El paro y la Constitución de 1991

Comentarios preliminares:

Desde hace muchos siglos se habla de política.  También desde que se tiene conocimiento de la existencia de la civilizaciones, ha existido poder, y lo que en filosofía se suele conocer como "autoridad práctica" -es decir, aquella autoridad que tiene quien puede imponer su voluntad sobre otros, no porque tenga necesariamente razones de peso para ser obedecido, sino porque tiene los medios para hacer que lo obedezcan.  Esto, por supuesto, indica que siempre ha existido alguien que mande, y alguien que obedezca.  Sin embargo, no es sino a partir de las ideas contractualistas que se empieza a pensar en los ciudadanos como el origen del poder, y no como sus objeto.

Esto resulta especialmente interesante, porque con el contractualismo, se empieza a hablar de un acuerdo entre las personas, para crear un "algo" independiente de ellas que fuera el que detentara el poder.  Ese acuerdo se conocería como un contrato social en la medida en que implica un acuerdo de voluntades que tiene la capacidad de generar obligaciones, que los contratantes están dispuestos a cumplir.  El contrato social, entonces, es el origen del poder político y de la autoridad estatal.  El problema que tenían (y tienen) las teorías contractualistas es que no explica con claridad por qué razón los que han nacido después de ese pacto, estarían obligados a cumplirlo.  Casi en cualquier teoría jurídica en materia de contratación, el consentimiento del obligado es requerido.  En este pacto político no, y por ello es que ese "algo" creado finalmente va a depender del ejercicio real que se haga del poder.

Imagen tomada de: https://psicologiaymente.com/

El absolutismo monárquico era defendido por uno de estos contractualistas, Thomas Hobbes.  Según el modelo absolutista, todo el poder absoluto recaía en manos de un solo individuo y por eso se hacía referencia al monarca absoluto.  Tenía poder pleno y todos debían obedecerle, a cambio de evitar un concepto que el denominó "el estado de naturaleza".  En Hobbes, ese estado de naturaleza correspondía a un estado de guerra permanente entre los hombres.  Es conocida su famosa frase de que en el estado de naturaleza, "el hombre es un lobo para el hombre".  Sin embargo, contrario a las creencias populares, el desarrollo de ese concepto no se encuentra en "El Leviatán", sino en otra obra: De Cive.

Reitero la idea: De acuerdo con la teoría de Hobbes, el contrato social que surge entre las personas para delegar el poder conjunto que emana de ellas y entregárselo al soberano, se hace para evitar el permanente estado de guerra entre los hombres. Regresaremos a esta idea más adelante.

Por lo misma época en que se va dando la teoría contractualista de Hobbes, va surgiendo todo el movimiento político que da origen al constitucionalismo moderno.  Se trata de movimientos de resistencia frente al poder del monarca, dados también en Inglaterra que se ven reflejados principalmente en la Petición de Derechos (Petition of Rights) en 1628 y en la Bill of Rights (Carta de derechos) de 1689. En ambos casos, se trató de documentos que buscaban limitar el ejercicio del poder, que en criterio de Hobbes, no podía ni debía ser limitado. Precisamente en ese mismo 1689, John Locke publicó sus "Dos tratados sobre el gobierno civil", otra teoría contractualista con una visión algo más moderada que la de Hobbes.  A partir de los avances teóricos que se dieron a partir de este momento, la expedición de la Constitución de los Estados Unidos, y las constituciones francesas de la época revolucionaria, surge claro que ese texto que se llama "constitución" es un acuerdo de naturaleza política, cuyo objetivo fundamental es establecer las reglas básicas de juego de un Estado, las autoridades públicas que han sido instituidas, y los ciudadanos que conforman esa nación.

La constitución, desde el punto de vista estructural, tiene una parte dogmática que contiene la carta de derechos que deben ser garantizados por las autoridades y por los ciudadanos, así como los principios fundamentales que orientan esa carta política.  También la constitución incluye una parte orgánica en donde se establece la estructura fundamental del Estado y la distribución del poder público.  Por ello, al establecer las pautas fundamentales de funcionamiento del estado y de la interrelación de este con los habitantes, la Constitución es la materialización de un contrato en el que todos los habitantes se comprometen a cumplir con esa constitución, y todas las autoridades que se instituyen a partir de ella, se obligan a cumplir y a hacer cumplir la Constitución.

