Las enseñanzas del caso Kavanaugh

El proceso elección de Brett Kavanaugh como nuevo miembro de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, que ha sido objeto de escándalos, acusaciones y amenazas, es una situación que probablemente en otra época habría sido imposible que se presentara.  Muchos avances, principalmente en materia de simultaneidad en las comunicaciones y difusión de la información, generan este tipo e situaciones.  A mí, el caso me ha parecido apasionante, en sí mismo.  Sin embargo, hoy quiero referenciarlo en este espacio debido a las enseñanzas que puede brindarle a un país como Colombia.

Veamos:

1) ¿Por qué es tan importante esa elección en los Estados Unidos?

Básicamente se me ocurren dos razones fundamentales para esto:  En primer lugar, la figura del juez siempre ha tenido una especial trascendencia y respeto.  Los jueces que conforman la Corte Suprema tienen una importancia social y cultural especial.  Esto, por supuesto, tiene sentido en un sistema de common law en el que el juez es un verdadero creador de derecho, y quizá el principal.  Por ello, determinar quiénes son sus Magistrados determina en gran medida el rumbo que puede tomar el país.  En segundo lugar, no es un secreto que los jueces en Estados Unidos son creadores de políticas públicas, y como tal, tienen filiación política reconocida.  El nombramiento de A, B, o C persona tiene incidencia en la forma como tomará decisiones la Corte.  Por el momento, parece claro que la Corte será mayoritariamente conservadora con el nombramiento de este juez, lo que tendrá mucha importancia en relación con el viraje que tomará ese país.

¿Y qué tiene eso que ver en Colombia?

La ciudadanía no tiene la más mínima injerencia en la designación de sus jueces, y en la gran mayoría de los casos, ni siquiera les suscita el más mínimo interés saber quién o quienes pueden ocupar un cargo como Magistrado en alguna de las Altas Cortes Colombianas.  Aquí, los jueces conocidos por la opinión pública suelen ser por una de dos razones: o son muy mediáticos, o forman parte de algún escándalo público (principalmente corrupción).

Nuevamente: ¿Y qué tiene eso que ver con el caso Kavanaugh?

Una de las consecuencias que se ha presentado en este caso, es que a pesar de lograr la confirmación por el Senado para llegar a ser parte de la Corte Suprema de Justicia, los electores están castigando en muchos estados al partido republicano, por haber nominado y apoyado a un candidato tan cuestionado como Kavanaugh.  Se trata de un candidato cuestionado por posibles escándalos sexuales con algo de soporte, y a pesar de eso se mantuvo por parte del Presidente Trump y su partido. Reitero, ante la imagen de juez que tiene el ciudadano norteamericano, saber quién ocupa el cargo de Magistrado es un asunto especialmente delicado.  En Colombia, el proceso de selección de magistrados no le importa a nadie, y en parte eso obedece a que nadie sabe realmente cómo y por qué se eligen a los Magistrados que tenemos.

Imagen tomada de: www.usatoday.com


2) ¿Por qué en Colombia es tan irrelevante ese tema?

En Colombia ocurre una situación singular en relación con las elecciones.  Las personas les suele importar más las elecciones o nombramientos de una persona para cargos unipersonales que los cargos en cuerpos colegiados.  En Colombia, no solo se trata de un cuerpo colegiado, sino de varios, y normalmente, a casi nadie le importan los candidatos, si es que los conoce.  Quizá la única Corte en la que esto no ocurre, es en la Corte Constitucional, por el proceso de elección que tiene en donde los representantes del pueblo eligen.  En las demás cortes, nadie sabe quienes están postulados, a quienes eligen, ni por qué.

En el Consejo Superior de la Judicatura (antes y ahora), la situación es más triste.  Ya no se trata de nombrar jueces con filiación política, sino a políticos con tarjeta profesional de abogado.  Por supuesto, no todos los casos son así, pero la gran mayoría sí.  Por ello es que las Cortes que menos respeto le merecen al gremio de abogado siempre han sido estas.  Si hiciéramos hoy el ejercicio de preguntarle a un abogado colombiano los nombres de los magistrados de las distintas cortes en Colombia, es altamente probable que no sepa ni siquiera el 10% de los nombres de sus magistrados.  En algunos casos, es más probable que se sepan los nombres de los Magistrados de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que los de la colombiana.

Miremos los números:

9 "Justices" (Magistrados) de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos

23 Magistrados de la Corte Suprema de Justicia de Colombia
31 Consejeros de Estado de Colombia
9 Magistrados de la Corte Constitucional de Colombia 
38 Magistrados de la JEP de Colombia
13 Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia

Como ven, es más fácil aprenderse el nombre de 9 Magistrados de Estados Unidos que el de 114 en Colombia. ¿O no?

Aún si quitamos la cifra de la claramente sobredimensionada JEP, la cifra siguiendo muy alta.  Por eso, a nadie parece importarle quién llega o quien se va.  Quizá por eso, a casi nadie le interesa realmente hacer un escrutinio de los potenciales candidatos a una de las Cortes.

 

 

3) ¿Y qué pasa cuando se realiza?

 

Quizá a los funcionarios que más escrutinio se les realiza es a los candidatos a Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República y Magistrados de la Corte Constitucional.  En todo caso, aún a los más cuestionados de ellos normalmente no los afecta en lo más mínimo su potencial nombramiento el hecho de que haya una crítica desfavorable.  Lo importante son los avales de los partidos, y poco más.  Por ello, es interesante la lección que están dando los votantes independientes (de los partidos tradicionales) a los polticos en ese país.  La situación con el hoy Justice Kavanaugh se dio pocos días antes de las elecciones estatales por la elección de congresistas, por lo que en muchos estados, los votantes han cambiado su intención de voto en 180° debido a la situación de Kavanaugh.

Para muchos de los votantes, es inadmisible que a la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos llegue una persona tan cuestionada como el hoy magistrado.  Las acusaciones no son menores, pero sobre todo, no se encuentran infundadas.  Y cuando lo lógico debió haber sido que se suspendiera su nombramiento hasta tanto no se realizara una debida investigación, aquí se presentó un simulacro de investigación, suficiente para que el senado aprobara su nominación.

El público elector lo está cobrando.  Aquí los votantes no suelen pasarle cuenta de cobro a los políticos por decisiones desacertadas, porque contrario a lo que ocurre en una democracia seria, aquí el elegido cree ser (y en algunos casos lo es) el jefe del electorado, y no el electorado jefe de sus elegidos.  Habría mucho que aprender sobre esa convicción de tener poder como votante que tienen allá.  Existe, como en todo país, gente radical, inteligente, tonta, ingenua, analítica, corrupta, o escéptica, pero allá, decisiones como la de apoyar a un juez cuestionado se pagan.  Una lección digna de aprender.

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Balance del Gobierno de Juan Manuel Santos - Parte 1 de 2

NOTA PREVIA: A pesar de que este no es un espacio político, he decidido lanzarme a la aventura de intentar dar un balance medianamente objetivo sobre los ocho años de Gobierno de Santos.  La razón principal de hacerlo es que no he leído un solo análisis serio de lo que ha sido el Gobierno de Santos.  Un análisis serio parte del presupuesto de que estamos refiriéndonos a un plan de Gobierno y a unos resultados de Gobierno.  No podemos quedarnos en simples frases de cajón tales como "Regaló el país a las FARC" o "Se la jugó 100% por la paz".  Ninguna de las dos frases permite debatir porque estan fundadadas en la intencionalidad, y no en el hecho, y adicionalmente por ser absolutamente radicales.  Intentaremos hacer un análisis desde otra perspectiva que huya de esas frases de cajón.

