viernes, 8 de julio de 2011

La Constitución de 1991, 20 años después (I)

Anotación Previa:

Antes que nada, pido disculpas de antemano a quienes se pueden llegar a ofender por lo que viene a continuación.  Lo hago, no porque vaya a denigrar de la Carta Política de 1991.  Sí lo hago, en cambio, porque no es muy popular en la actualidad, y menos por estas fechas, no ser seguidor o fanático de la Constitución de 1991.  Lo que a continuación viene no es un recuento histórico, o una crónica sobre el movimiento de la séptima papeleta, ni sobre las causas que llevaron a la Asamblea Nacional Constituyente.  Tampoco se trata de una biografía sobre los principales personajes que intervinieron en la génesis de la Constitución.  Este ingreso es el primero de un doblete destinado a realizar un análisis crítico –de opinión- de la norma de normas que surgiera en 1991.

¿Por qué dos partes?, se preguntarán algunos.  La razón es simple: esta Constitución es larga y compleja, y cuando menos debo subdividir mi análisis en lo que constituye la parte dogmática y lo que constituye la parte orgánica.  La parte I tratará de la parte dogmática, y la parte II tratará sobre la parte orgánica de la Constitución.

Parte I – Lo bueno

Principios Fundamentales

Este capítulo está compuesto por 10 artículos.  De estos 10 artículos, es necesario aceptar que al menos 4 de ellos han sido trabajados de manera juiciosa y seria por parte de la doctrina nacional, así como por la jurisprudencia.  Particularmente hago referencia a los artículos 1º (Qué es Colombia), 2º (Fines del Estado), 4º (Supremacía Constitucional), y 6º (Fundamento constitucional de la responsabilidad).  Cualquier estudioso puede entrar a revisar el devenir histórico del desarrollo de cada uno de estos puntos, en libros y en la jurisprudencia.

Se trata de principios normativizados, pero que han sido inteligentemente desarrollados como criterios orientadores, y como categorías dinámicas y flexibles, sujetas a la ponderación y a análisis sobre su peso específico para cada caso específico.  Digo que han sido inteligentemente desarrollados estos principios, en la medida en que los destinatarios de la norma (es decir, todos) conocemos o podemos conocer con relativa facilidad el alcance de las mencionadas normas, y es altamente improbable que el lector quede sometido al limbo jurídico.


Carta de Derechos - Derechos Fundamentales

Considero que el punto mayor acierto que tuvo la Constitución de 1991 fue en ampliar y potenciar los derechos fundamentales, pero no tanto por ser amplia en su reconocimiento sino por ser claro en las garantías de los mismos.  La acción de tutela fue quizás el mayor avance de esta Constitución, pues sin proponérselo, ha logrado modificar de manera sustancial la lógica jurídica que existía antes de la entrada en vigencia de la Carta de 1991.  Precisamente una de las primeras discusiones que se dio en el seno de la Corte Constitucional derivaba de la tensión entre la petición ‘constitucionalizada’ de protección de derechos frente a normas jurídicas de carácter legal o incluso de menor jerarquía que llevaban a soluciones contrarias.  De allí que se hiciera referencia a la supremacía constitucional, a Marshall, a Coke y a la norma fundante de Kelsen.

Hay jurisprudencia abundante que regula el tema, y si se quiere realizar un análisis histórico del tratamiento que se le ha dado a cada derecho fundamental, es relativamente sencillo encontrar los pronunciamientos relevantes.  Sí me gustaría destacar de qué manera la Corte Constitucional ha establecido criterios de trabajo tales como el núcleo esencial del derecho, y cómo ello contribuye a que el sistema de aplicación de derechos humanos no sea rígido sino flexible y dinámico.

Del mismo modo, es un pro innegable, el alcance que le ha dado la Corte Constitucional, como guardiana de la Constitución, a las previsiones contenidas en la texto constitucional relacionadas con el bloque de constitucionalidad, y particularmente con el alcance que se le debe dar a derechos reconocidos en instrumentos internacionales y que no están expresamente previstos por la Constitución de 1991.  En otras palabras, existe una integración normativa de carácter constitucional en defensa de los derechos de los ciudadanos.


Carta de Derechos - Derechos Sociales, Económicos y Culturales

Respecto de la carta de derechos, considero que el capítulo más interesante de todos es el que hace referencia a los derechos económicos y sociales.  Lo menciono básicamente por dos razones.  La Constitución de 1991 instituyó el Estado social de derecho como el marco político-jurídico que habría de guiar todo el actuar particular y del Estado. 