El paro de 2021 y la Constitución de 1991:

Si algo ha quedado claro de las manifestaciones derivadas del paro de 2021, es la profunda insatisfacción de un importante sector de la población, respecto de muchas cosas.  Solo por poner algunos ejemplos: el sistema de salud, el sistema tributario, el sistema educativo, la policía, el ejército, el presidente, los ministros, la falta de implementación de los acuerdos de paz, la corrupción, las falta de empleo, el Congreso, entre otros.  En general, existe un descontento generalizado, no solo con un gobierno, sino en general con los gobiernos, e incluso con el sistema de gobierno mismo.  De las tres ramas clásicas del poder público (rama ejecutiva, rama legislativa y rama jurisdiccional), la población parece estar profundamente molesta con dos de ellas, la ejecutiva y la legislativa.  Curiosamente, es la Rama Judicial -a excepción de la Fiscalía, por supuesto- la que parece ser la menos odiada, aunque en muchos casos genera profunda desconfianza.

En consecuencia, las inconformidades se han canalizado a través de un paro.  Hasta ahí, parecería todo normal.  El problema es que esa inconformidad ha venido acompañada de una violencia a todo nivel.  Hay violencia sexual, hay desapariciones forzadas, hay ejecuciones extrajudiciales, hay vandalismo contra bienes públicos, hay atracos callejeros, hurtos de establecimientos de comercio, y lesiones personales por doquier.  En las redes sociales, hay igual o más violencia: insultos, acusaciones, deseos de muerte, amenazas, entre otros, son el pan de cada día.  La gente no se habla, se grita.  La población se comporta como barras bravas del fútbol: mi violencia es legítima, la tuya no.  He intentado generar algunos debates mesurados sobre el tema en Facebook, y es increíblemente difícil evitar las agresiones y la violencia verbal.

Imagen tomada de: https://noticias.canal1.com.co/

Cuando uno mira eso, y compara con lo que dice la Constitución, ve que no existe ningún tipo de correspondencia entre el ser y el deber ser.  La Constitución de 1991 se funda en el principio del respeto a la dignidad humana.  Suena ridículo.  Está bien... digamos que sólo está fundada en el respeto.  Suena igual de ridículo.  El primer derecho fundamental relacionada en la carta de derechos es el de la vida.  El segundo es el de la prohibición de desaparición forzada, y tratos crueles e inhumanos.  El tercero es el del derecho a la igualdad... ¿Ven para donde voy?  Los principios y derechos cardinales de nuestra Constitución están siendo abiertamente desconocidos por un amplio sector de la población.  Y les parece que eso "está bien".

Cuando uno mira el otro lado de la moneda (las autoridades públicas) se da cuenta de que tampoco existe un interés genuino en cumplir la Constitución.  Lo curioso, es que al posesionarse en cualquier cargo público, lo primero que se exige es jurar que se va a cumplir con la Constitución.  Y la gente jura.  Entre esa gente que jura cumplir con la Constitución, está un presidente que es el comandante máximo de las fuerzas armadas, es el jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa (esto viene de la Constitución, no me lo invento yo), y que visita a escondidas la ciudad con mayores problemas de orden público, y no quiere dialogar personalmente con las personas con las que dice que quiere dialogar.  Tenemos un fiscal que sigue siendo parte del Gobierno, aunque formalmente su cargo constitucional diga que él es independiente.  Lo mismo diremos de Contralor y Procuradora.

La Constitución dice en su artículo 2o (sí, el segundo de toda la Constitución) "Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares."  Les presento la ironía más grande de nuestro texto constitucional.  Arriba las manos de los que se sientan protegidos en su vida, honra, bienes y demás creencias.  También dice la Constitución en su artículo 363 que "el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad."  Para los que no lo tienen muy claro, anoto lo siguiente: la progresividad en materia tributaria implica que el que tiene más paga más. ¿Ven para donde voy? 

En este punto, entonces, lo que ocurre es que de ambos lados de la misma moneda se observa un profundo interés en no cumplir con la constitución.  En derecho privado, por ejemplo, puede ocurrir que ante un contrato, ninguna de las dos partes tenga interés en cumplirlo.  La solución jurídica que se brinda en esos casos es la figura de la resciliación o mutuo disenso.  Traduzco: Un acuerdo de voluntades por medio del cual se "deshace" el contrato inicial.  Puede darse de manera expresa o incluso tácitamente.  La lógica jurídica detrás de esa figura es que si ambas partes se pusieron de acuerdo para crear el contrato, ambas partes se pueden poner de acuerdo para que se invalide el contrato.

Toda la teoría del contrato social en Hobbes partía del supuesto que nuestro pacto era para evitar matarnos entre nosotros.  La Constitución precisamente se crea para garantizar las reglas de juego que todos debemos seguir, entre otras cosas, para no matarnos los unos contra los otros.  La ironía de la vida, sin embargo, es que en este caso todos nos estamos matando los unos contra los otros, en nombre de esa constitución, pero despedazándola a cada instante con los actos que desconocen su texto.

Finalizo con esto: A una constitución no la mide qué tanto es aplaudida por los gobiernos extranjeros, o por los eruditos en la materia de otras latitudes.  A una constitución se le mide por la capacidad de brindar bienestar a los asociados, a través del estricto cumplimiento de la misma.  En ese sentido, podría decir que en materia constitucional no opera el famoso "por que te quiero te aporrio".