Segunda nota de advertencia: He manifestado que no me gusta Santos, pero tampoco lo odio.  Nunca voté por él.

1. ¿Qué dijo que iba a hacer?

Para poder responder a esta pregunta, debemos remitirnos a lo que han sido sus dos planes de desarrollo.  Cabe reiterar que tal y como fue diseñada la política del Estado planeador, la idea es que el Gobierno no improvise, sino que todo lo que haga o deje de hacer (en su mayoría) esté enmarcado en un plan, y como todo plan, no debe únicamente centrarse en el "qué quiero hacer", sino principalmente en el "como voy a lograrlo".  De lo contrario, se convierte en una declaración de intenciones, y no en un plan.

Veamos, entonces lo que es la estructura de los dos planes nacionales de desarrollo de los dos Gobiernos de Santos.  Cabe resaltar que por razones de espacio sólo se abordará el índice de los mismos incluuen la primera y segunda categoría de divisiones.  Incluir la tercera lo habría hecho imposible de revisar.

 

Imagen tomada de: www.mincit.gov.co

I. HACIA LA PROSPERIDAD DEMOCRÁTICA: VISIÓN 2010-2014

II. CONVERGENCIA Y DESARROLLO REGIONAL CARACTERIZACIÓN, DINÁMICA Y DESAFÍOS
 A. Enfoque del desarrollo regiona
 B. Caracterización del país por departamentos
 C. Lineamientos estratégicos para la formulación de políticas y estrategias regionales diferenciadas
 D. Retos del desarrollo regional
 E. Estrategia, ruta y esquema operativo para conformar Áreas de Desarrollo Territorial (ADT)

III. CRECIMIENTO SOSTENIBLE Y COMPETITIVIDAD
 A. Innovación para la prosperidad
 B. Competitividad y crecimiento de la productividad
 C. Locomotoras para el crecimiento y la generación de empleo

IV. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL
A. Política Integral de Desarrollo y Protección Social
B. Promoción Social

V. CONSOLIDACIÓN DE LA PAZ
 A. Seguridad - orden público y seguridad ciudadana
 B. Justicia
 C. Derechos humanos, derecho internacional humanitario y Justicia transicional

VI. Sostenibilidad ambiental y prevención del riesgo
A. Gestión ambiental integrada y compartida
B. Gestión del riesgo de desastres: buen gobierno para comunidades seguras
C. Respuesta a la Ola Invernal 2010-2011
D. Canasta y eficiencia energética

VII. Soportes transversales de la prosperidad democrática
A. Buen Gobierno, participación ciudadana y lucha contra la corrupción
B. Relevancia internacional
C. Apoyos transversales al desarrollo regional

VIII. CONSISTENCIA DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2010-2014
 A. Diagnóstico
 B. Elementos que afectan el crecimiento económico

IX. PLAN PLURIANUAL DE INVERSIONES 2011-2014

X. INDICADORES PARA EL SEGUIMIENTO DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO

Para revisar todo el documento en 2 tomos, siga este enlace.

Imagen tomada de: www.mintrabajo.gov.co

TODOS POR UN NUEVO PAÍS: PAZ, EQUIDAD, EDUCACIÓN

I. INTRODUCCIÓN
 
II. COLOMBIA EN PAZ
 
III. COLOMBIA EQUITATIVA Y SIN POBREZA EXTREMA
 
IV. COLOMBIA, LA MÁS EDUCADA
 
V. COMPETITIVIDAD E INFRAESTRUCTURA ESTRATÉGICAS
 
VI. MOVILIDAD SOCIAL
 
VII. TRANSFORMACIÓN DEL CAMPO
 
VIII. SEGURIDAD, JUSTICIA Y DEMOCRACIA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE PAZ
 
IX. BUEN GOBIERNO
 
X. CRECIMIENTO VERDE
 
XI. ESTRATEGIAS REGIONALES: EJES ARTICULADORES DEL DESARROLLO
 
Y PRIORIDADES PARA LA GESTIÓN TERRITORIAL
 
XII. CONSISTENCIA MACROECONÓMICA
 
XIII. PLAN PLURIANUAL DE INVERSIONES 2015-2018

Para revisar todo el documento en 2 tomos, siga este enlace.

2. ¿Cumplió?

Preliminarmente, hay que decir que no.  Esto se debe a una serie de factores, entre los cuales destaco los siguientes:


1) Los Planes Nacionales de Desarrollo realmente no constituyen un verdadero plan, sino se constituyen en una declaración de intenciones (que es algo muy distinto).  Esto, por supuesto, no es algo exclusivo del Gobierno Santos, sino que casi todos los Gobiernos anteriores de una u otra manera hacen lo mismo.  Santos no cumplió con sus intenciones, en su gran mayoría.

2)  Deteniéndonos en el primero de ellos, el de 2010-2014, encontramos que el plan de Santos era impulsar y dinamizar la economía a través de 5 locomotoras (Innovación - sectores que pertenecen al Programa de Transformación Productiva-, Minero-energético, Infraestructura en transporte, Agropecuaria, y Vivienda), de las cuales genuinamente logró impulsar dos de ellas con cierta fuerza, como son la Vivienda y la infraestructura en transporte.  Lamentablemente la última de ellas se ha visto cuestionada por los problemas de incumplimientos contractuales, así como problemas de estabilidad de obras, y corrupción.  En materia de vivienda sí debe reconocerse un auge importante en el Gobierno Santos, que fue lo que jalonó la economía tras la caída de los precios del petróleo.

3) Lejos de dar más "autonomía" a las regiones, los dos gobiernos de Santos fueron sumamente centralizados en Bogotá.  Un ejemplo claro de lo anterior es la modificación al régimen de regalías, así como el esquema de trabajo que inicialmente realizó a través de los denominados APP, que implicaba en muchos casos que la autoridad central iba a regiones a recoger inquietudes que se tramitaban desde Bogotá.

4) La "Consolidación de la Paz" de la que trata el primer plan de desarrollo no tiene nada que ver con la apuesta por la paz que se dio en el segundo de los gobiernos.  Todo ese ítem de paz de que trata el primer plan de desarrollo se fundaba en un fortalecimiento de lo que en el Gobierno anterior se llamó seguridad democrática, cuya profundización se daba a partir de la Política de Seguridad y Convivencia Ciudadana.  A partir de allí, se trabajaría en un fuerte componene en el área de justicia (gran parte del componente del programa venía de la campaña de Germán Vargas Lleras, quien habría de ser su Ministro del Interior y de Justicia antes de que se dividieran las carteras.  El componente de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario fue quizá el más impulsado, y parcialmente el componente de modernización de la justicia.  Sin embargo, el principal elemento que lo había hecho elegir para ese periodo, como era la profundización de la política de seguridad democrática en una de prosperidad democrática no se dio.

5) La gran promesa incumplida fue haber dejado a Colombia tan mal educada.  Constantes paros de educadores, pruebas PISA que nos dejan muy mal parados, y la imposibilidad de cambiar la educación como un servicio social en vez de la educación como negocio.  Esto, por supuesto ha generado que las promesas de inclusión y equidad se vean claramente afectadas, dado que el elemento principal de movilidad social es la dupla educación-trabajo.

6) A nivel internacional, se puede observar una mejoría evidente entre el modelo de trato con otros Estados que venía en claro detrimento desde la época de los gobiernos de Álvaro Uribe, en un afán de normalización y de reinclusión en un escenario que se nos reducía.  Sin embargo, el afán de pertener en cuanto grupo mundial se pudiera estar llevó al Estado a pactar todo tipo de TLCs sin medir su impacto real en la economía colombiana, y buscar obsesivamente entrar en la OCDE, como si el simple hecho de estar allí lograría algún tipo de mejoría para los ciudadanos colombianos.

