jueves, 2 de octubre de 2008

Sobre la utilidad actual del derecho sancionador

Desde hace varios años he escuchado y leído mucho acerca de la sanción en el derecho. Confieso que es un tema que siempre me ha llamado la atención, y que he abordado cuando no utilizo el uniforme de plumas que en estos momentos visto. Repasando la lectura de la Ética Nicomaquea, particularmente el Libro V que hace referencia a la justicia –gracias a los comentarios de Carlos Javier Delgado, autor del blog Responsabilidad & Derecho, que por cierto, es uno de mis blogs recomendados– me vi envuelto en una serie de dilemas complejos, intentando seguir a Aristóteles en cuanto a qué es justo y que no lo es.

Me pareció interesante, más allá de la discusión que se suscitó en ese momento, una frase que textualmente dice: “Por ello la justicia en este sentido no es simple parte de la virtud, sino toda la virtud. A su vez, la injusticia tampoco es simple parte del vicio sino todo el vicio”. En general, considero que Aristóteles tiene razón en cuanto a este planteamiento, y tal vez por eso me resisto a creer que la justicia se encuentra en lo que un juez determina en una sentencia, sobre todo porque hemos visto que muchas de ellas en realidad constituyen pronunciamientos injustos, aunque esto último no se deriva directamente de la lectura del filósofo griego. Es un alcance personal que doy a su obra.

No requiero aquí citar numerosas fuentes que han tratado la lamentable noticia del homicidio de un bebé de tan solo 11 meses de edad, por parte de su padre. Esa noticia, sin embargo, ha venido acompañada de otras tantas que referencian linchamientos a abusadores de menores, bebés heridos por balas “perdidas”, que siempre tienden a encontrar la integridad física de menores de edad. Luego de estas noticias, nos encontramos con los pronunciamientos de las autoridades estatales, que abogan por penas ejemplarizantes, por la necesidad de reformar la Constitución para poder establecer la cadena perpetua como pena imponible a quienes delinquen, cuando el sujeto pasivo es menor de edad.

Inmediatamente, e inevitablemente también, he recordado un poco las teorías de Hans Kelsen en materia de la norma jurídica. Luego de repasar el concepto de juicio hipotético, de mirar quien es el destinatario de la norma, que en este punto no es como tal el objeto de análisis, recordé la importancia que le dio este iuspositivista a la sanción como elemento integrante de la norma jurídica. Nuevamente, entonces, me vi en la necesidad de recurrir a otro flashbacks para adentrarme en la discusión acerca de la diferencia entre moral y derecho. Partiendo de Kelsen, podríamos decir que la diferencia es que la moral no cuenta con una sanción exterior verificable, sino tan solo con un llamado de atención interior que tiene cada individuo –volvemos al famoso tema de la conciencia, que traté en mi ingreso anterior– mientras que la norma jurídica siempre cuenta con una sanción que se debe aplicar cuando la norma no se cumple. Een otras palabra, es esencia de toda norma jurídica contar con una sanción. Si no, diría Kelsen, estamos ante algo diferente, de pronto una norma social, cultural o moral, pero no jurídica.

Se preguntarán, en este punto, a donde voy con esto. Fíjense de qué manera, todo el enfoque de los problemas sociales que estamos viendo en la actualidad colombiana, redunda en el supuesto “fortalecimiento del derecho penal”. Me refiero a este término entre comillas, porque en el país se sigue creyendo que el endurecimiento de penas equivale al fortalecimiento del derecho penal. Bajo ese entendido, si un delincuente recibe una pena de 60 años, dirá nuestra sociedad que se hizo justicia, mientras que si recibe una pena de 10, se dirá que hubo impunidad (caso concreto es el tema de los procesos contra los paramilitares que se acogieron a la ley de justicia y paz). Otros, dirán que el derecho penal no sirve para nada, y que lo único que hace es equiparar el Estado a los delincuentes, es decir, responder a la violencia con violencia, y que en ningún lado, el contrato social prevé eso. Sí se prevé, en cambio, que a los ciudadanos contratantes, se les proteja en sus derechos.

