al menos participar activamente en ello.  Es por ello, que me siento en la obligación de promover la participación activa de la ciudadanía dentro de la campaña de “asinceremos el derecho”.  No se trata de una gestión que busque humanizar el ordenamiento, ni tampoco tornarlo en algo tormentoso.  Lo que busco es que la norma jurídica se fundamente en una concepción cultural que provenga de la gente a la que se dirige.

Luego de algún tiempo de haber abandonado las aulas universitarias, he tenido la oportunidad de constatar de primera mano que el ordenamiento jurídico colombiano contiene muchas irrealidades.  No creo que eso esté del todo mal.  En gran medida, el ordenamiento debe buscar que los asociados se acoplen a unas reglas de juego para poder convivir.  Por ejemplo, me parece sensato que se propugne por buscar la igualdad de los asociados.  Es importante que en un país violento como Colombia, se le de prevalencia a la vida.

Lo que no me parece bien es que gran parte del ordenamiento jurídico se construya con fundamento en una presunción, que personalmente considero mentirosa.  El Código Civil prevé que la buena fe se presume.  Eso implica que para el derecho colombiano, la ley entiende que las relaciones entre particulares se fundamenta en la conciencia de que se está obrando conforme a derecho.  Esto, a su vez, implica que no debe existir prevención entre las personas en el sentido de que puedan sentirse aventajados indebidamente por parte de las personas con las cuales se interrelacionan.

Eso tiene un serio problema, en la medida en que en este país reina la desconfianza entre las personas, y popularmente existe la creencia que “el mundo de los vivos”.  Esto implica que socialmente es correcto pensar que buscar ventajas es lo deseable.  Quien no parte de esta preconcepción será tildado de ingenuo y probablemente pasará un trago amargo a causa de creer que la presunción de la buena fe es cierta.  Más preocupante aún es cuando la buena fe se constituye en un argumento retórico para sacar ventajas.  Es más entendible que los particulares partan del hecho que no es cierto, y que su mutua desconfianza los lleve a protegerse más.  No puede ser entendible, sin embargo, que instituciones como el “seguro”, y su regulación legal parta del presupuesto de que es un contrato de buena fe.

Para quienes no se han adentrado muy a fondo en la regulación del contrato de seguro, conviene invitarlos a que revisen las estadísticas en materia de seguros de vida.  En esta clase de negocios, el particular paga de manera juiciosa una prima a la compañía aseguradora, de forma tal que ante un evento futuro como es el fallecimiento del asegurado, la compañía aseguradora se obliga a pagar la suma asegurada a los beneficiarios del contrato.  En la práctica, ocurre con demasiada frecuencia que las aseguradoras solicitan (natualmente) la historia clínica del asegurado.  No lo hacen para verificar las condiciones en que la persona enfermó y murió.  Lo hacen para detectar algo que podría servirles para objetar la reclamación.  Si uno fallece de un infarto, pero la aseguradora encuentra que un par de años antes en algún momento se hizo referencia a un posible cáncer, la aseguradora objetará la reclamación, es decir, no pagará.  Lo mismo ocurriría si la enfermedad o condición subyacente no fuera de carácter letal.

En este caso, el mayor problema radica en que no es posible que esta clase de situaciones se presenten antes de ocurrido el siniestro, y únicamente hasta que se solicita el pago de la indemnización, es que la aseguradora procurar ser diligente en detectar el estado real del riesgo a la vida.  En consecuencia, la adquisición de un seguro de vida implica la adquisición de un tiquete de lotería, en donde los números ganadores podrían ser declarados como perdedores al momento de cobrar el premio gordo.

Los seguros de daños no son la excepción.  La buena fe no pareciera aplicar a los deberes de la aseguradora, que sin duda es la parte fuerte del contrato, frente a un asegurado, que en vez de parte de un contrato bilateral, pareciese un simple pagador.  Los seguros de responsabilidad civil son una muestra clara de lo anterior, en donde la compañía aseguradora usualmente suele generar reservas en sus finanzas, para eventualmente pagar la indemnización.  Sin embargo, la misión es retardar el pago lo más que se pueda, puesto que eso le permite a la compañía ‘rendir’ el dinero, y perder menos al verse obligado a pagar.  Mientras tanto, le exigirán al usuario más documentos, negarán el pago, y ante posteriores solicitudes de reconsideración, utilizarán argumentos para seguir dilatando el pago.