7) La protección ambiental es una tarea que no fue sobresaliente, pero tampoco desastrosa.  En momentos claves y de alta tensión, el Gobierno se la jugó por la protección de los páramos, e incluso reversó decisiones claves en materia de ingreso, por razones ambientales.  Sin embargo, es claro que después de ocho años, el Gobierno no logró tomar medidas verdaderamente eficaces para atacar la minería ilegal, no solo como mecanismo de financiamiento de grupos ilegales, sino por las terribles consecuncias ambientales que deja.

8) Quizá el mayor acierto que tuvo el Gobierno Santos a largo plazo fue al jugársela por un Gobierno en línea, por la reducción de trámites y por la posibilidad de profundizar en las tecnologías de la comunicación y de la información.  Se trata de un espacio con importantes posibilidades  de crecimiento, impacto ambiental medible, y con impacto directo en educación y cultura, si se logra profundizar de la manera correcta.  La interrelación de la que se habla, sin embargo, quedó en pendinte.


3. Mi opinión personal sobre sus planes de Gobierno, sus logros y sus pendientes. 

 Imagen  tomada de: www.la-razon.com

Desde cuando me referí a la campaña de Santos en este espacio, señalé que era una persona que gozaba de toda la preparación para poder ser jefe de Estado, pero su capacidad de mimetizarse en tantos Gobiernos distintos lo hacía peligroso porque no se sabía realmente lo que haría.  Mirando 8 años hacia atrás, reitero que efectivamente el país nunca supo realmente cuál era el norte real de Santos.  Dijo que lucharía incansablemente contra la corrupción, y no lo hizo.  Dijo que la educación sería una prioriad, y no lo fue.  Dijo que no subiría impuestos y lo hizo (2 veces).  Igualmente, dijo que continuaría con la política de seguridad democrática, y no lo hizo.  En ambos casos apuntó a la importancia de impulsar el agro, y fue víctima reiterada de paros precisamente por los campesinos.

Santos es una persona que se decía enemigo de su clase, pero cuyas reformas tributarias beneficiaron principalmente a esa clase, y apretó a la clase media.  A pesar de que tuvo a la salud como una meta medio olvidada en su planificación, muchos de los logros más importantes de su mandato se dieron en esta área, y la que más prometía que era la educación, dejó mucho que desear.  No creo que lo suyo haya sido un problema de competencia o incompetencia, porque es una persona que sabe lo que hace.  Sí es un problema, en cambio, que era una persona de la que se esperaba mucho, y especialmente él esperaba mucho de sí mismo. 

Basta revisar las referencias que hace él de sí mismo, lo mismo que sus allegados.  En la mayoría de casos se referirán a un Presidente que gobernó para la Historia.  En efecto si lo miramos por titulares, lo hizo:  1) El Presidente que dio de baja al comandante de las FARC.  2) El Presidente que firmó la paz con la guerrilla de las FARC.  3) El Presidente que mereció un Nobel de Paz.  4) El Presidente que garantizó la entrada de Colombia a la OCDE.  5) El Presidente que decidió no acatar el fallo de la Corte Internacional de Justicia para garantizar la soberanía del país.  6) El Presidente que acabó con la reelección presidencial. 7) El Presidente que sacó la ley de víctimas y la ley de tierras.

Como ven, todos y cada uno de los titulares son supremamente vendedores.  Parece que hubieramos estado en manos del mejor Presidente de la Historia.  Sin embargo, con esos títulos, al igual que con cualquier título universitario, hay que escudriñar realmente qué tanto hay en el contenido de la Historia.  El resultado no es el mismo.  Por eso es que el análisis de cómo le fue a Santos no se le debe abordar por los títulos, sino a partir del contenido.  Queda la segunda parte del análisis, en donde abordaré otros puntos importantes sobre lo que fue el Gobierno de ocho años de Santos.


PENDIENTE PARA PARTE 2/2:  Gabinete, nominaciones, interrelación con las ramas del poder público, los procesos de paz y opinión personal sobre esos puntos.

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La Constitución de 1991, 20 años después (II)

Anotación Previa:

Se continúa con la serie de mini-análisis de la Constitución de 1991.  Para quienes leen primero esto ingreso, se recomienda iniciar con la primera parte: “La Constitución de 1991, 20 años después (I)”.  Hoy corresponde revisar los aspectos que se consideran negativos de la Parte I, es decir, la parte dogmática de la Constitución.

De otra parte, el espacio cumplió ayer –y por lo tanto Gaviota estuvo de cumpleaños- tres años de vida.  Gracias a todos los amigos de este espacio y/o de esta ave rebelde, por las experiencias compartidas.

Dicho lo anterior, seguiré con el ejercicio planteado.

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Parte I – Lo malo

Principios Fundamentales

He mencionado en anteriores oportunidades que la Constitución Política de Colombia parece una poesía y no una norma jurídica.  Cuando hago referencia a este tipo de comentarios, no hago referencia a que las normas sean inherentemente malas o irreales.  A lo que hago referencia es que una Constitución debe tener un horizonte claro.  Se trata de un pacto político en el que se establecen los puntos básicos respecto de los cuales va a girar la vida social, política y jurídica del país.

Sin embargo, encuentra uno en el preámbulo oraciones bellas pero complejas, en las que entre otras cosas señala que el pueblo busca establecer un marco jurídico que “garantice un orden político, económico y social justo” y se pregunta uno si 20 años después se ha logrado siquiera establecer un orden político.  Pareciera ser que no, porque de lo contrario situaciones como la de la reelección de Uribe, el estatuto de oposición y el transfuguismo no podrían ocurrir.  El orden económico que ha regido hasta el momento permite concluir que los que tienen más se aseguran la posibilidad de conservar lo que tienen y crecer, y el que no tiene nada probablemente seguirá en esas condiciones.  Si quieren ver qué tan justo es el orden social, acudan a las más prestigiosas empresas, universidades y colegios del país y revisen cómo son las características étnicas de sus miembros.  Revisen igualmente las prerrogativas y derechos de los que ostentan el poder, y revisen los derechos de las personas más necesitadas.

La Constitución tiene una bella redacción, pero una Constitución no es mejor o peor por qué tan bella sea.  Al parecer, en 1991 sí se creyó que esto sería un plus.  Comentarios como “es un referente en toda Latinoamérica” pareciera que realmente importa algo.  Sin embargo, cuando el texto pasa de ser norma a ser poesía, poco importa ser referente.

A pesar de lo anterior, este capítulo posee más cosas por resaltar que por criticar, y ha sido de lo más desarrollado en estos 20 años.

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Carta de Derechos - Derechos Fundamentales

No me ha gustado la tendencia que ha adoptado la Corte Constitucional de Colombia en los últimos años.  Me refiero a la manera como se ha expandido de manera casi descontrolada el catálogo de derechos fundamentales.  La razón por la que no me gusta esta situación es porque, si bien destaqué la gran importancia de la acción de tutela como mecanismo de protección de esta clase de derechos, se ha generado la sensación que si no es a través de la tutela, no hay protección alguna.

Esta sensación he llevado a que la Corte Constitucional deba ir más allá de lo inicialmente previsto.  En lugar de reconocer derechos fundamentales que no están en la Constitución, la jurisprudencia de la Corte ha llevado a que muchos de los que ya estaban reconocidos en otras categorías, pasen a ser derechos fundamentales por obra y gracia de la jurisprudencia.  El caso más diciente es el del derecho a la salud, que recientemente ha estado de moda en el país.