-->

Sobre la cadena perpetua para violadores

Primero que todo, unas advertencias: 

1) Soy penalista, y también profesor de derecho penal:  Si van a atacarme, que no sea por mi "desconocimiento" del derecho penal.

2) Tengo maestría en filosofía: Si van a atacarme, cuando menos tengan en cuenta la argumentación filosófica, y respondan.

3) Soy un obsesivo por el silogismo jurídico.  Las conclusiones en derecho deben venir de un ejercicio valorativo de premisas.  La apelación a la autoridad, es una absoluta tontería como ejercicio argumentativo.

_______

Introducción:

No es la primera vez que tenemos esta discusión en el país.  Y como la mayoría de las discusiones en materia jurídico-política, el ejercicio argumentativo ha sido realmente pobre. La cadena perpetua es una institución de derecho penal que está proscrita de nuestra Constitución.  Detrás de esa prohibición existe un soporte filosófico que parte de una perspectiva que en derecho penal conocemos como el garantismo penal.

Para poder entender por qué la inmensa mayoría de los penalistas que "mojan" prensa están en contra de esta medida, es necesario entender que en la Edad Media, el Renacimiento y buena parte de la Edad Moderna, el ejercicio del poder punitivo del Estado se ha enfocado en la venganza, y el exceso en la imposición de las penas.  Quizá la imagen que más fresca tiene nuestra memoria histórica es la barbarie cometida por la Inquisición de la Iglesia Católica.  Ha habido muchos muertos, muchos encerrados, y muchos acabados a parte del "legítimo" ejercicio de la pena.

Imagen tomada de: https://www.dw.com

En derecho penal, entonces, existe un axioma enquistado en nuestra mente, de que el acusado debe ser protegido del exceso del Estado (posición garantista) y por eso es que surge una serie de principios penales que está llamada a evitar que los acusados sean víctimas del poder punitivo como ejercicio de poder.  Con ello se procura que la cuestión del derecho penal vaya en línea con un ejercicio racional de retribución de un daño social causado.

Hasta ahí, todo suena maravilloso.

¿Es posible cuestionar el garantismo?

Sin embargo, existe un problema con esa visión del derecho penal: Parte de una pelea de 1 contra 1 (el Estado contra el acusado), en donde el poder del Estado es increíblemente superior al del reo.  Sin embargo, una visión mucho más reciente del derecho penal muestra que realmente la pelea no es 1 contra 1, sino 1 contra 1 contra 1 (el reo, contra el Estado, contra la víctima).  Es maravilloso cuando se puede proteger al reo del poder punitivo del Estado, pero ya no suena tan bueno el asunto, cuando todo esto se hace a costa de la víctima.

Pensémoslo de esta manera:  ¿Cuál es el fundamento para que querer proteger más al acusado que a la víctima?  ¿Suponiendo que el reo sí cometió realmente un delito, qué justificación tiene que se deba defender sus derechos con mayor ahínco que los de la víctima? ¿Acaso la víctima no ha tenido que sufrir ya un daño antijurídico?  Parecería que no tiene mayor sentido que se quiera proteger más al victimario que a la víctima.

Si en la discusión no somos plenamente conscientes que estamos contrastando dos visiones distintas del fenómeno penal, probablemente no se logrará una discusión seria al respecto.  Es posible que haya un fundamento para preferir la defensa del reo por encima de la de la víctima.  Incluso, es posible que ese fundamento merezca ser priorizado.  Lo que no es serio, es darle a ese fundamento la categoría de inamovible, inmutable, perenne, perpetuo.  No le es.  Ni debe ser inmodificable, ni ha sido eterno.  Obedece a una respuesta filosófica y jurídica para una problemática específica en un contexto histórico determinado.

Las víctimas quieren ponerlo a prueba, y no las culpo.  Muchos niños y niñas (sí, en este caso conviene hacer esa diferenciación de género que normalmente considero odiosa) han sido víctimas de depredadores sexuales, y el Estado normalmente no responde, o si responde, responde mal.  No pensemos en el caso de Yuliana Samboní.  Ese es uno de los casos en los que el Estado actuó como debiera frente al autor.  Pero esa no es la regla general.  Normalmente el Estado pierde, y el perpetrador del delito queda libre o con una pena muy baja.

Para aquellos que no son penalistas -y es a ellos a quienes dirijo este escrito- deben saber que para los penalistas colombianos formados en los últimos 30 años, el derecho penal tiene como finalidad proteger bienes jurídicos.  Desde la llegada de las teorías de Claus Roxin a Colombia, esto se da por descontado.  Tiene un sustento magistral, y por ello es que se ha dado por sentado por tanto tiempo.  Sin embargo, la teoría de Roxin pareciera no funcionar en un país con más de 90% de impunidad.  Ahí, parece que el derecho penal no protege nada.  Y no estaría mal pensar que del 10% (realmente la cifra es muy inferior a esta) de casos en los que sí funciona, podría ser interesante discutir si el derecho penal debería jugara a favor de las víctimas o a favor de los acusados.

