viernes, 9 de octubre de 2009

El debate que no se dio (Derecho Constitucional)

Desde hace largo tiempo he tenido la idea de proponer discusiones con los amigos bloggers, sobre temas específicos. Hace algunos meses envié un cuestionario a dos amigos, relacionados con asuntos constitucionales, para conocer su visión al respecto. Lamentablemente, uno de ellos no pudo revisar el tema con el detenimiento que él hubiera querido, y me ha pedido que publique la respuesta de su colega, para que no todo el ejercicio se pierda.

En consecuencia, publico un cuestionario que fue respondido por Ricardo Arrieta, creador y administrador del blog Iusconstifil, respecto de unas inquietudes que eran relativamente actuales al momento de elaborar el custiones. A él, mi gratitud por su colaboración y entusiasmo. A mi otro fallido entrevistado, veremos si hay oportunidad más adelante para un Round 2.

ENTREVISTA:

1) Recientemente la coalición del Gobierno en el Congreso de la República ha hundido la ley de víctimas, precisamente por la aplicación del principio de igualdad, tanto de victimarios como de víctimas. Estando explícitas las razones del hundimiento, ¿considera que existe un remedio constitucional (acción de tutela, por ejemplo) para que se retrotraiga esa acción fundada en el desconocimiento de un derecho fundamental, como es “la igualdad”?


R.A. El reconocimiento de las víctimas de agentes del Estado; los recursos necesarios para la reparación, la acreditación de los afectados ante un sistema establecido por el Gobierno y los límites en el tiempo en la aplicación de la ley eran algunos de los puntos contenidos en la nueva ley.


Ahora bien, en el evento en que el proyecto hubiera adquirido la categoría de Ley y durante su vigencia por desconocimiento de la misma se violararan derechos fundamentales, existirían medios constitucionales para invalidar esa acción. Como el caso plantea el desconocimiento de un derecho fundamental (la igualdad), resultaría prodecedente la acción de tutela. Ahora bien, como quiera que el fundamento de dicha violación podía encontrarse en un acto administrativo, estimo que el mismo puede ser objeto de las respectivas acciones contencioso admisnitrattivas, esto en el caso de las actuaciones de las autoridades administrativas en uso de sus potestades desconozcan las disposiciones de la Ley. (Caso de las situaciones particulares y concretas que ocurran durante la vigencia de la Ley). Ahora bien, puede resultar que durante la vigencia de la Ley (en el caso de que se haya promulgado) surja una inconstitucionalidad sobreviniente, quedando facultada la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad de la Ley. Estos son algunos ejemplos, pero el caso que mas se ajusta a la pregunta, es el referente a la acción de tutela.




Ahora, existe algún medio para deshacer el hundimiento de la ley? No propiamente, es decir, no existe una “acción” que se pueda ejercer contra esta circunstancia. Lo que se puede hacer es proponer el proyecto nuevamente en la próxima legislatura, esto teniendo en cuenta el artículo 162 de la Constitución Política (Trámite de proyectos), que deja abierta la posibilidad de que los proyectos de ley puedan se considerados hasta en dos legislaturas. En esta oportunidad se tendrán que exponer los argumentos que muestren la conveniencia de la ley.


2) Con fundamento en lo anterior, ¿considera que desde la óptica constitucional existe inmunidad del legislador, contrario a las demás autoridades del Estado, por el desconocimiento de derechos fundamentales en el proceso de elaboración de las leyes?


R.A. No, el legislador, así como las demás autoridades del Estado se encuentra también sometido a la fuerza normativa de la Constitución, por lo que él tampoco escapa del poder vinculante de la norma normarum o norma fundamental del Estado Constitucional.


3) Cambiando de tema, con todas las diversas reformas constitucionales, y con la jurisprudencia que se ha sentado desde hace algunos años, ¿a qué escuela del derecho pertenece Colombia?