Esta idea, entonces, nos lleva a pensar en si realmente la respuesta a esta crisis social se encuentra en el endurecimiento de penas. Intentemos enfocar el problema desde otra óptica. El caso del niño asesinado permite verificar muchos aspectos claves, que han sido pasados por alto, por regla general. En primer lugar, nos encontramos ante un homicida secuestrador, que era parte de la investigación por la muerte de una señora que fuera pareja suya, y por la desaparición de su hijo común. Una investigación que lleva durmiendo años. Así se estableciera la pena de muerte, y se le impusieran cadenas a su tumba, de nada sirve este “aleccionamiento” si los procesos no son efectivos y eficaces.

De otra parte, poco o nada se ha hecho referencia a la crisis de la institución de la familia. Supuestamente Colombia pertenece a los países herederos del derecho romano-germánico, en donde la institución de la familia era el fundamento de toda la regulación. Actualmente, en Colombia, no importa la familia. O mejor, importa más que prevalezca el concepto de familia que a bien tenga cada uno de los habitantes del país. Si Pepito cree que su familia es una comunidad de gatos, se le respeta. Si Periquita cree que la familia es la unión con una persona de su mismo sexo, se le debe respetar. Si Lalita cree que familia es una madre soltera, los hijos y una empleada del servicio doméstico, se le respeta. En fin, familia es lo que cada quien considere que es familia, y constitucionalmente debemos proteger “la familia”. Se dice en la Constitución colombiana que la familia es el núcleo de la sociedad. O sea que la sociedad es una sopa de retazos, y a cada uno de ellos lo denominamos familia.

De otra parte, pensemos también en lo que implica el papel de la educación en estos conflictos. Seguimos creyendo que educación es sinónimo de tener maestrías, especializaciones y doctorados. Por ende, quien es Doctor, es más educado. Preparamos a nuestros ciudadanos para que salgan a “consumir” educación, con miras a que esto los haga ser ciudadanos de bien. No entraré a dar ejemplos particulares que demuestran la falacia de este “argumento”. Nuestros niños se deben preocupar por un buen ICFES, y si pueden, por ganarse las olimpiadas de matemáticas, el concurso de ortografía, pero en cambio no deben ser corregidos drásticamente por llevar armas blancas al colegio, porque según nuestros psicólogos infantiles, les podemos generar traumas a los pobres chiquillos. Estos mismos psicólogos se olvidan que estos niños son personas que crecieron bajo la ley de la estimulación temprana, y que por tanto, saben a los 8 años de edad, lo que mi generación vino a saber a los 15 o 16. En consecuencia, la educación debería propender por educar, y no por tomar a los niños como estúpidos seres que no saben nada de nada.

Muchos más problemas podemos encontrar relacionados con este caso particular, como por ejemplo es mensaje que envían los medios de comunicación, la función del Congreso como representante del pueblo, que siempre actúa tarde, y sin visión. Sin embargo, lo que pretendo resaltar aquí, es que el problema no radica en decir que como hay más penas, mayor eficacia va a tener la norma, y por ende, mejoró la sociedad. Todo eso, con la visión de un miope con unas 8 o más dioptrías.

Lo mismo ocurre con el derecho disciplinario. No hace mucho, los abogados estrenamos un código disciplinario que parece una enciclopedia del terror. Asimismo, los procesos ante Procuraduría o Contraloría, se utilizan como un mecanismo de terror para los funcionarios públicos. Se sigue creyendo, y no sé con qué sustento científico, que el endurecimiento de las sanciones tiene un efecto disuasivo superior. Personalmente considero que una persona intimidable, le dará pavor ser sancionado, así sea un día, mientras que el delincuente “profesional” no le importa mucho si son 6 u 8 años, porque probablemente la fiscalía nunca lo capturará.