Estas entidades se encuentran teóricamente vigiladas por un organismo que representa el control estatal.  En la práctica, sin embargo, esa vigilancia se queda en nada frente a los abusos del sector financiero (en este caso, las aseguradoras).  También hay defensores del cliente financiero, y también estos resultan ser controles insuficientes.  La verdad es que el argumento de la buena, ha dejado de ser una herramienta de protección a los asociados, para constituirse en uno de sus principales obstáculos.

Por ello, insisto, el derecho colombiano no puede ser ajeno a las prácticas para-legales de los particulares, e incluso del mismo Estado.  No se trata de eliminar la buena fe como criterio orientador, o principio del ordenamiento.  Se trata de eliminar la buena fe como una presunción.  De ser así, es claro que la ley no podría entrar a caracterizar actos jurídicos como actos de buena fe, porque implicaría ponerle el sello de “O.K.” antes de que se entren a pactar estos negocios.

Lo anteriormente expuesto constituye tan solo una de las múltiples manifestaciones que existen en materia de la contradicción que existe entre el ‘ser’ y el ‘deber ser’ en materia de la buena fe.  Lamentablemente, hay muchísimos más casos.  Valdría la pena, para quienes son abogados, que revisen la legislación en materia de extinción de dominio para efectos de determinar de qué manera la adquisición de la propiedad no puede regirse por la presunción de la buena fe, puesto que el ordenamiento se ha tornado inmensamente exigente en cuanto al deber de conocer muy bien el origen de fondos de los terceros.  Eso por supuesto, implica que no se puede “creer” en los demás con mucha confianza porque existen importantes riesgos que se corren a diario.

El deseo, lo reitero nuevamente, es poder cambiar esta presunción que considero nociva para el ordenamiento colombiano.  No se trata de deslegitimar el deseo de que los asociados se comporten conforme a derecho.  Se trata de aceptar que no es esa una realidad, y que debemos construir un ordenamiento que pueda aplicarse a lo que realmente ocurre en nuestra sociedad.  ¿Por qué no hacer un referendo?
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domingo, 13 de febrero de 2011

Una carta destinada a no ser leída

Apreciado no lector,

Te escribo hoy con la finalidad de hacerte un pequeño llamado de atención.  Siento que luego de haber visto de qué manera se expresan algunos como tú, he de brindarte desde ya, y con el mayor cariño posible, un consejo para la vida: lee, y lee mucho.

Desde mi perspectiva, he tenido la oportunidad de conocer a personas en altos cargos que han dejado de lado esta labor, y quizás por ello, su forma de escribir y el uso reiterado de palabras que dicen mucho y no dicen nada, lleva a que surja la duda de cómo es posible que esa persona haya llegado hasta ese cargo.  No me gustaría que en el futuro te ocurra esto.

Quizás hayas visto como muchos de nuestros jóvenes hoy no suelen pasar de tres o cuatro palabras para hacer referencia a un sinnúmero de objetos, de sentimientos o de escenarios.  De hecho, es usual ahora que en la capital del país muchos se traten entre amigos como “parce”.  Lo acepto, es un gran triunfo paisa y para reemplazar ese término, hemos acudido a otros menos graciosos como “guoon”, o “llave”.  Me sorprende, pero no ahondaré mucho en el tema.  Quizás sea mejor que todos seamos “parces” y no “llaves”.  No lo sé.

Sí me motiva mostrarte, sin embargo, las ventajas de leer.  Para ello, lamento abusar de tu confianza, y contaré una anécdota que me consta personalmente:  Alguna vez en una clase de postgrado dictada por una profesora más o menos joven, se estaba haciendo referencia a la creación del Consejo de Estado como tribunal en materia contencioso administrativa, dejando de ser un órgano consultivo del Gobierno.  Un alumno intervino para precisar que era importante tener en cuenta lo que había sido el quinquenio de Reyes.  Ella respondió sin ruborizarse, que en Colombia desde hacía bastante tiempo ya no había reyes.  Algunos quedamos asustados, pues no sabíamos si intentaba ser chistosa, o lo decía en serio.  Al parecer, sí hablaba en serio.

Para no dejarte en el aire con esa anécdota, te recuerdo que Rafael Reyes gobernó el país durante 5 años, y tras haber salido él del poder, se dio en el país una importante reforma constitucional que introdujo importantes cambios en la manera de administrar justicia.  Creo que la profesora no había oído hablar del General Rafael Reyes.  No me gustaría que en el futuro esta clase de cosas te ocurran.