Es claro que los derechos fundamentales son prioritarios.  Lo que no está bien, en mi sentir, es “fundamentalizar” otros derechos para mejorar su esquema de protección.  Desnaturalizar las cosas simplemente para poder mejorar su sistema de protección, puede ser popular, pero no es jurídico, y las Cortes deben salvaguardar lo jurídico y no lo popular.

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Carta de Derechos - Derechos Sociales, Económicos y Culturales

Reitero lo mencionado en el ingreso anterior cuando señalé que “aquí conviene mencionar sencillamente que este capítulo es el que permite magnificar de manera clara lo que implica que Colombia haya optado por ser un Estado Social de Derecho.”.  Si se observa con detenimiento gran parte de los debates jurídicos a nivel país que se han generado en los últimos veinte años, revisamos que aún no se ha resuelto lo relativo a la seguridad social de los colombianos.  Tampoco parece siquiera claro saber qué se entiende como familia, y qué derechos pueden tener los que entran y los que no entran en esta categoría.

Sin embargo, el problema real de la carta de derechos sociales, económicos y culturales, es que ha sido subida al segundo escaño del podio constitucional, pero no cuenta con la posibilidad de hacer valer su categoría.  No existe una acción constitucional, medida cautelar, contravención policiva, o bien jurídico penalmente tutelado que proteja con cierto grado de especialidad esta clase de derechos.

En la práctica, entonces, vemos que las discusiones en torno a los derechos de parejas homosexuales han sido tratadas en múltiples escenarios inidóneos.  El manejo de los derechos de seguridad social, tanto en salud, como en pensiones y más aún en materia de riesgos profesionales, ha dado lugar a que el sistema sea bastante lejano a lo idílico (es una manera quizás más bonita para decir que es un entero desastre).

Son precisamente estos, en la esfera de las diferentes clases de derechos, los que deberían mostrar su prevalencia sobre el interés particular y plasmar así lo que se quiso decir cuando se configuró un Estado Social de Derecho.  Sin embargo, a pesar de existir importantes disposiciones en este capítulo, casi todo el desarrollo que se ha tenido ha venido por la línea de la acción de tutela, partiendo de los criterios de conexidad entre derechos fundamentales y otros derechos.  En definitiva, los derechos económicos, sociales y culturales son una gran deuda, de conformidad con el criterio de eficacia o de aplicabilidad.

Carta de Derechos - Derechos Colectivos

Es una maravilla estudiar en la universidad acerca de cómo surgieron los derechos de tercera generación, la historia a nivel del constitucionalismo mexicano, y otra serie de hechos históricos que sirven de preludio para la explicación de los derechos colectivos.

La Constitución de 1991 recogió esta categoría de derechos, denominándolos como derechos colectivos y no como derechos de solidaridad, como se les conoce en otras latitudes.  Quizá ha contado con importantes desarrollos en cuanto al alcance que han tenido las acciones populares, que de manera acertada han logrado encauzar

Quizá el mayor problema que se ha generado a nivel de acciones populares es que no existe un socialización suficientemente importante de sus alcances, ni una dogmática que la respalde para generar una cultura masiva de los derechos colectivos.  No quiere decir que no exista, pero sigue siendo escasa. 

Si se quisiere un ejemplo del devenir de los derechos colectivos en Colombia, basta observar el Río Bogotá.  Pre-Constitución: muy contaminado.  Post-Constitución:  muy contaminado.  Las Corporaciónes Regionales Autónomas llevan siendo dos décadas focos de corrupción y fortines políticos.  El Río Magdalena, innavegable y costando muchos recursos.  No obstante tengo confianza de que ante la evidente crisis ambiental que se vive, Colombia deberá despertar y echar mano de los derechos colectivos que llevan tanto tiempo allí.  El mundo lo está empezando a hacer.

Carta de Derechos – Protección y aplicación de derechos

En general, he considerado que este capítulo es uno de los puntos favorables de la Constitución, más allá de que se siga consagrando la presunción de la buena fe, cuando existe una evidente costumbre generalizada y arraigada que tiende a derogar esa norma.  Como ya no es válido imponer moral alguna (porque la religión católica ya no es oficial) tiende a haber muchas morales propias, y ninguna moralidad social.  Por ende, ese concepto de buena fe debe socializarse con el ‘vivo’, con el anárquico, con el caritativo, con el sobrador, y con el maligno.

Sin embargo, hay dos puntos que me gustaría remarcar.  En primer lugar, ha sido absolutamente desastroso el artículo que hace referencia a la aplicación inmediata de algunos derechos.  Lo anterior, puesto que llevó en su momento a que se pensara que podría existir una subcategoría de derechos, y que esto habría de influir en la procedencia o improcedencia de la acción de tutela.  Realmente, este artículo 85 de la Constitución Política de Colombia, lejos de ayudar a aclarar el panorama, y facilitar la aplicación de los derechos, generó incertidumbre, y la necesidad de pronunciamientos extensos por parte del máximo órgano en materia de justicia constitucional.

El segundo de los puntos a remarcar me parece nocivo, no tanto por la manera como se ha consagrado la norma per se, sino por la manera como ha generado ulteriormente un afán  desmedido por bautizar nuevos derechos como de carácter fundamental, más en un afán de protagonismo que en un afán de lograr el reconocimiento de verdaderas entidades que merezcan alcanzar una categorización constitucional.  Me refiero a lo previsto por el artículo 94 del texto constitucional, que hace referencia a que la enunciación de derechos contenidos en la Constitución y en convenios internacionales, es de carácter declarativo y no de carácter taxativo.  Esto implicaría que se podría aplicar una interpretación extensiva de las normas, y no una interpretación restrictiva, como sería el caso si se tratara de una relación taxativa de derechos.

Deberes y Obligaciones

Tal y como lo mencioné en el ingreso anterior, no tengo casi nada bueno que decir de este capítulo.  La falta de desarrollo de los deberes aquí contenidos es tan notable como abrumadora.  Resulta increíble que 20 años después de haberse expedido la Constitución, no exista un desarrollo, siquiera efímero, de lo que consta en este capítulo.  Evidentemente, existe un claro desbalance en materia Constitucional, que ha llevado a que culturalmente se generen consecuencias nocivas.

Es popular referirse a la ley del embudo, v.g. todo para mí, nada para los demás.  Digo que es popular, porque se trata de un pensamiento mayoritario que podría moralmente ser estudiado como un fenómeno de egoísmo.  Sin embargo, no se trata de un fenómeno moral sino de una omisión de regulación.  El mensaje que le llega a todo colombiano luego de repasar los primeros 95 artículos de la Constitución, es: “tengo derecho a todo y no estoy obligado a nada”.  Si se revisan las leyes derivadas de esto, sin embargo, encontramos que la cultura es absolutamente la contraria.  Basta repasar el Código Penal, el Código Penitenciario y Carcelario, y el Código Disciplinario Único, para encontrar que no se tiene derecho a todo, y que por el contrario, es altamente probable que tras realizar un ejercicio de análisis introspectivo, concluyamos que somos malas personas, y potenciales delincuentes.

Este fuerte desequilibrio tiene como gran causa, que la jurisdicción constitucional ha estado empíricamente protegiendo al ciudadano, mientras que la justicia ordinaria ha estado empíricamente ejecutándolo, castigándolo, multándolo.  Si la Constitución, y el desarrollo constitucional trajesen unos procesos más sensatos, sería altamente posible que este desbalance no se diera en la práctica, y los ciudadanos pudiesen entender que tienen un sinnúmero de derechos, pero también un importante catálogo de deberes; que tanto unos como otros serán celosamente vigilados por las autoridades.  El ser humano es un animal político o animal social, pero no es un parásito social.  Debe articularse armónicamente con los demás para que el aparato social pueda ser funcional.