No estoy aquí en contra de la iniciativa, por considerarla inoperante. Estoy en contra de la mentalidad de nuestras autoridades, que creen que justicia es equivalente a penas duras. Recordemos a Aristóteles, justicia es la práctica de las demás virtudes, y por ende es la virtud más grande. Si es virtud endurecer penas, pero se deja de lado afrontar otros problemas que se quieren disimular, en realidad no estamos siendo justos, sino ingenuos y mentirosos. Así se apruebe la mentada reforma, aseguro que el aire por el cual seguiré volando, será fétido, y por qué no… fétido.

5 comentarios:

Carlos Javier dijo...

Un par de apuntes muy (muuuy) personales y no siempre sencillas de explicar:

1. "Partiendo de Kelsen, podríamos decir que la diferencia es que la moral no cuenta con una sanción exterior verificable": (dejando en stand by la idea de sanción) esa exteriorización de la moral, esa socialización de la moral, es justamente el Derecho.

2. Es cierto que tratar de encontrar, cuando menos una ley que no revista el espíritu de la teoría Kelseniana en el contexto jurídico colombiano es asunto difícil, por aquella misma razón de que nuestro ordenamiento ha solido confundir la idea de Derecho con la de castigo.

De todas maneras me parece que el paradigma Kelseniano ha venido cediendo espacio, de a poquito, pero lo ha venido haciendo: como lo dijera Antonio Hernández Gil, el Derecho -y el concepto mismo del derecho- está cambiando.

Muchas gracias, Gaviota, por la referencia y la deferencia.

Nos seguiremos leyendo.

Gaviota dijo...

Carlos Javier,

Respecto del primer punto, diferimos un poco (partiendo de Kelsen) porque precisamente Kelsen parte de la diferenciación entre el derecho natural -que se manifiesta en cierta forma dentro del concepto moral del ciudadano- del derecho positivo. La norma fundante y su desarrollo en normas de inferior jerarquía son los que permiten concebir el derecho como derecho. Es cierto que esto puede ser criticable, pero al menos Kelsen hace un ejercicio interesante por independizar el derecho de las normas sociales. Personalmente, creo que Kelsen era demasiado radical en su postura, pero creo que la actualidad del derecho ha demostrado que estamos confundidos en cuanto a lo que es, y a los principios que lo gobiernan. Actualmente, vemos que los principios se utilizan como comodines para concluir lo que uno quiera concluir de ellos.

En cuanto al segundo punto, estamos totalmente de acuerdo.

Sin duda la postura kelseniana está quedando relegada, pero el problema es que las nuevas posturas no suelen partir desde un análisis integral, sino que abordan problemáticas con fundamento en posturas "dadas" que no siempre son compatibles con las teorías que de allí se derivan.

Gracias por el comentario, y por supuesto, seguiremos en contacto.

Saludos.

Gaviota dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Atrabilioso dijo...

Sencillamente esclarecedor. Lo único que no comparto es lo de la intimidación del castigo, aunque entiendo que puede ser un día o un siglo y si no se aplica, pues de nada sirve para evitar que alguien cometa un delito.

Creo, sin embargo, que es mejor tener disponible la herramienta del castigo para cuando se adecúe el sistema a reducir la impunidad y efectivamente aplicar el castigo al que delinque.

Revisé el tema de las cifras para el aparato judicial y efectivamente usted tiene razón y son muy bajas en comparación con otros rubros.

Un abrazo.

Gaviota dijo...

Muchas gracias por el comentario.

En efecto, las cifras pueden ser engañosas cuando no se explica el contexto de las mismas. Es importante recordar que se ha invertido mucho en la infraestructura de los juzgados, con todo el tema del sistema acusatorio, de los juzgados administrativos, y todo lo relacionado con Justicia y Paz.

Sin embargo, de nada sirve contar con 100 Palacios de Justicia si el día a día institucional no funciona. El problema de la justicia no es de este Gobierno, sino que podríamos hablar de una política histórica de Estado.

Agradezco el comentario, y por supuesto que el disenso es bienvenido en este escenario. Un abrazo a los del equipo de Atrabilioso.