Por supuesto, hay ventajas adicionales que no debemos menospreciar.  Quizás si te habitúas a leer, puedas llegar a diferenciar con solvencia “hay”, “ay” y “ahí”.  Podrás llegar a identificar con claridad la distinción entre “votar” y “botar”.  Seguro que podrás empezar a resolver crucigramas con mayor facilidad y sin tener que consultar Google para cada una de las respuestas.  Es más, te garantizo que al hacerlo, podrás empezar a sostener conversaciones de diversos tópicos sin necesidad de tener que acudir al argumento usual de que se trata de un tema aburrido.  Suele ser aburrido lo que no conocemos, y es incluso posible que el día de mañana, te adentres en temas que quizás no sospechabas que llegarías a conocer.

No te ofendas por mi propuesta, ten la certeza que me asiste la mejor de las intenciones.  Por supuesto, mi propuesta implica ciertos sacrificios.  El principal de ellos es el factor ‘tiempo’.  Leer puede llegar a ser demorado, pero normalmente es entretenido puesto que tienes la oportunidad de escuchar una voz que no es tuya, y que no suena, mostrándote cosas que empiezas a interiorizar.  Te darás cuenta que en algún momento dado, te divertirás en alguna medida, y quizás te lleve a hacerte pensar y generar ideas que puedas explotar en el futuro.

También es posible que te encuentres con lecturas que no te aportan nada y quizás te empañen el estado de ánimo.  Es el mismo riesgo que puedes correr cuando entras y ves una película en cine que realmente deja mucho que desear.  En ese caso, cuando menos, es altamente probable que puedas adquirir el conocimiento de lo malo que es un libro, y puedas posteriormente hablar al respecto con otra persona que haya leído ese libro, o que esté interesada en hacerlo.  En ese caso, podrías salvar vidas, o por lo menos evitarás depresiones a otros.

Apreciado no lector, es curioso que acuda a la letra escrita, plasmada en ‘papel’ (virtual, en este caso), para aconsejarte que leas.  Es curioso porque precisamente tendrías que leer estas breves palabras para interiorizar el mensaje.  Algo así como leer, para invitarte a que leas.  Aunque sé que es probable que no lo hagas, también acudo a mis poderes telepáticos para invitarte a que acojas este hábito.  No pierdo nada intentándolo, aunque nunca se me ha reconocido mi habilidad.

Sin embargo, lo que más me gustaría sería que algunos días, meses o años después, tengas la oportunidad de leer esto y comentar en la entrada acerca de tu experiencia con la lectura.

Recibe un fuerte abrazo,

Gaviota Jurídica
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martes, 1 de febrero de 2011

Sobre la eficacia de los emplazamientos

Hace algún tiempo tuve la oportunidad de criticar en una entrada titulada “Las inocentadas (algunas) del 2009” a un funcionario de un juzgado que exigía que los citatorios para notificaciones tuvieran que estar elaborados de una manera muy específica, y que tenían que ser adquiridos en determinada fotocopiadora cercana al edificio de juzgados.

Hoy no me detendré a revisar temas relacionados con la manera como algunos funcionarios de despachos judiciales interpretan la ley.  Hoy me detendré a revisar brevemente una de las muchas maneras en que la ley actual se burla del ciudadano.  Casi todo proceso judicial involucra la necesidad de resolver un conflicto jurídico que involucra a varias personas.  Para entrar a resolver el conflicto, es absolutamente indispensable que la contraparte se encuentre debidamente notificada de la existencia de un proceso judicial que se surte en su contra.

Para ello, entonces, los estudiantes de derecho son aleccionados en las diferentes formas en que procede a notificarse una providencia judicial.  Se entra a revisar en qué casos la notificación se produce por uno u otro de los mecanismos que se encuentran previstos en la ley.  Para quienes no están familiarizados con el término, por notificación debemos entender la manera en que se le comunica a un individuo la existencia de una determinada decisión judicial.  Como cualquier mecanismo de comunicación, implica que existe un mensaje que debe ser enviado de una parte a otro, con miras a que el mensaje sea recibido.  La forma de hacerlo es a través de los diversos mecanismos de notificación.

Resulta que la notificación en materia procesal implica el conocimiento real o presunto (que a pesar de no estar demostrado, la ley asume que es así) que tiene el destinario sobre la existencia de la decisión judicial a comunicar.  Es importante destacar cómo la notificación implica que el conocimiento sea real o presunto.  Por supuesto, no en todos los casos se puede estar notificando personalmente a cada individuo.  Esto haría que los procesos judiciales se tornaran eternos (aún más) y por tanto, ineficaces (aún más).  Por ello, existen mecanismos de los que se vale la ley para comunicar sus decisiones a los sujetos involucrados en el conflicto puesto a disposición del operador jurídico.