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La Constitución de 1991, 20 años después (I)

Anotación Previa:

Antes que nada, pido disculpas de antemano a quienes se pueden llegar a ofender por lo que viene a continuación.  Lo hago, no porque vaya a denigrar de la Carta Política de 1991.  Sí lo hago, en cambio, porque no es muy popular en la actualidad, y menos por estas fechas, no ser seguidor o fanático de la Constitución de 1991.  Lo que a continuación viene no es un recuento histórico, o una crónica sobre el movimiento de la séptima papeleta, ni sobre las causas que llevaron a la Asamblea Nacional Constituyente.  Tampoco se trata de una biografía sobre los principales personajes que intervinieron en la génesis de la Constitución.  Este ingreso es el primero de un doblete destinado a realizar un análisis crítico –de opinión- de la norma de normas que surgiera en 1991.

¿Por qué dos partes?, se preguntarán algunos.  La razón es simple: esta Constitución es larga y compleja, y cuando menos debo subdividir mi análisis en lo que constituye la parte dogmática y lo que constituye la parte orgánica.  La parte I tratará de la parte dogmática, y la parte II tratará sobre la parte orgánica de la Constitución.

Parte I – Lo bueno

Principios Fundamentales

Este capítulo está compuesto por 10 artículos.  De estos 10 artículos, es necesario aceptar que al menos 4 de ellos han sido trabajados de manera juiciosa y seria por parte de la doctrina nacional, así como por la jurisprudencia.  Particularmente hago referencia a los artículos 1º (Qué es Colombia), 2º (Fines del Estado), 4º (Supremacía Constitucional), y 6º (Fundamento constitucional de la responsabilidad).  Cualquier estudioso puede entrar a revisar el devenir histórico del desarrollo de cada uno de estos puntos, en libros y en la jurisprudencia.

Se trata de principios normativizados, pero que han sido inteligentemente desarrollados como criterios orientadores, y como categorías dinámicas y flexibles, sujetas a la ponderación y a análisis sobre su peso específico para cada caso específico.  Digo que han sido inteligentemente desarrollados estos principios, en la medida en que los destinatarios de la norma (es decir, todos) conocemos o podemos conocer con relativa facilidad el alcance de las mencionadas normas, y es altamente improbable que el lector quede sometido al limbo jurídico.

Carta de Derechos - Derechos Fundamentales

Considero que el punto mayor acierto que tuvo la Constitución de 1991 fue en ampliar y potenciar los derechos fundamentales, pero no tanto por ser amplia en su reconocimiento sino por ser claro en las garantías de los mismos.  La acción de tutela fue quizás el mayor avance de esta Constitución, pues sin proponérselo, ha logrado modificar de manera sustancial la lógica jurídica que existía antes de la entrada en vigencia de la Carta de 1991.  Precisamente una de las primeras discusiones que se dio en el seno de la Corte Constitucional derivaba de la tensión entre la petición ‘constitucionalizada’ de protección de derechos frente a normas jurídicas de carácter legal o incluso de menor jerarquía que llevaban a soluciones contrarias.  De allí que se hiciera referencia a la supremacía constitucional, a Marshall, a Coke y a la norma fundante de Kelsen.

Hay jurisprudencia abundante que regula el tema, y si se quiere realizar un análisis histórico del tratamiento que se le ha dado a cada derecho fundamental, es relativamente sencillo encontrar los pronunciamientos relevantes.  Sí me gustaría destacar de qué manera la Corte Constitucional ha establecido criterios de trabajo tales como el núcleo esencial del derecho, y cómo ello contribuye a que el sistema de aplicación de derechos humanos no sea rígido sino flexible y dinámico.

Del mismo modo, es un pro innegable, el alcance que le ha dado la Corte Constitucional, como guardiana de la Constitución, a las previsiones contenidas en la texto constitucional relacionadas con el bloque de constitucionalidad, y particularmente con el alcance que se le debe dar a derechos reconocidos en instrumentos internacionales y que no están expresamente previstos por la Constitución de 1991.  En otras palabras, existe una integración normativa de carácter constitucional en defensa de los derechos de los ciudadanos.

Carta de Derechos - Derechos Sociales, Económicos y Culturales

Respecto de la carta de derechos, considero que el capítulo más interesante de todos es el que hace referencia a los derechos económicos y sociales.  Lo menciono básicamente por dos razones.  La Constitución de 1991 instituyó el Estado social de derecho como el marco político-jurídico que habría de guiar todo el actuar particular y del Estado. 

Quizá los aspectos más problemáticos de la vida en sociedad son aquellos que se encuentran consagrados y/o regulados en este capítulo de la Constitución.  ¿Cómo decidimos que se ha de organizar nuestra sociedad?  ¿Qué podemos esperar como conglomerado de los demás asociados y del Estado?   ¿Qué es la propiedad?  ¿Puedo acceder a ella?  Temas sensibles como el trabajo, la educación, la salud, la seguridad social están previstos aquí, y salvo algunas excepciones, su consagración normativa es clara y precisa, independientemente de que estemos o no de acuerdo con el contenido mismo de las normas.

Por supuesto que este capítulo tiene problemas, pero este punto será tratado en la siguiente entrada.  Aquí conviene mencionar sencillamente que este capítulo es el que permite magnificar de manera clara lo que implica que Colombia haya optado por ser un Estado Social de Derecho.  El tratamiento de la propiedad, la forma en que se concibe la familia y la protección especial a menores y adultos mayores se encuentran todos incluidos aquí.  De hecho, muchas de las previsiones aquí contenidas han sido objeto de análisis y protección a través de fallos de tutela.  Basta revisar el tema de la protección de derechos por conexidad.  Incluso, un posterior análisis de la Corte Constitucional ha elevado a categoría de fundamentales algunos derechos que allí están, sin necesidad de demostrar la conexidad.

Si se quiere revisar cual es la esencia del modelo de Estado elegido por el pueblo colombiano en el ´91, conviene revisar con cuidado este capítulo del título correspondiente a la carta de derechos.

Carta de Derechos - Derechos Colectivos

Debo aceptar que cuando se introdujo este capítulo, se pensó en el mecanismo de las acciones populares (una de las acciones constitucionales introducidas en la Carta Política de 1991, y que fuera desarrollada posteriormente por la Ley 472 de 1998) como el mecanismo para garantizar derechos colectivos, quizá se tenía pensado que habría de surtirse un desarrollo parecido al que se dio en materia de derechos fundamentales.

Sin embargo, hay que aceptar que no ha sido así, y salvo por algunas previsiones que contiene el Código Penal (que contiene de todo y se mete en todo), no ha habido realmente un manejo serio y responsable de los derechos colectivos.  Por ello, menciono como bondad la intención del constituyente de 1991, pero nada más.

Carta de Derechos – Protección y aplicación de derechos

Se ha hablado atrás de la acción de tutela, y de la acción popular y del bloque de constitucionales.  Los tres conceptos se encuentran previstas en esta parte de la Constitución, pero se encuentran acompañados por otras acciones constitucionales como la acción de cumplimiento, que realmente ha quedado como un saludo a la bandera (es decir que goza de validez pero no de eficacia) y de la acción de grupo.  Realmente fue inteligente que se incluyesen aquí, pues de lo contrario probablemente habrían tenido la misma importancia y utilización de los contratos de aparcería, o del reconocimiento de las res derelictae, es decir, ninguna.