Sobre la cadena perpetua, en concreto.

La prohibición de la cadena perpetua parte del principio orientador en materia penal, que es el reconocimiento de la dignidad humana.  Complemento: el reconocimiento de la dignidad humana del acusado (nuevamente, la visión 1 a 1 del derecho penal, que expliqué atrás). Por ello, si hemos de reconocer unos derechos mínimos e inalienables de la persona, tendríamos que decir que una visión racional del Estado no podría permitir que tengamos a personas en prisión por toda la vida.  Si a ello le sumamos que una de las funciones de la pena es la de la "reinserción social", tendríamos que decir que es imposible pensar en una pena para que la persona se "pudra en la cárcel".  Eso es lo que dice la ley penal en Colombia hoy.

Imagen tomada de: https://ransom-lawfirm.com/

Sin embargo, la propuesta de la aplicación de la cadena perpetua (para agresores sexuales, o para cualquier otro delito) parte del presupuesto de que quizá sí valdría la pena que las personas se "pudran en la cárcel".  Eso, finalmente, es lo que oigo a diario en distintos círculos sociales.  A los colombianos no les interesa redimir presos.  Es algo que la visión general de la política colombiana (NOTA:  No me refiero a los señores que viven de la política sino a la política en su sentido conceptual básico que viene desde la antigua Grecia) desea con fervor desde hace mucho tiempo.  En épocas de sobrepoblación, bajos salarios, mal aire, mala agua y demás, hay que reconocer que es un deseo de muchas personas erradicar la competencia, tenerlos guardados o incluso muertos.

Si se quiere iniciar un debate serio sobre el derecho penal en Colombia, conviene partir de nuestra realidad social y política, y no a partir de Roxin.  El ejercicio dialéctico del derecho funciona cuando contrastamos un "deber ser" (lo que está en discusión, lo que podemos moldear o adaptar) y el "ser" lo que la vida nos presenta, lo que tenemos, y lo que queremos regular.  No tiene mayor sentido que sigamos formando penalistas que estudien el derecho penal a partir del ejemplo del patinador en hielo, cuando aquí nadie patina en hielo.  No tiene sentido que pensemos en la visión del ciudadano redimido, cuando tenemos a la mitad de la población que desprecia el orden establecido, y desprecia al "otro", a quien ni siquiera lo reconoce como sujetos de derecho.

Esa es la discusión que debería darse.  La del derecho en el que la víctima sí forma parte del fenómeno penal, en un país con más de 90% de impunidad, y en el que la mayoría de personas quieren que los demás se "pudran en la cárcel", o simplemente ni siquiera les reconocen moralmente su categoría de sujetos de derecho.

En una clase de filosofía política, estábamos estudiando los fundamentos filosóficos y morales de la autoridad práctica del Estado (si se quiere, para no entrar en controversias, la autoridad a la que hay que obedecer porque debe ser obedecida).  En la medida en que avanzábamos en la discusión, a partir de las teorías de John Rawls sobre la justicia, convenía preguntarse de nuestros principios jurídicos son inmodificables.  La respuesta es que no.  No lo son, ni deben serlo (en gracia de discusión, el único que tendría que ser inmodificable para que el sistema no cambie como un todo, sería el del Estado de Derecho (rule of law).  Todo lo demás puede cambiar.

Lo sorprendente es que muchos de los juristas de prensa y televisión conocen mucho de lo que aquí les he dicho, pero simplemente se niegan a dar la discusión y punto.  Se siente cómodos con un derecho vigente fundado en Kant, Roxin y Ferrajoli. El problema, es que eso funciona muy bien en un derecho penal de 1 contra 1 (con víctimas invisibles), pero no uno en el que la víctima siempre pierde (1 a 1 a 1).  Por lo tanto, lejos de tildar de neandertales a todos los que propician la discusión, sería interesante que utilizaran sus doctorados para genuinamente pensar a partir de la realidad de Colombia, y no a partir de Roxin, por muy destacado que sea el gran maestro alemán.

Si concluyen que nada debe cambiar, ¡genial!  Pero cuando menos, den la discusión como debe darse.  No existen los principios inmutables y perennes.  La Historia así lo ha demostrado.

-->

Sobre la sentencia que reconoce derechos laborales a las prostitutas

Con ocasión del ingreso del amigo Gonzalo Ramírez Cleves titulado “Reconocimiento de derechos laborales a trabajadora sexual. Sentencia T- 629 de 2010.”, he querido realizar algunos comentarios que he considerado problemáticos (o quizá emblemáticos) de la mencionada sentencia.