Dentro de esos actos que llevan a que la ley ‘entienda’ que las partes se han enterado de la existencia de un proceso, se encuentra el “estado”, el “edicto” y el “emplazamiento”.  Existe, sin embargo, una importante diferencia entre el “emplazamiento” y los dos primeros.  La notificación por estado y por edicto funciona frente a personas que previamente se han enterado de la existencia de un proceso judicial que los involucra, ya sea para la comunicación de posteriores decisiones o para comunicar acerca de la iniciación de un nuevo proceso derivado del primero (como ocurre con los procesos ejecutivos).  En otras palabras, estas dos clases de notificaciones implica que la persona receptora presunta del mensaje está (o cuando menos debería estarlo) atenta por que se produzcan nuevas decisiones en se mismo proceso.  En otras pasadas estará (o debería estarlo) periódicamente revisando en qué va el proceso judicial.

Con el emplazamiento no ocurre esto.  El emplazamiento se suele emplear para citar a personas que de cuyo paradero no se tiene un conocimiento real.  Se busca que estas personas conozcan de la existencia de un proceso y por tanto, comparezcan ante el funcionario que conoce del mismo para ejercer sus derechos constitucionales y legales.  Para ello, el despacho elabora un escrito breve que deberá ser publicado en un diario de amplia circulación nacional (pero normalmente no el más leído), y en ocasiones transmitido por medio de una emisora de radio (normalmente una emisora que nadie oye.

¿Ha visto usted, apreciado lector las páginas de emplazamiento de los diarios de amplia circulación nacional?  En caso que su respuesta sea afirmativa:  ¿Se ha detenido a leerlas?

Me encantaría poder contar con una empresa consultora en materia de encuestas que se encargara de elaborar esta encuesta a nivel nacional.  Más aún, me encantaría saber qué respuesta se obtiene.  Creo que muchos de nosotros intuimos cual sería la respuesta real a estas preguntas.  Es más, creo que los jueces, congresistas y miembros de la administración pública intuyen igualmente la respuesta.  Lo realmente preocupante no es que todos seamos capaces de intuir la respuesta, sino que a sabiendas de esa certeza, no se haga mucho por cambiar el asunto.

En espacios como este se hace referencia a la manera como los desarrollos tecnológicos cada vez llevan a que el ciudadano acceda a la información de manera pronta, ágil y oportuna.  Podemos conocer de manera casi que instantánea por estos medios lo que piensa un blogger o un twittero en el otro lado del mundo.  Sin embargo, no es posible valernos de estos mecanismos para que una persona pueda interactuar con el sistema de administración de justicia.  Ni siquiera los despachos judiciales procuran poner en práctica la notificación a correos electrónicos.

Las redes sociales sirven, dicen los conocedores, hasta para hacer negocios y montar una estrategia de publicidad.  Sin embargo, no es posible notificar vía Facebook.  Quizás muchos se rían ante esta situación, pero podría garantizar que es más probable que una persona lea un mensaje interno o un mensaje en el “muro” de Facebook, o que lea un tweet que lo menciona, a que revise 4 diarios de amplia circulación nacional semanalmente para ver si ha sido citado a algún juzgado.

Sin embargo, mientras propendemos por el comercio online, por el emprendimiento y por el libre comercio con media humanidad, nuestros jueces siguen imprimiendo unos escritos para que sean transformados en una nota de diario cuyo tamaño de letra no sobrepasa los 5 pts.

Ahh, algo más:  Publicar ese mísero aviso que no será leído, le cuesta a usted (o a su cliente, en caso de que sea abogado(a)) algo así como US$40.  Al menos esto ocurre en Colombia así.  ¿Será que si pudiéramos acudir a las TIC´s podríamos ahorrar costos?  Creería que sí.  Cuando menos, el costo del papel, aunque personalmente creo que sería más dinero.

Por cuestiones como las anteriores “Picotazos de Gaviota” se complace en lanzar la siguiente campaña virtual.  Los primeros 5 personajes que puedan probar que han leído un edicto en el que son citados a un proceso judicial, se ganarán una deliciosa cena con todos los gastos pagos, acompañados de su gaviota favorita.  ¡Apúrense que se trata de cupos limitados!
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