domingo, 10 de mayo de 2009

Algunas reflexiones sobre la responsabilidad – Pt. 3

¿Cómo entender o justificar la inaplicación del principio de responsabilidad desde el punto de vista jurídico sin llegar a concluir que se está frontalmente vulnerando el ordenamiento, y más aún, si se afirma que las conductas que supuestamente desconocen aquel principio son ajustadas a derecho? Este fue el último interrogante que dejé planteado en mi último ingreso, y LA respuesta –de hecho CUALQUIER respuesta– me resulta esquiva.

A pesar del evidente desánimo que ello genera, he intentado repasar algunos de los planteamientos que he leído en el ingreso titulado “La justicia desde el lado activo del derecho en la teoría de Dworkin y Alexy” del blog Iusconstifil de Ricardo Arrieta Castañeda. Particularmente, me han llamado la atención dos aspectos interesantes, cuales son:

1) El derecho positivo no puede explicar los principios jurídicos. Bajo ese entendido, la existencia de principios jurídicos hace inviable el derecho positivo, como planteamiento teórico.

2) El derecho es presuntamente justo. Por lo tanto, es posible que haya normas jurídicas injustas.

Los dos axiomas atrás señalados, que constituyen una interpretación de lo que realmente está consignado en el texto, permiten revisar el problema de la ‘responsabilidad’ desde un ángulo especial, como es la validez y eficacia del derecho, pero visto de la perspectiva de la justicia. Sé que suena como si planteara el tema después de haber bebido unos generosos tragos de scotch on the rocks, pero les garantizo que las gaviotas no beben y vuelan. Intentaré explicar mi opinión al respecto.

Ha quedado claro, desde “Algunas reflexiones sobre la responsabilidad – Pt. 2” que en Colombia, la responsabilidad constituye principio, y que adicionalmente, es un principio normado (recordemos que los principios existen, estén en la norma positiva o no, de allí la crítica inicial al positivismo, a la que hace referencia el numeral 1)). Bajo ese entendido, podemos afirmar que el principio de responsabilidad, sin duda, es derecho.

Sobre este punto, conviene resaltar que algunos teóricos diferencian los criterios de validez, justicia y eficacia. Estos teóricos convendrían en que al plasmar en una norma jurídica positiva el deber de responsabilidad, se dotaría de validez ese precepto, mas ello no implica que sea justa, ni válida. El principio jurídico, en cambio, es una norma que existe, esté o no consagrada en una norma positiva, y que en esencia, es válida, porque precisamente trascienden los criterios formales que permiten determinar si una norma es válida o no; su validez no depende del cumplimiento de formalidades por parte del legislador. El principio jurídico no puede ser injusto, a priori, por cuanto es criterio orientador del ordenamiento, y como tal es pilar fundante de los parámetros de justicia en una sociedad determinada. Es claro, entonces, que el principio jurídico es válido y justo. Resta preguntarnos si es eficaz. Recordando que el principio constituye un mandato de optimización, no puede ser desconocido. No admite incumplimiento total, aunque sí parcial. Por ello es que los conflictos entre principios se solucionan bajo un análisis de peso de principios, pero nunca aplicando uno y dejando de aplicar otro. Como no ‘puede’ ser desconocido, se parte de que el principio, en esencia, también es eficaz.

Es aquí donde surge el mayor problema, según lo que hemos venido planteando. Lo anterior permite darle un contexto jurídico a la pregunta inicial de esta entrada. Si el principio de responsabilidad es justo, es válido y es eficaz, entonces ¿por qué hay leyes aberrantes sin que alguien responda?, ¿por qué hay funcionarios mediocres o delincuentes que permanecen en sus cargos?, y ¿por qué nadie responde por el principio de responsabilidad?

Podríamos considerar, entonces, que en el primer caso, se trata de aquel derecho injusto al que se ha hecho referencia en el punto 2). Personalmente, esta postura me resulta poco convincente, y más bien, legitimadora de la incapacidad de decantar los elementos justos de un conjunto compuesto por elementos justos e injustos. Mientras en el país seguimos disertando sobre Alexy, Dworkin, Radbruch, Rawls, y otros tantos, Hernán Andrade (Presidente del Senado), Germán Varón (Presidente de la Cámara de Representantes), Alvaro Uribe (Presidente de la República) y sus respectivos ‘combos’ no se desgastan en esas discusiones. Ellos tienen claro que mientras exista una norma que mencione “la presente ley rige a partir de su fecha de promulgación”, no pierden nada, es derecho.

El problema es cuando la norma que en realidad sí es justa, y válida, no es eficaz. La norma justa que no es capaz de ser efectiva, será tan injusta como la norma de contenido injusto. Tan injusto es que una norma garantice el derecho de salud de todos los habitantes –por valerme de un ejemplo común– y que no se cumpla, como que exista una norma que prescriba el derecho de salud únicamente para ciertos sectores de la población. Esta es una modalidad de injusticia por omisión, como podríamos llamar técnicamente a la existencia de un ordenamiento jurídico mentiroso.

La existencia de un ordenamiento jurídico mentiroso, considero yo, es precisamente lo que hace que hoy en día intentemos esforzarnos por legitimar un concepto de derecho que cada vez resulta más decadente. Hablar de aceptar normas injustas pero no injustísimas es como quien dice que no habla el inglés pero lo comprende. Estamos en eso. Se dice mucho por algunos abogados colombianos, que contamos con Códigos (el de Procedimiento Penal, por ejemplo) que son modelos en todo Latinoamérica, o donde sea. Claro, son modelo para el mundo, siempre que no indaguemos cómo está funcionando en la práctica. Ahí puede no ser un modelo a seguir. Sin embargo, la norma está.

Pregunto finalmente, y con ello finalizo estas consideraciones de tres volúmenes, ¿estamos ante un ordenamiento jurídico mentiroso, o por el contrario, somos quienes hemos logrado demostrar a los juristas globalizados que los principios de derecho sí pueden ser incumplidos total y absolutamente, de manera reiterada, dolosa o culposa?