Tema 1:  Concepto individualista de licitud

El caso, sin duda podría constituir aquello que los teóricos denominan ‘casos difíciles’.  Por ello, resulta interesante observar el método al que recurrió la Corte Constitucional para resolver el caso.  En efecto, la Corte encontró que hay dos fenómenos importantes que debía evaluar para efectos de decidir el caso.  En primer lugar, realizó un análisis de licitud (discriminar entre lo que es jurídicamente permitido hacer y lo que es jurídicamente prohibido).  Por supuesto, un análisis de licitud o ilicitud no es novedoso en ningún sistema jurídico, y mucho menos en el caso colombiano.

Sin embargo, resulta altamente interesante verificar el punto de partida de la Corte.  Si se lee entre líneas, se observa que la conclusión del máximo tribunal en materia constitucional parte de un análisis de licitud a partir del individuo, contrario a lo que ocurre por regla general, donde la conducta lícita o ilícita es aquella que se ajusta o no a las normas de orden público.  Hay que ver de qué manera la Corte parte de la igualdad, la libertad y la dignidad humana para observar que al no estar expresamente prohibida la prostitución por una norma imperativa, se ha de proteger la actividad de negociación de sexo como si fuese una actividad lícita.  Esto rompe lo que usualmente se ha sostenido en esta materia, en donde los conceptos de objeto ilícito y causa ilícita llevaban a pensar que la negociación de servicios sexuales no podía ser protegido por la ley.

Imagen tomada de: www.birminghammail.net 

Si se observa con cuidado, pareciera que la Corte realizara un juicio de licitud con fundamento en el hecho de que la conducta sea punible o no.  Por supuesto, el juicio no es tan sencillo como a lo que aquí se pretende reducir.  Sin embargo, existe un importante desarrollo argumentativo basado en la regulación de policía de esta actividad.  Obsérvese entonces, que la cuestión se reduce a que si la actividad de la prostitución es tolerada, será lícita, y al ser lícita, es posible que se pueda ejercer un contrato laboral en el que se desarrolle esta actividad.

La pregunta de fondo hubiera sido: toda actividad que se considera nociva pero que es jurídicamente tolerada se considera per se lícita?  ¿Si yo quisiere abrir un establecimiento para que las personas que cuentan con dosis personal de estupefacientes puedan consumirlos en ella, la actividad sería lícita porque el uso de la dosis personal es tolerada?  El tema daría para plantear el interrogante de manera un poco más directa de lo que lo hizo la Corte.  Para el estudiante de derecho podría resultar bastante complicado diferenciar en esta sentencia el concepto de ilegalidad, ilicitud y delito.  En ese sentido, realmente no estoy de acuerdo con la cantidad de elementos que aborda la Corte sin dejar mucha claridad frente al tema.

Tema 2:  Citar cien mil fuentes no siempre es lo mejor

Este tema lo he criticado desde que era estudiante y me correspondía estudiar las sentencias ‘emblemáticas’ de la Corte Constitucional.  Pareciera que la Corte creyera que el hecho de referenciar más fuentes hace que el contenido sea mejor.  Ese preconcepto, sin embargo, no es exclusivo de la Corte Constitucional.  En la actualidad muchos libros se escriben en los que realmente es poco lo que se escribe.  Por mi parte, encuentro que muchos de los libros de algunas editoriales (me atrevo a mencionar Leyer por ser la que más casos conozco) parecen realmente un compendio de otros textos.  Un párrafo del autor y 3 de citas.  Claro, al final del recorrido, se ha recorrido un libro de 200 páginas que contiene 600 citas.  ¿Eso es lo más deseable?  Quizás si lo que nos interesaba era conocer el tratamiento del autor para ciertos temas, no sea tan útil.  Pero quizás para buscar compendio de otras opiniones, sea óptimo.

Una de las cosas que realmente me agradaron de la sentencia fue que pude realizar un repaso histórico al tratamiento de principios y derechos como la igualdad, la dignidad humana y la libertad, aunque muchas de las explicaciones no tuvieran relación directa con el caso.

Por supuesto, para conocer cómo se maneja la protitución en Nueva Zelanda, esta sentencia instruye mucho, y otro tanto para analizar el tema desde el derecho internacional.  Sin embargo, no estoy de acuerdo en que todas estas menciones fueran realmente relevantes o siquiera útiles para entender el problema concreto, o siquiera para resolverlo.  En ocasiones, soy de la creencia que la Corte Constitucional se pasa de narcisista y le gusta dar a conocer al mundo que son conocedores de lo divino y lo humano.  Es bueno saber que tenemos Magistrados que conocen de lo divino y de lo humano.  Sin embargo, es mejor tener a Magistrados que no conozcan tanto, pero que argumenten jurídicamente con solidez y que puedan defender un punto con coherencia lógico-jurídica.