Es necesario destacar de este capítulo, el reconocimiento de la responsabilidad del Estado por causar daños antijurídicos a las personas.  Sin embargo, esto no es realmente novedoso y brillante.  Lo más destacable es el reconocimiento de que el Estado podrá repetir contra los funcionarios que hayan llevado a estas condenas, por dolo o culpa grave.  La acción de repetición, entonces, adquiere una relevancia especial de categoría constitucional.

Deberes y Obligaciones

No tengo casi nada bueno que decir de este capítulo.  El simple hecho de que el capítulo de deberes y obligaciones sea de un único artículo, me parece inadmisible.  Sin embargo, siendo objetivos, considero que hay dos obligaciones que merecen ser destacadas.  En primer lugar, el artículo 95, numeral 1º consagra el deber de respetar los derechos ajenos, y de no abusar de los propios.  Este deber es de vital importancia, porque la vida en sociedad se ha sofisticado de tal manera, que muchos de los grandes daños que se causan por particulares a otras personas se de en virtud de la institución jurídica del abuso del derecho, y no tanto por incumplimiento contractual o por hecho ilícito.  La constitucionalización del deber de no abusar del derecho, daría lugar a un desarrollo legislativo y jurisprudencial importante, que a la fecha no se ha dado, pero que aún puede darse.

De otra parte, ese mismo artículo consagra un deber vital, que hace referencia al de contribuir a asumir los gastos dentro de los conceptos de justicia y equidad.  Teniendo en cuenta que nadie mira este capítulo, pareciera que no se dieran cuenta que existe el requisito de la contribución conforme a criterios de justicia y equidad.  Por ende, las reformas tributarias que abiertamente transgreden estos criterios de equidad y justicia, son inconstitucionales.  Sin embargo, esta clase de discusiones no se ha dado, porque se considera que el Congreso puede ordenar tributar o eximir como a bien tenga.  Espero que en un futuro no muy lejano, esta discusión se pueda dar.  

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Sobre la sentencia que reconoce derechos laborales a las prostitutas

Con ocasión del ingreso del amigo Gonzalo Ramírez Cleves titulado “Reconocimiento de derechos laborales a trabajadora sexual. Sentencia T- 629 de 2010.”, he querido realizar algunos comentarios que he considerado problemáticos (o quizá emblemáticos) de la mencionada sentencia.

Tema 1:  Concepto individualista de licitud

El caso, sin duda podría constituir aquello que los teóricos denominan ‘casos difíciles’.  Por ello, resulta interesante observar el método al que recurrió la Corte Constitucional para resolver el caso.  En efecto, la Corte encontró que hay dos fenómenos importantes que debía evaluar para efectos de decidir el caso.  En primer lugar, realizó un análisis de licitud (discriminar entre lo que es jurídicamente permitido hacer y lo que es jurídicamente prohibido).  Por supuesto, un análisis de licitud o ilicitud no es novedoso en ningún sistema jurídico, y mucho menos en el caso colombiano.

Sin embargo, resulta altamente interesante verificar el punto de partida de la Corte.  Si se lee entre líneas, se observa que la conclusión del máximo tribunal en materia constitucional parte de un análisis de licitud a partir del individuo, contrario a lo que ocurre por regla general, donde la conducta lícita o ilícita es aquella que se ajusta o no a las normas de orden público.  Hay que ver de qué manera la Corte parte de la igualdad, la libertad y la dignidad humana para observar que al no estar expresamente prohibida la prostitución por una norma imperativa, se ha de proteger la actividad de negociación de sexo como si fuese una actividad lícita.  Esto rompe lo que usualmente se ha sostenido en esta materia, en donde los conceptos de objeto ilícito y causa ilícita llevaban a pensar que la negociación de servicios sexuales no podía ser protegido por la ley.

Imagen tomada de: www.birminghammail.net 

Si se observa con cuidado, pareciera que la Corte realizara un juicio de licitud con fundamento en el hecho de que la conducta sea punible o no.  Por supuesto, el juicio no es tan sencillo como a lo que aquí se pretende reducir.  Sin embargo, existe un importante desarrollo argumentativo basado en la regulación de policía de esta actividad.  Obsérvese entonces, que la cuestión se reduce a que si la actividad de la prostitución es tolerada, será lícita, y al ser lícita, es posible que se pueda ejercer un contrato laboral en el que se desarrolle esta actividad.

La pregunta de fondo hubiera sido: toda actividad que se considera nociva pero que es jurídicamente tolerada se considera per se lícita?  ¿Si yo quisiere abrir un establecimiento para que las personas que cuentan con dosis personal de estupefacientes puedan consumirlos en ella, la actividad sería lícita porque el uso de la dosis personal es tolerada?  El tema daría para plantear el interrogante de manera un poco más directa de lo que lo hizo la Corte.  Para el estudiante de derecho podría resultar bastante complicado diferenciar en esta sentencia el concepto de ilegalidad, ilicitud y delito.  En ese sentido, realmente no estoy de acuerdo con la cantidad de elementos que aborda la Corte sin dejar mucha claridad frente al tema.

Tema 2:  Citar cien mil fuentes no siempre es lo mejor

Este tema lo he criticado desde que era estudiante y me correspondía estudiar las sentencias ‘emblemáticas’ de la Corte Constitucional.  Pareciera que la Corte creyera que el hecho de referenciar más fuentes hace que el contenido sea mejor.  Ese preconcepto, sin embargo, no es exclusivo de la Corte Constitucional.  En la actualidad muchos libros se escriben en los que realmente es poco lo que se escribe.  Por mi parte, encuentro que muchos de los libros de algunas editoriales (me atrevo a mencionar Leyer por ser la que más casos conozco) parecen realmente un compendio de otros textos.  Un párrafo del autor y 3 de citas.  Claro, al final del recorrido, se ha recorrido un libro de 200 páginas que contiene 600 citas.  ¿Eso es lo más deseable?  Quizás si lo que nos interesaba era conocer el tratamiento del autor para ciertos temas, no sea tan útil.  Pero quizás para buscar compendio de otras opiniones, sea óptimo.

Una de las cosas que realmente me agradaron de la sentencia fue que pude realizar un repaso histórico al tratamiento de principios y derechos como la igualdad, la dignidad humana y la libertad, aunque muchas de las explicaciones no tuvieran relación directa con el caso.

Por supuesto, para conocer cómo se maneja la protitución en Nueva Zelanda, esta sentencia instruye mucho, y otro tanto para analizar el tema desde el derecho internacional.  Sin embargo, no estoy de acuerdo en que todas estas menciones fueran realmente relevantes o siquiera útiles para entender el problema concreto, o siquiera para resolverlo.  En ocasiones, soy de la creencia que la Corte Constitucional se pasa de narcisista y le gusta dar a conocer al mundo que son conocedores de lo divino y lo humano.  Es bueno saber que tenemos Magistrados que conocen de lo divino y de lo humano.  Sin embargo, es mejor tener a Magistrados que no conozcan tanto, pero que argumenten jurídicamente con solidez y que puedan defender un punto con coherencia lógico-jurídica.

La sentencia cuenta con doscientas notas a pie de página.  No todas ellas son referencias bibliográficas, o citas de jurisprudencia, pero sí dennota que mucho de lo dicho, no fue dicho allí.  Creo que para tanto marco teórico, realmente la Corte Constitucional se centró en 3 temas centrales para adoptar la decisión que consta en la parte resolutiva de la sentencia.  Por lo demás, insisto, se trató de un ejercicio de narcisismo intelectual.  Este tema lo he criticado desde que era estudiante y me correspondía estudiar las sentencias ‘emblemáticas’ de la Corte Constitucional.  Pareciera que la Corte creyera que un tratado por sentencia hace que el resultado sea necesariamente mejor.

