Nos encontramos en una democracia participativa y pluralista. Al menos, eso es lo que dice la Constitución de 1991. Entre otras cosas, eso implica que los ciudadanos estamos capacitados para tomar decisiones que nos afectan, o al menos participar activamente en ello. Es por ello, que me siento en la obligación de promover la participación activa de la ciudadanía dentro de la campaña de “asinceremos el derecho”. No se trata de una gestión que busque humanizar el ordenamiento, ni tampoco tornarlo en algo tormentoso. Lo que busco es que la norma jurídica se fundamente en una concepción cultural que provenga de la gente a la que se dirige.
Luego de algún tiempo de haber abandonado las aulas universitarias, he tenido la oportunidad de constatar de primera mano que el ordenamiento jurídico colombiano contiene muchas irrealidades. No creo que eso esté del todo mal. En gran medida, el ordenamiento debe buscar que los asociados se acoplen a unas reglas de juego para poder convivir. Por ejemplo, me parece sensato que se propugne por buscar la igualdad de los asociados. Es importante que en un país violento como Colombia, se le de prevalencia a la vida.
Lo que no me parece bien es que gran parte del ordenamiento jurídico se construya con fundamento en una presunción, que personalmente considero mentirosa. El Código Civil prevé que la buena fe se presume. Eso implica que para el derecho colombiano, la ley entiende que las relaciones entre particulares se fundamenta en la conciencia de que se está obrando conforme a derecho. Esto, a su vez, implica que no debe existir prevención entre las personas en el sentido de que puedan sentirse aventajados indebidamente por parte de las personas con las cuales se interrelacionan.
Eso tiene un serio problema, en la medida en que en este país reina la desconfianza entre las personas, y popularmente existe la creencia que “el mundo de los vivos”. Esto implica que socialmente es correcto pensar que buscar ventajas es lo deseable. Quien no parte de esta preconcepción será tildado de ingenuo y probablemente pasará un trago amargo a causa de creer que la presunción de la buena fe es cierta. Más preocupante aún es cuando la buena fe se constituye en un argumento retórico para sacar ventajas. Es más entendible que los particulares partan del hecho que no es cierto, y que su mutua desconfianza los lleve a protegerse más. No puede ser entendible, sin embargo, que instituciones como el “seguro”, y su regulación legal parta del presupuesto de que es un contrato de buena fe.
Para quienes no se han adentrado muy a fondo en la regulación del contrato de seguro, conviene invitarlos a que revisen las estadísticas en materia de seguros de vida. En esta clase de negocios, el particular paga de manera juiciosa una prima a la compañía aseguradora, de forma tal que ante un evento futuro como es el fallecimiento del asegurado, la compañía aseguradora se obliga a pagar la suma asegurada a los beneficiarios del contrato. En la práctica, ocurre con demasiada frecuencia que las aseguradoras solicitan (natualmente) la historia clínica del asegurado. No lo hacen para verificar las condiciones en que la persona enfermó y murió. Lo hacen para detectar algo que podría servirles para objetar la reclamación. Si uno fallece de un infarto, pero la aseguradora encuentra que un par de años antes en algún momento se hizo referencia a un posible cáncer, la aseguradora objetará la reclamación, es decir, no pagará. Lo mismo ocurriría si la enfermedad o condición subyacente no fuera de carácter letal.
En este caso, el mayor problema radica en que no es posible que esta clase de situaciones se presenten antes de ocurrido el siniestro, y únicamente hasta que se solicita el pago de la indemnización, es que la aseguradora procurar ser diligente en detectar el estado real del riesgo a la vida. En consecuencia, la adquisición de un seguro de vida implica la adquisición de un tiquete de lotería, en donde los números ganadores podrían ser declarados como perdedores al momento de cobrar el premio gordo.
Los seguros de daños no son la excepción. La buena fe no pareciera aplicar a los deberes de la aseguradora, que sin duda es la parte fuerte del contrato, frente a un asegurado, que en vez de parte de un contrato bilateral, pareciese un simple pagador. Los seguros de responsabilidad civil son una muestra clara de lo anterior, en donde la compañía aseguradora usualmente suele generar reservas en sus finanzas, para eventualmente pagar la indemnización. Sin embargo, la misión es retardar el pago lo más que se pueda, puesto que eso le permite a la compañía ‘rendir’ el dinero, y perder menos al verse obligado a pagar. Mientras tanto, le exigirán al usuario más documentos, negarán el pago, y ante posteriores solicitudes de reconsideración, utilizarán argumentos para seguir dilatando el pago.
Estas entidades se encuentran teóricamente vigiladas por un organismo que representa el control estatal. En la práctica, sin embargo, esa vigilancia se queda en nada frente a los abusos del sector financiero (en este caso, las aseguradoras). También hay defensores del cliente financiero, y también estos resultan ser controles insuficientes. La verdad es que el argumento de la buena, ha dejado de ser una herramienta de protección a los asociados, para constituirse en uno de sus principales obstáculos.
Por ello, insisto, el derecho colombiano no puede ser ajeno a las prácticas para-legales de los particulares, e incluso del mismo Estado. No se trata de eliminar la buena fe como criterio orientador, o principio del ordenamiento. Se trata de eliminar la buena fe como una presunción. De ser así, es claro que la ley no podría entrar a caracterizar actos jurídicos como actos de buena fe, porque implicaría ponerle el sello de “O.K.” antes de que se entren a pactar estos negocios.
Lo anteriormente expuesto constituye tan solo una de las múltiples manifestaciones que existen en materia de la contradicción que existe entre el ‘ser’ y el ‘deber ser’ en materia de la buena fe. Lamentablemente, hay muchísimos más casos. Valdría la pena, para quienes son abogados, que revisen la legislación en materia de extinción de dominio para efectos de determinar de qué manera la adquisición de la propiedad no puede regirse por la presunción de la buena fe, puesto que el ordenamiento se ha tornado inmensamente exigente en cuanto al deber de conocer muy bien el origen de fondos de los terceros. Eso por supuesto, implica que no se puede “creer” en los demás con mucha confianza porque existen importantes riesgos que se corren a diario.
El deseo, lo reitero nuevamente, es poder cambiar esta presunción que considero nociva para el ordenamiento colombiano. No se trata de deslegitimar el deseo de que los asociados se comporten conforme a derecho. Se trata de aceptar que no es esa una realidad, y que debemos construir un ordenamiento que pueda aplicarse a lo que realmente ocurre en nuestra sociedad. ¿Por qué no hacer un referendo?
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