Quizá los aspectos más problemáticos de la vida en sociedad son aquellos que se encuentran consagrados y/o regulados en este capítulo de la Constitución.  ¿Cómo decidimos que se ha de organizar nuestra sociedad?  ¿Qué podemos esperar como conglomerado de los demás asociados y del Estado?   ¿Qué es la propiedad?  ¿Puedo acceder a ella?  Temas sensibles como el trabajo, la educación, la salud, la seguridad social están previstos aquí, y salvo algunas excepciones, su consagración normativa es clara y precisa, independientemente de que estemos o no de acuerdo con el contenido mismo de las normas.

Por supuesto que este capítulo tiene problemas, pero este punto será tratado en la siguiente entrada.  Aquí conviene mencionar sencillamente que este capítulo es el que permite magnificar de manera clara lo que implica que Colombia haya optado por ser un Estado Social de Derecho.  El tratamiento de la propiedad, la forma en que se concibe la familia y la protección especial a menores y adultos mayores se encuentran todos incluidos aquí.  De hecho, muchas de las previsiones aquí contenidas han sido objeto de análisis y protección a través de fallos de tutela.  Basta revisar el tema de la protección de derechos por conexidad.  Incluso, un posterior análisis de la Corte Constitucional ha elevado a categoría de fundamentales algunos derechos que allí están, sin necesidad de demostrar la conexidad.

Si se quiere revisar cual es la esencia del modelo de Estado elegido por el pueblo colombiano en el ´91, conviene revisar con cuidado este capítulo del título correspondiente a la carta de derechos.


Carta de Derechos - Derechos Colectivos

Debo aceptar que cuando se introdujo este capítulo, se pensó en el mecanismo de las acciones populares (una de las acciones constitucionales introducidas en la Carta Política de 1991, y que fuera desarrollada posteriormente por la Ley 472 de 1998) como el mecanismo para garantizar derechos colectivos, quizá se tenía pensado que habría de surtirse un desarrollo parecido al que se dio en materia de derechos fundamentales.

Sin embargo, hay que aceptar que no ha sido así, y salvo por algunas previsiones que contiene el Código Penal (que contiene de todo y se mete en todo), no ha habido realmente un manejo serio y responsable de los derechos colectivos.  Por ello, menciono como bondad la intención del constituyente de 1991, pero nada más.


Carta de Derechos – Protección y aplicación de derechos

Se ha hablado atrás de la acción de tutela, y de la acción popular y del bloque de constitucionales.  Los tres conceptos se encuentran previstas en esta parte de la Constitución, pero se encuentran acompañados por otras acciones constitucionales como la acción de cumplimiento, que realmente ha quedado como un saludo a la bandera (es decir que goza de validez pero no de eficacia) y de la acción de grupo.  Realmente fue inteligente que se incluyesen aquí, pues de lo contrario probablemente habrían tenido la misma importancia y utilización de los contratos de aparcería, o del reconocimiento de las res derelictae, es decir, ninguna.

Es necesario destacar de este capítulo, el reconocimiento de la responsabilidad del Estado por causar daños antijurídicos a las personas.  Sin embargo, esto no es realmente novedoso y brillante.  Lo más destacable es el reconocimiento de que el Estado podrá repetir contra los funcionarios que hayan llevado a estas condenas, por dolo o culpa grave.  La acción de repetición, entonces, adquiere una relevancia especial de categoría constitucional.


Deberes y Obligaciones

No tengo casi nada bueno que decir de este capítulo.  El simple hecho de que el capítulo de deberes y obligaciones sea de un único artículo, me parece inadmisible.  Sin embargo, siendo objetivos, considero que hay dos obligaciones que merecen ser destacadas.  En primer lugar, el artículo 95, numeral 1º consagra el deber de respetar los derechos ajenos, y de no abusar de los propios.  Este deber es de vital importancia, porque la vida en sociedad se ha sofisticado de tal manera, que muchos de los grandes daños que se causan por particulares a otras personas se de en virtud de la institución jurídica del abuso del derecho, y no tanto por incumplimiento contractual o por hecho ilícito.  La constitucionalización del deber de no abusar del derecho, daría lugar a un desarrollo legislativo y jurisprudencial importante, que a la fecha no se ha dado, pero que aún puede darse.

De otra parte, ese mismo artículo consagra un deber vital, que hace referencia al de contribuir a asumir los gastos dentro de los conceptos de justicia y equidad.  Teniendo en cuenta que nadie mira este capítulo, pareciera que no se dieran cuenta que existe el requisito de la contribución conforme a criterios de justicia y equidad.  Por ende, las reformas tributarias que abiertamente transgreden estos criterios de equidad y justicia, son inconstitucionales.  Sin embargo, esta clase de discusiones no se ha dado, porque se considera que el Congreso puede ordenar tributar o eximir como a bien tenga.  Espero que en un futuro no muy lejano, esta discusión se pueda dar.