Tema 3:  El derecho viviente

No puedo dejar pasar por alto el tema contenido en el párrafo 150 de la sentencia, en donde se hace referencia al ‘derecho viviente’.  Lamentablemente solo existe una referencia exacta a este concepto.  Me hubiera gustado saber a qué se refería la Corporación cuando incluye en una de sus sentencias referencias al derecho viviente.  Podría especularse sobre las teorías jurídicas que buscan ver en la Constitución un texto vivo que no se reduce únicamente a lo que allí aparece consignado, sino que muta, cambia y se adapta, como un ser viviente.  Sería interesante saber si era en eso lo que pensaban los Magistrados al permitir que el término quedara consignado.

¿Será que por derecho viviente quisieron hacer referencia al derecho vigente?  La verdad no creo que sea fácil descifrar la respuesta cuando de un texto tan voluminoso se cuenta con una única referencia, y se encuentra en un contexto tan poco claro como en el que se halla ubicada.

Dejo planteado el interrogante para saber si alguien conoce el significado real del término.

Tema 4:  La valoración de las pruebas

Hace muchísimo tiempo que no veía una valoración de prueba que se mostrara tan seria y concienzuda como la que se ve esta sentencia.  Es perfectamente posible que el lector no comparta algunas de las conclusiones a las que llega la Corte Constitucional al momento de valorar las pruebas.  Sin embargo, vale la pena resaltar que en virtud de la iniciativa en materia probatoria, parece que la Corte sí se dedicó a querer encontrar la verdad material, por encima de la verdad procesal que antes existía.  Para ello, conviene revisar las pruebas que ordena la Corte practicar en sede de revisión, e invito también a que revisen la parte final de la sentencia donde se analizan las pruebas que obran en el expediente.

Deberían algunos de los despachos judiciales del país a diferente nivel (civil, penal, laboral, contencioso administrativo) tomar este ejercicio en cuenta para recordar que ellos no son unos repetidores de sentencias, sino unos valoradores de una realidad fáctica y unos traductores del ordenamiento jurídico para un caso concreto.  Para poder traducir, por supuesto, se requiere saber qué es lo que se va a traducir.  No se trata de acomodar la norma al hecho, sino encontrar la norma aplicable para el hecho demostrado.  Por tanto, el primer paso siempre será valorar las pruebas mediante una actividad argumentativa.

Muy bien por la Corte, y de manera especial, al Magistrado ponente.

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La reelección presidencial luego de la destitución de Sabas Pretelt (Pt. 2)

Hace una semana (por cierto, me disculpo por la demora) contextualicé lo que sería mi opinión acerca de la continuidad de la figura de la reelección presidencial en Colombia fundada en el Acto Legislativo 02 de 2004.  Mencioné cuales eran algunos de los temas que influyeron en las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, y por qué en la actualidad se vuelve a discutir el tema.

Conviene ahora hacer una exposición de mi visión particular acerca del problema, y mi opinión al respecto.

1. Qué ocurre cuando los delitos tienen consecuencias constitucionales

En materia de derecho penal se suele hacer referencia que este siempre llega tarde al problema.  Supuestamente, en una visión roxiniana del derecho punitivo, la razón de ser de este último es el bien jurídico, y por tanto, su objeto es la protección de estos bienes jurídicos a través de la sanción de aquellos que transgreden la norma penal.  Curiosamente, sin embargo, gran parte de lo que se aplica en materia de derecho penal se debe a otras fuentes, particularmente al derecho civil.  Se dice que el delito no puede ser una fuente de derechos u obligaciones, y por tanto, no puede crear realidades jurídicas diferentes a que entre a operar el Estado para reprimir el delito, sancional a quien lo comente y buscar la indemnización de las víctimas.

Pensemos por ejemplo en un caso de falsedad, en donde un servidor público consigna mentiras en un documento público, y con fundamento en él se producen determinados efectos.  En ese caso, la ley penal ha dotado al juez de mecanismos para excluir del tráfico jurídico dicho documento, y hacer cesar las consecuencias del delito.  Basta, por ejemplo, revisar el artículo 21 de la Ley 600 de 2000 (antiguo Código de Procedimiento Penal), norma que se encuentra titulada como “Restablecimiento y reparación del derecho” expresamente señala:

“El funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible.”

En primer lugar, conviene aclarar que se parte de la Ley 600 de 2000 y no de la Ley 906 de 2004, porque esta entró a regir (y solo en parte del territorio) a partir de enero de 2005.  Como ya se ha visto, esta discusión se presenta respecto del trámite de un acto de modificación de la Constitución que se dio en el 2004.  En consecuencia, son a las normas vigentes en ese momento a las que debemos remitirnos.

Es de observar que el artículo establece un deber en cabeza del funcionario judicial para que cesen los efectos creados por la comisión de una conducta punible.  Precisamente con fundamento en ello es que existen figuras como el comiso, la extinción de dominio, la cancelación de registros e incluso de personería jurídica de sociedades.  Hasta allí, no hay problema.  Sin embargo, este caso plantea una situación algo diferente pues lo que se genera aquí es una situación en la que no existe norma específica que menciona qué hacer ante una consecuencia del delito que derivó en la modificación de la Constitución.

El Código de Procedimiento Penal aplicable dispone en su artículo 43, titulado como “Decisiones extrapenales”, lo siguiente:

“El funcionario judicial deberá resolver dentro del proceso penal las cuestiones extrapenales que surjan de la actuación y que no sean elementos constitutivos de la conducta punible, teniendo en cuenta la efectividad del principio del restablecimiento del derecho, aplicando las normas jurídicas materiales correspondientes y las procesales penales en lo referente a la prueba y a su valoración.”

Respecto de esta norma que recién se cita, hay un elemento que me parece importante destacar, que no está en la redacción misma de la norma y que sirve para enfocar más mi opinión.  La norma se encuentra prevista dentro del capítulo correspondiente a la acción penal, en el título denominado “De las acciones”, y en el libro correspondiente a “Disposiciones generales”.  Para quienes no estén familiarizados con el orden que se suele seguir en nuestros códigos, podría afirmarse que el Código se compone de uno o más libros.  Cada libro contiene uno a más Títulos, y cada Título contiene uno o más Capítulos.  Esto es importante para todo quien quiera realizar una interpretación sistemática de las normas.

Tenemos entonces una norma rectora que nos habla de la reparación y el restablecimiento del derecho (aunque no sabemos si hace referencia a derecho como derecho subjetivo o derecho objetivo).  Tenemos otra que ordena al juez en toda acción penal a tomar decisiones de carácter extrapenal partiendo del principio de restablecimiento del derecho.

Existe una clara competencia de índole legal otorgada al juez penal para tomar decisiones respecto de asuntos que sean consecuencia de la conducta punible, con miras a proteger el derecho (el derecho en sentido general, si nos referimos a la concepción objetiva de derecho, o la administración de justicia, si nos referimos al bien jurídico tutelado en casos como el cohecho.  En este caso, la discusión no genera mayor inconveniente pues al referirse a un bien jurídico supraindividual, y de hecho colectivo, llevaría al mismo resultado).

Si todo es así de sencillo, ¿entonces cuál es el problema?  El problema surge en que los efectos del delito, de manera mediata llegaron a trascender a la órbita constitucional, y bajo ese entendido, es la Corte Constitucional la guarda de la Constitución.  Al ser la Corte Constitucional el órgano del estado encargado por la carta política de su resguardo, podría interpretarse que ningún juez penal (ni siquiera la Corte Suprema de Justicia) podría invadir esa órbita de competencia.