La sentencia cuenta con doscientas notas a pie de página.  No todas ellas son referencias bibliográficas, o citas de jurisprudencia, pero sí dennota que mucho de lo dicho, no fue dicho allí.  Creo que para tanto marco teórico, realmente la Corte Constitucional se centró en 3 temas centrales para adoptar la decisión que consta en la parte resolutiva de la sentencia.  Por lo demás, insisto, se trató de un ejercicio de narcisismo intelectual.  Este tema lo he criticado desde que era estudiante y me correspondía estudiar las sentencias ‘emblemáticas’ de la Corte Constitucional.  Pareciera que la Corte creyera que un tratado por sentencia hace que el resultado sea necesariamente mejor.

Tema 3:  El derecho viviente

No puedo dejar pasar por alto el tema contenido en el párrafo 150 de la sentencia, en donde se hace referencia al ‘derecho viviente’.  Lamentablemente solo existe una referencia exacta a este concepto.  Me hubiera gustado saber a qué se refería la Corporación cuando incluye en una de sus sentencias referencias al derecho viviente.  Podría especularse sobre las teorías jurídicas que buscan ver en la Constitución un texto vivo que no se reduce únicamente a lo que allí aparece consignado, sino que muta, cambia y se adapta, como un ser viviente.  Sería interesante saber si era en eso lo que pensaban los Magistrados al permitir que el término quedara consignado.

¿Será que por derecho viviente quisieron hacer referencia al derecho vigente?  La verdad no creo que sea fácil descifrar la respuesta cuando de un texto tan voluminoso se cuenta con una única referencia, y se encuentra en un contexto tan poco claro como en el que se halla ubicada.

Dejo planteado el interrogante para saber si alguien conoce el significado real del término.

Tema 4:  La valoración de las pruebas

Hace muchísimo tiempo que no veía una valoración de prueba que se mostrara tan seria y concienzuda como la que se ve esta sentencia.  Es perfectamente posible que el lector no comparta algunas de las conclusiones a las que llega la Corte Constitucional al momento de valorar las pruebas.  Sin embargo, vale la pena resaltar que en virtud de la iniciativa en materia probatoria, parece que la Corte sí se dedicó a querer encontrar la verdad material, por encima de la verdad procesal que antes existía.  Para ello, conviene revisar las pruebas que ordena la Corte practicar en sede de revisión, e invito también a que revisen la parte final de la sentencia donde se analizan las pruebas que obran en el expediente.

Deberían algunos de los despachos judiciales del país a diferente nivel (civil, penal, laboral, contencioso administrativo) tomar este ejercicio en cuenta para recordar que ellos no son unos repetidores de sentencias, sino unos valoradores de una realidad fáctica y unos traductores del ordenamiento jurídico para un caso concreto.  Para poder traducir, por supuesto, se requiere saber qué es lo que se va a traducir.  No se trata de acomodar la norma al hecho, sino encontrar la norma aplicable para el hecho demostrado.  Por tanto, el primer paso siempre será valorar las pruebas mediante una actividad argumentativa.

Muy bien por la Corte, y de manera especial, al Magistrado ponente.

-->

El debate que no se dio (Derecho Constitucional)

Desde hace largo tiempo he tenido la idea de proponer discusiones con los amigos bloggers, sobre temas específicos. Hace algunos meses envié un cuestionario a dos amigos, relacionados con asuntos constitucionales, para conocer su visión al respecto. Lamentablemente, uno de ellos no pudo revisar el tema con el detenimiento que él hubiera querido, y me ha pedido que publique la respuesta de su colega, para que no todo el ejercicio se pierda.

En consecuencia, publico un cuestionario que fue respondido por Ricardo Arrieta, creador y administrador del blog Iusconstifil, respecto de unas inquietudes que eran relativamente actuales al momento de elaborar el custiones. A él, mi gratitud por su colaboración y entusiasmo. A mi otro fallido entrevistado, veremos si hay oportunidad más adelante para un Round 2.

ENTREVISTA:

1) Recientemente la coalición del Gobierno en el Congreso de la República ha hundido la ley de víctimas, precisamente por la aplicación del principio de igualdad, tanto de victimarios como de víctimas. Estando explícitas las razones del hundimiento, ¿considera que existe un remedio constitucional (acción de tutela, por ejemplo) para que se retrotraiga esa acción fundada en el desconocimiento de un derecho fundamental, como es “la igualdad”?

R.A. El reconocimiento de las víctimas de agentes del Estado; los recursos necesarios para la reparación, la acreditación de los afectados ante un sistema establecido por el Gobierno y los límites en el tiempo en la aplicación de la ley eran algunos de los puntos contenidos en la nueva ley.