R.A. La jurisprudencia actual de la Corte se inscribe en dos modelos o escuelas, teniendo en cuenta el caso puesto a su consideración o estudio. El modelo será formalista o antiformalista. Su posición será formalista, en la medida en que se considera la regla como respuesta suficiente y precisa para resolver el problema jurídico planteado, y el trabajo interpretativo se circunscribe a una respuesta casi que técnica y unívoca. Su actuar será antiformalista, cuando la Corte Constitucional adopta principios epistemológicos antiformalistas básicamente cuando actúa como creadora de derecho, catalogado así su trabajo por unos autores, o dicho de otro modo, cuando hace hermenéutica más garantista o sustentada en bases axiológicas de manera preponderante, sin circunscribirse solamente a la fuerza de la ley.




¿Qué significa lo anterior? Actuar con preponderancia de hermenéutica axiológica o, llamada de otra forma, con un enfoque antiformalista, quiere decir que el juez constitucional no basa su decisión en simples argumentos lógicos o probabilísticos, sino que, por el contrario, hace un trabajo profundo de apreciación de circunstancias temporales, históricas y de reparación, cuando hay lugar a ello. Falla con argumentos que ahondan en las cuestiones teóricas y resuelve desde una perspectiva teleológica y de finalística antropocéntrica (individuo y sociedad) del derecho.




Así, la Corte es generosa en elementos axiológicos y trasciende al Estado social de derecho, para extraer el espíritu de la juridicidad y poder dar solución a aquellos casos en los que la simple norma resulta insuficiente.




Con base en un enfoque antiformalista, la Corte sopesa derechos de mayor y de menor valor, pondera ejercicios de ciudadanía, contrasta principios con valores, principios con derechos, derechos con valores jurídicos, y unos y otros con la necesidad de plantear subreglas de derecho. La postura antiformalista se basa además en una hermenéutica que reexamina la norma, a la luz del reconocimiento de una sociedad abierta a valores y derechos jurídicos concurrentes y a la necesidad de preservar los derechos civiles y políticos en una democracia débil como la nuestra.




El nuevo derecho se construye conceptualmente, en su iusteoría, desde autores anglosajones (principalmente Hart y Dworkin), y en su agenda política por medio de autores alemanes (principalmente Alexy). La lectura local de Hart y Dworkin hace que estos sean presentados entre nosotros como aliados entre sí, porque nuestros teóricos sólo toman de ambos ciertos aspectos, más o menos aislados, que los hacen ver como casi igualmente antiformalistas, aunque en el contexto de producción sus propuestas teóricas son antagónicas. Pero la recepción hace que ambos ablanden el formalismo jurídico legado por Kelsen. Hart, por medio de su argumentación sobre la vaguedad y ambigüedad de los enunciados jurídicos, lo cual revitaliza la teoría de la interpretación del derecho. Dworkin, por su doctrina de la creación judicial del derecho, así como por la moralización del mismo cuando se trata de decidir «casos difíciles» por parte del juez (Diego López, Teoría Impura del Derecho).


4) Basados en su respuesta anterior, ¿qué principios en materia jurídica se derivan de dicha ‘elección’, y cómo podrían hacerse valer en la práctica?


R.A. Siguiendo la Escuela Formalista se deriva el principio de legalidad (su observancia), siguiendo la escuela antiformalista se derivan jurídicamente los principios de ponderación y proporcionalidad, en consecuencia los principios de igualdad, necesidad, bien común y solidaridad. Estos principios se enmarcan dentro de los fines del Estado. El Estado, a través de su estructura, a través de cada una de sus ramas (legislativa, ejecutiva y judicial) puede hacer valer - (debe) – hace valer estos principios.


5) Actualmente los estatutos y los Códigos contemplan un capítulo que se denomina NORMAS RECTORAS, y que suelen plasmar los principios jurídicos relacionados con la materia, que por esencia, existen sin necesidad de ser plasmados en normas. ¿Las normas rectoras son principios? ¿Si los principios no están normados, no se pueden hacer valer?