2. La nulidad constitucional por vicios de forma es saneable

Como se ha visto ya en la entrada anterior, en las decisiones adoptadas por parte de la Corte Constitucional en autos A155 y A156 de 2008 existió un salvamento de voto por parte del Magistrado Jaime Araujo Rentería, quien manifestó que al ser el Acto Legislativo 02 de 2004 fruto de un actuar delictivo, no podía siquiera surgir a la vida jurídica.  En varios apartes de su salvamento de voto, se observa que el magistrado hace referencia a que tanto el Acto Legislativo como la sentencia de control de constitucionalidad C-1140 (y las que a esta se adhieren por el tratamiento conexo dado en su momento) son nulas de pleno derecho, o inexistentes.  Para el exmagistrado es lo mismo.

En realidad, me aparto de esa visión, y considero que no es lo mismo algo que es nulo que algo que es inexistente.  La nulidad de pleno derecho implica que una cuestión nace a la vida jurídica, pero nace muerta.  Es decir, se trata de un acto que existe pero que es incapaz de producir efectos jurídicos.  En consecuencia cualquier acto posterior a él sí sería jurídicamente inexistente, porque no puede producir efectos algo que según el ordenamiento jurídico es incapaz de producir efectos.  Esto es lógica aristotélica aplicada:  una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.  O puede producir efectos, o no puede.  En consecuencia, si no puede, nada puede surgir de allí.

La inexistencia consiste en una consecuencia jurídica diferente.  En este caso, el supuesto acto jurídico ni siquiera ha existido de conformidad con el derecho, y por tanto, no produce siquiera efectos que requieran de un pronunciamiento judicial.  Para que se entienda un poco la diferencia, aunque no es exacta, intenten pensar en si es lo mismo que un bebé nazca y fallezca pocos segundos después a si ni siquiera nace por haberse producido un aborto (hablemos de un aborto natural para no complicar el ejemplo).  En el primer caso, jurídicamente podríamos afirmar que el bebé nació y murió.  En el segundo ni siquiera podría afirmarse que nació.  Algo similar ocurre con los actos nulos de pleno derecho y los actos inexistentes.

Sería importante, entonces, referirnos a si el acto existe o si sería nulo de pleno derecho.  Desde ya, reiteramos, considero que jurídicamente no es el mismo fenómeno.

3. La nulidad constitucional por vicios de forma es saneable

Visto lo anterior, valdría la pena preguntarse si un acto nulo (si se dijera que estamos ante un acto nulo de pleno derecho) es saneable.  Lo mismo habría que preguntarse de un acto inexistente.  ¿Será que es posible sanear un acto inexistente?  Conviene, por ahora, mencionar que el saneamiento es un fenómeno jurídico que implica que por alguna circunstancia posterior al vicio de que adolece el acto, se le restaura si vigor, y por tanto, es capaz de producir los efectos jurídicos deseados con aquél.

4. Mi postura

Respecto al primero de los temas analizados, considero que no existe en realidad ninguna traba jurídica que impidiera al juez penal declarar la nulidad (sí, nulidad) de la votación por medio de la cual se aprobó el texto del que posteriormente fuera el Acto Legislativo 2 de 2004.  Una cosa es que el juez penal realice un análisis de constitucionalidad del texto (que sí sería de competencia de la Corte Constitucional), y otra cuestión es que el juez penal declare inválida la votación, o siendo más estrictos, que declare nulos determinados votos.

Si se mira desde el punto de vista práctico para este ejemplo específico, la consecuencia ulterior sería que el acto de modificación de la Constitución no contaría con los requisitos formales para ser tomado como válido.  Aquí se produciría algo así como un efecto dominó, en donde al caerse la primer ficha (la votación) se caen todas las que le siguen.  Sin embargo, no toda declaratoria de nulidad conlleva estos efectos.

Si se pensara, por ejemplo, que lo que fuera nulo fuera el voto de un Congresista por haberse emitido a través de la prensa y no en plenaria, eso no implicaría por sí mismo que el Acto Legislativo es inválido.  En penal, por ejemplo, se utiliza un criterio similar en materia de recolección de evidencia, cuando se incumple una formalidad, pero se entiende que de manera inevitable (descubrimiento inevitable) se hubiese llegado a esa misma pieza de evidencia.  Esto por ejemplo, sería muy claro si los votos de los congresistas implicados (Yidis Medina y Teodolindo Avendaño) no hubiesen sido determinantes.  Pero lo fueron.

En consecuencia, considero que no acierta el Magistrado Araujo al mencionar que sí era competencia de la Corte Constitucional re-revisar el Acto Legislativo.  Mientras que el juez penal (Corte Suprema de Justicia) no declare esa nulidad, el acto seguiría estando jurídicamente dotado de validez, y por tanto produciría efectos jurídicos.  En ese sentido, considero que hubo un error por parte de la Corte Suprema de Justicia.  Sin embargo, teniendo en cuenta que se encuentran pendientes los procesos de Sabas Pretelt y de Diego Palacio, respecto del mismo tema, creo que la oportunidad para hacerlo subsiste.

Aclaro que no por ello comparto la postura de la Corte Constitucional, que desde mi punto de vista emitió un pronunciamiento formalista para evitar el problema, y que en realidad pudo haber dejado sentado algún pronunciamiento específico sobre el fondo del asunto así no se considerara competente para decidir.  En muchas otras decisiones así lo ha hecho, y no por ello estarían prevaricando.

He mencionado atrás que considero que el acto es nulo y no inexistente.  Ello lo fundamento en dos razones.  En primer lugar, el artículo constitucional que fundamenta la postura del Magistrado Araujo es el 29, que hace referencia al debido proceso, y menciona que será nula de pleno derecho la prueba recaudada en violación del debido proceso.  Al respecto, considero apropiado mencionar que lo que aquí se discute no es un asunto probatorio, y por tanto no se trata de esa clase de nulidad.  Considero que lo que aquí opera es nulidad del acto mismo de votación de Yidis, en la medida en que su voto al ser un acto jurídico unilateral, se encontraba viciado por objeto ilícito al devenir de un delito.  En cuanto a lo de Teodolindo, considero que su ausencia presuntamente delictiva llevaría a que las reglas en materia de quórum y contabilización debieran cambiar, y por tanto, viciarían el resultado final de la votación igualmente.

En consecuencia, sería necesario retrotraer los efectos de esa nulidad hasta el punto de que dichas votaciones no se hubieren realizado.  Con fundamento en este pronunciamiento, creo que cabría demandar estos actos, lo que llevaría posteriormente a la inviabilidad del Acto Legislativo 2 de 2004.

Por último, considero que esta nulidad no podría sanearse, porque se trataría de una nulidad absoluta, que impide esta posibilidad.  No se trataría de una nulidad procesal, y por tanto no cabría pensar en esa posibilidad.  En ese sentido, no siendo saneable, considero que no cabe esta posibilidad.

5. Mi postura

En conclusión, considero que la reelección carece de piso jurídico, pero tratándose de un acto derivado de una nulidad que debe ser declarada, por ahora goza de presunción de constitucionalidad y de legalidad.  En consecuencia, el gobierno Uribe II sería ilegítimo, mas no ilegal.  Eso implicaría que eventuales acciones derivadas de esta ilegal aprobación no prosperaría.  Sin embargo, tendría importantes consecuencias a futuros, si se tiene en cuenta que la nulidad, si bien dejaría sin piso jurídico la reelección, no podría desconocer que los actos posteriores se encontraban revestidos de una aparente legalidad.

Hasta tanto no se trasladable la figura del decaimiento del acto administrativo a esta esfera, no veo posible que prospere acción contra actos realizados por el Gobierno Uribe II.

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