Ahora bien, en el evento en que el proyecto hubiera adquirido la categoría de Ley y durante su vigencia por desconocimiento de la misma se violararan derechos fundamentales, existirían medios constitucionales para invalidar esa acción. Como el caso plantea el desconocimiento de un derecho fundamental (la igualdad), resultaría prodecedente la acción de tutela. Ahora bien, como quiera que el fundamento de dicha violación podía encontrarse en un acto administrativo, estimo que el mismo puede ser objeto de las respectivas acciones contencioso admisnitrattivas, esto en el caso de las actuaciones de las autoridades administrativas en uso de sus potestades desconozcan las disposiciones de la Ley. (Caso de las situaciones particulares y concretas que ocurran durante la vigencia de la Ley). Ahora bien, puede resultar que durante la vigencia de la Ley (en el caso de que se haya promulgado) surja una inconstitucionalidad sobreviniente, quedando facultada la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad de la Ley. Estos son algunos ejemplos, pero el caso que mas se ajusta a la pregunta, es el referente a la acción de tutela.

Ahora, existe algún medio para deshacer el hundimiento de la ley? No propiamente, es decir, no existe una “acción” que se pueda ejercer contra esta circunstancia. Lo que se puede hacer es proponer el proyecto nuevamente en la próxima legislatura, esto teniendo en cuenta el artículo 162 de la Constitución Política (Trámite de proyectos), que deja abierta la posibilidad de que los proyectos de ley puedan se considerados hasta en dos legislaturas. En esta oportunidad se tendrán que exponer los argumentos que muestren la conveniencia de la ley.

2) Con fundamento en lo anterior, ¿considera que desde la óptica constitucional existe inmunidad del legislador, contrario a las demás autoridades del Estado, por el desconocimiento de derechos fundamentales en el proceso de elaboración de las leyes?

R.A. No, el legislador, así como las demás autoridades del Estado se encuentra también sometido a la fuerza normativa de la Constitución, por lo que él tampoco escapa del poder vinculante de la norma normarum o norma fundamental del Estado Constitucional.

3) Cambiando de tema, con todas las diversas reformas constitucionales, y con la jurisprudencia que se ha sentado desde hace algunos años, ¿a qué escuela del derecho pertenece Colombia?

R.A. La jurisprudencia actual de la Corte se inscribe en dos modelos o escuelas, teniendo en cuenta el caso puesto a su consideración o estudio. El modelo será formalista o antiformalista. Su posición será formalista, en la medida en que se considera la regla como respuesta suficiente y precisa para resolver el problema jurídico planteado, y el trabajo interpretativo se circunscribe a una respuesta casi que técnica y unívoca. Su actuar será antiformalista, cuando la Corte Constitucional adopta principios epistemológicos antiformalistas básicamente cuando actúa como creadora de derecho, catalogado así su trabajo por unos autores, o dicho de otro modo, cuando hace hermenéutica más garantista o sustentada en bases axiológicas de manera preponderante, sin circunscribirse solamente a la fuerza de la ley.

¿Qué significa lo anterior? Actuar con preponderancia de hermenéutica axiológica o, llamada de otra forma, con un enfoque antiformalista, quiere decir que el juez constitucional no basa su decisión en simples argumentos lógicos o probabilísticos, sino que, por el contrario, hace un trabajo profundo de apreciación de circunstancias temporales, históricas y de reparación, cuando hay lugar a ello. Falla con argumentos que ahondan en las cuestiones teóricas y resuelve desde una perspectiva teleológica y de finalística antropocéntrica (individuo y sociedad) del derecho.

Así, la Corte es generosa en elementos axiológicos y trasciende al Estado social de derecho, para extraer el espíritu de la juridicidad y poder dar solución a aquellos casos en los que la simple norma resulta insuficiente.

Con base en un enfoque antiformalista, la Corte sopesa derechos de mayor y de menor valor, pondera ejercicios de ciudadanía, contrasta principios con valores, principios con derechos, derechos con valores jurídicos, y unos y otros con la necesidad de plantear subreglas de derecho. La postura antiformalista se basa además en una hermenéutica que reexamina la norma, a la luz del reconocimiento de una sociedad abierta a valores y derechos jurídicos concurrentes y a la necesidad de preservar los derechos civiles y políticos en una democracia débil como la nuestra.

El nuevo derecho se construye conceptualmente, en su iusteoría, desde autores anglosajones (principalmente Hart y Dworkin), y en su agenda política por medio de autores alemanes (principalmente Alexy). La lectura local de Hart y Dworkin hace que estos sean presentados entre nosotros como aliados entre sí, porque nuestros teóricos sólo toman de ambos ciertos aspectos, más o menos aislados, que los hacen ver como casi igualmente antiformalistas, aunque en el contexto de producción sus propuestas teóricas son antagónicas. Pero la recepción hace que ambos ablanden el formalismo jurídico legado por Kelsen. Hart, por medio de su argumentación sobre la vaguedad y ambigüedad de los enunciados jurídicos, lo cual revitaliza la teoría de la interpretación del derecho. Dworkin, por su doctrina de la creación judicial del derecho, así como por la moralización del mismo cuando se trata de decidir «casos difíciles» por parte del juez (Diego López, Teoría Impura del Derecho).