R.A. Tenemos que distinguir principios rectores y normas rectoras. Cuando se alude a principios que inspiran un determinado campo del saber, hablamos de ciertos enunciados que se admiten como condición o base de validez de la demás afirmaciones que constituyen ese ámbito de conocimientos. Se les admite como tales por evidentes, por haber sido comprobados y, también, por motivos de orden práctico de carácter operacional, o sea, como presupuestos exigidos por la necesidades de investigación y de praxis.




Las normas rectoras, en cambio, son principios reconocidos expresamente por la ley convertidos por esta a derecho positivo. En otras palabras, se trata de principios elevados al rango de normas jurídicas, las cuales no sólo sirven como fundamento o razón de ser de la ley, sino que son la ley misma, con todas las consecuencias que ello comporta. A diferencia de los principios rectores son de imprescindible observancia tanto para el juez como para el intérprete, pues se trata de verdaderas normas jurídicas con carácter de obligatoriedad general y que, por tener prioridad sobre las demás, priman cuando se trata de resolver cualquier dificultad que pudiera presentarse en materia de aplicación o interpretación de la ley. Se trata de normas jurídicas que, por concretar los postulados inspiradores de todo el ordenamiento jurídico, tienen rango superior a las demás.


6) ¿Existe filosofía del derecho colombiana, o existe análisis colombiano de la filosofía del derecho?



R.A. Esta pregunta me recuerda aquella expresión “a la colombiana…” La filosofía del derecho se pregunta por el derecho, por aquello de qué es el derecho. En este sentido, esta pregunta, este interrogante se hace universalmente, es una inquietud que se hacen todos los filósofos del derecho. El modo de hacer la pregunta, las distintas inquietudes, corrientes, etc., dependerán de ciertos factores como el espacial (de lugar) que favorecen cierto modo de análisis de la filosofía del derecho. En este sentido considero que existen ambos modos de análisis, siendo el último un desarrollo del primero.


7) Se discute mucho sobre el blog como herramienta de enseñanza y difusión del derecho. ¿Considera que el blog es un fenómeno que afecte o pueda afectar la dinámica creadora de derecho?


R.A. Si el blog se enmarca, se concentra en esa dinámica, en efecto si afectará el modo de creación de derecho. Si el blog se realiza con responsabilidad y a conciencia, ordenadamente, coherente con las dinámicas actuales, el blog se convertirá en medio de producción, transformación y enseñanza del derecho.


8) Finalmente, según su opinión personal, ¿qué es ‘derecho’?


R.A. La pregunta ha sido fundamento de muchas posturas, de reconocidas teorías y no se agotaría en este espacio. Intentando alguna definición, considero que el derecho es el intrumento que regula las relaciones externas de las personas. El derecho como ciencia es aquél que desarrolla y brinda los fundamentos teóricos que fundamentan la regulación de las relaciones externas de las personas. El derecho subjetivo es una capacidad que tiene una persona para hacer o no hacer algo, obligando a otro a hacer o no hacer algo. Los derechos subjetivos (derechos a) como se ve se expresan en capacidades de hacer o no hacer y se activan frente a circunstancias específicas como las necesidades (alimento, salud, educación, inclusión social, etc).

Estaré realizando un intento, respecto de otro tema jurídico completamente diferente, para conocer las posturas de algunos de nuestros colegas y amigos de la blogósfera.

5 comentarios:

fbarbosa dijo...

Interesante esta forma de enriquecer el debate jurídico,

Abrazo,

Francisco

Gaviota dijo...

Gracias por el apoyo Francisco. Esa siempre ha sido la idea. Un abrazo.

Ricardo Arrieta Castañeda dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Ricardo Arrieta Castañeda dijo...

Muchas gracias Gaviota, muy complacido. Siempre estaremos atentos para participar en tan interesantes debates, recibe un gran saludo.

Ricardo Arrieta C.
http://www.iusconstifil.blogspot.com/

Gaviota dijo...

Gracias por el comentario Ricardo. Sin duda, habrá un round 2, pero esperaré un poco a que el tema del referendo sea decidido por la Corte Constitucional, para debatir algunos temas al respecto.

Gracias por el apoyo, y seguiremos leyéndonos.