4) Basados en su respuesta anterior, ¿qué principios en materia jurídica se derivan de dicha ‘elección’, y cómo podrían hacerse valer en la práctica?

R.A. Siguiendo la Escuela Formalista se deriva el principio de legalidad (su observancia), siguiendo la escuela antiformalista se derivan jurídicamente los principios de ponderación y proporcionalidad, en consecuencia los principios de igualdad, necesidad, bien común y solidaridad. Estos principios se enmarcan dentro de los fines del Estado. El Estado, a través de su estructura, a través de cada una de sus ramas (legislativa, ejecutiva y judicial) puede hacer valer - (debe) – hace valer estos principios.

5) Actualmente los estatutos y los Códigos contemplan un capítulo que se denomina NORMAS RECTORAS, y que suelen plasmar los principios jurídicos relacionados con la materia, que por esencia, existen sin necesidad de ser plasmados en normas. ¿Las normas rectoras son principios? ¿Si los principios no están normados, no se pueden hacer valer?

R.A. Tenemos que distinguir principios rectores y normas rectoras. Cuando se alude a principios que inspiran un determinado campo del saber, hablamos de ciertos enunciados que se admiten como condición o base de validez de la demás afirmaciones que constituyen ese ámbito de conocimientos. Se les admite como tales por evidentes, por haber sido comprobados y, también, por motivos de orden práctico de carácter operacional, o sea, como presupuestos exigidos por la necesidades de investigación y de praxis.

Las normas rectoras, en cambio, son principios reconocidos expresamente por la ley convertidos por esta a derecho positivo. En otras palabras, se trata de principios elevados al rango de normas jurídicas, las cuales no sólo sirven como fundamento o razón de ser de la ley, sino que son la ley misma, con todas las consecuencias que ello comporta. A diferencia de los principios rectores son de imprescindible observancia tanto para el juez como para el intérprete, pues se trata de verdaderas normas jurídicas con carácter de obligatoriedad general y que, por tener prioridad sobre las demás, priman cuando se trata de resolver cualquier dificultad que pudiera presentarse en materia de aplicación o interpretación de la ley. Se trata de normas jurídicas que, por concretar los postulados inspiradores de todo el ordenamiento jurídico, tienen rango superior a las demás.

6) ¿Existe filosofía del derecho colombiana, o existe análisis colombiano de la filosofía del derecho?

R.A. Esta pregunta me recuerda aquella expresión “a la colombiana…” La filosofía del derecho se pregunta por el derecho, por aquello de qué es el derecho. En este sentido, esta pregunta, este interrogante se hace universalmente, es una inquietud que se hacen todos los filósofos del derecho. El modo de hacer la pregunta, las distintas inquietudes, corrientes, etc., dependerán de ciertos factores como el espacial (de lugar) que favorecen cierto modo de análisis de la filosofía del derecho. En este sentido considero que existen ambos modos de análisis, siendo el último un desarrollo del primero.

7) Se discute mucho sobre el blog como herramienta de enseñanza y difusión del derecho. ¿Considera que el blog es un fenómeno que afecte o pueda afectar la dinámica creadora de derecho?

R.A. Si el blog se enmarca, se concentra en esa dinámica, en efecto si afectará el modo de creación de derecho. Si el blog se realiza con responsabilidad y a conciencia, ordenadamente, coherente con las dinámicas actuales, el blog se convertirá en medio de producción, transformación y enseñanza del derecho.

8) Finalmente, según su opinión personal, ¿qué es ‘derecho’?

R.A. La pregunta ha sido fundamento de muchas posturas, de reconocidas teorías y no se agotaría en este espacio. Intentando alguna definición, considero que el derecho es el intrumento que regula las relaciones externas de las personas. El derecho como ciencia es aquél que desarrolla y brinda los fundamentos teóricos que fundamentan la regulación de las relaciones externas de las personas. El derecho subjetivo es una capacidad que tiene una persona para hacer o no hacer algo, obligando a otro a hacer o no hacer algo. Los derechos subjetivos (derechos a) como se ve se expresan en capacidades de hacer o no hacer y se activan frente a circunstancias específicas como las necesidades (alimento, salud, educación, inclusión social, etc).

Estaré realizando un intento, respecto de otro tema jurídico completamente diferente, para conocer las posturas de algunos de nuestros colegas y amigos de la blogósfera.

-->