El "quién" importa

La semana inmediatamente anterior, nuevamente el mundo político nos ha estremecido con nuevos nombramientos desacertados por parte del Presidente Duque.  En esta ocasión, se trata de los nuevos miembros de la junta del Banco de la República.  Al igual que su mentor, el expresidente Uribe, Duque se ha caracterizado por sus malas designaciones.  Las generaciones más jóvenes no podrán recordar esto, pero de 2002 a 2010, tuvimos personas como Diego Palacio, Fernando Londoño, Andrés Uriel Gallego, Fabio Valencia Cossio, Jorge Noguera, María del Pilar Hurtado, y un largo etcétera.  Todas ellas fueron puestas directamente por Uribe.

El gobierno de Santos I y II, también contó con personas como Mauricio Cárdenas, Cristina Plazas o Luis Carlos Villegas dentro de sus designaciones fallidas.  Si bien no me gustó el Gobierno Santos (principalmente por él), debo admitir que en general, nombró gente mucho menos cuestionable (por razones de aptitud moral o técnica) que las que nombró Uribe.  Duque ha retomado la senda de la equivocación que nos obliga a preguntarnos si se trata de errores culposos o dolosos.

La inquietud no es simplemente teórica.  Las consecuencias de un mal nombramiento, son genuinamente malas.  Las consecuencias de mantener a la brava un mal nombramiento, son peores.  Y las consecuencias de un mal nombramiento con periodos institucionales, son nefastas. Nos enfocamos mucho en la Rama Ejecutiva, como suele ocurrir desde hace mucho en la historia de este país, y juzgamos a todos los presidentes que entran y salen del cargo.  Sin embargo, poca o ninguna responsabilidad se le suele atribuir a las Cortes por los nombramientos de otros altos dignatarios.  Por ejemplo, los últimos tres fiscales generales han sido tremendamente malos, aunque por razones distintas.  Nadie, sin embargo, jamás cuestiona las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia a la hora de revisar estos pésimos nombramientos.

La pregunta clave aquí, es por qué razón puede seguir presentándose tanto mal nombramiento, hasta el punto que se pueda predecir quién será el elegido para determinado el cargo a partir de los patrones que los hacen malos candidatos.  "Piensa mal y acertarás".  Hemos venido acertando mucho, y eso cuesta.  Casi 10 años de una mala fiscalía general de la nación lleva a que la ciudadanía no quiera denunciar, que no se sienta, y que los delincuentes se sientan tan envalentonados, hasta el punto de hacer lo que quieran.  No es casual que maten líderes sociales, maten funcionarios buenos, maten a quien denuncia, y maten a quien no quiere dejarse.  Si las instituciones encargadas de tramitar las denuncias, de proteger a los líderes, de evitar la delincuencia se dedican a otros temas o por otros motivos, llegamos a este tipo de cosas.

¿Se han puesto a pensar la gran cantidad de dinero que ha circulado como consecuencia de la emergencia sanitaria del COVID-19?  Es mucho, y en efecto ha circulado.  El problema es que el popular sobrecosto del contrato, la popular elección a dedo del contratista y la popular falta de acciones preventivas llevan a que sea "demasiado fácil" robar, demasiado fácil fomentar la cultura de la corrupción, y demasiado fácil eliminar a los fastidiosos que quieren simplemente hacer "lo correcto".  Es tan fácil hacerlo, y es tan obvia la impunidad, que en muchos casos no hay que "adivinar" quién es el corrupto: es vox populi. Es tan generalizada la corrupción y es tan evidente el peligro de no ser corrupto, que en muchos casos el riesgo no es convertirse en corrupto y que lo cojan a uno, sino lo contrario: no ser corrupto y no saber callar.

Imagen tomada de la página: http://useum.org

En días recientes le he formulado la siguiente pregunta a distintas personas, con distinta ideología y con distintos puntos de vistas al mío.  Les pregunté por qué razón es que teníamos tantas personas tan bien formadas en distintos campos, bien posicionadas en lo público o en lo privado, haciendo las cosas tan mal.  Las respuestas han sido de diversa índole, y en general los temas suelen llegar a tres grandes tipos de respuesta:  1) porque estamos ante ególatras que buscan figurar, no hacer lo correcto; 2) porque estamos estamos ante personas que buscan el máximo éxito económico en el menor tiempo posible, y están dispuestos a hacer lo que sea para lograrlo; o 3) porque el sistema no permite que lleguen las buenas personas.  Hay mucha gente invisible que no puede o no quiere llegar allá por lo pestilente del sistema.

Por mi parte, sigo creyendo que el principal problema radica en la absoluta ausencia de una noción colectiva de ética (cualquiera que ella sea).  Si no se forma ciudadanos buenos (en el sentido real de ciudadano, y no como un sinónimo de persona), es imposible que la sociedad prospere. La hoja de vida, los títulos universitarios no son indicativos de lo que una persona "va a hacer" sino tan solo lo que "podría llegar a hacer".  En 2021, pareciera ser que el gran enigma de nuestros tiempos fuera el de identificar a un buen ciudadano.  Realmente es mucho más sencillo de lo que pareciera: Es fácil detectar al que cumple o incumple compromisos (contratos, citas, promesas, etc.).  Es fácil detectar a quien está dispuesto a vender a sus amigos, a sus hermanos, por figurar.  Es fácil detectar a quien pasó la carrera copiando.  Es fácil detectar a quienes obtiene fortunas express de manera inexplicable.  Es fácil detectar al que resuelve todo con amenazas, con intimidación o con puños.  Es fácil detectar al que es incapaz de seguir una norma simple como saludar cuando se es saludado (norma social) o frenar ante un semáforo en rojo (una norma jurídica).  Es fácil ver al que está dispuesto hacer la fila para entrar a a una tienda o a un banco, y al que no.

En el ámbito político no es muy distinto.  Los políticos suelen escudarse en que la política es dinámica y por lo tanto, las posturas políticas son inciertas.  Quienes así teorizan suelen pasar por alto un tema fundamental: Cualquier forma de pensamiento estructurado se fundamenta en axiomas o en principios que determinan aquello que puede ser y aquello que no puede ser.  La política dinámica lo que debe hacer es aplicar determinados principios políticos ante situaciones fácticas que pueden variar.  La política dinámica NO es variar los principios ante las circunstancias cambiantes.  Es precisamente lo que le criticaba a la entonces candidata a la alcaldía Claudia López (hoy alcaldesa). Con ella nunca se supo qué haría o qué no haría porque siempre cambió su discurso.  Aun hoy lo hace.  Cuando hay principios claros, no es viable variar la forma de pensar en 180%.  Una cosa es cambiar y otra es contradecirse abiertamente.  Eso, también es fácil de detectar.

De todo lo anterior, debo entonces concluir que lo que le criticar a Duque es real, es evidenciable es cierto.  Nombrar mal tiene un costo enorme, y lo está haciendo.  Está candidatizando mal cuando tiene que hacerlo (vean el ejemplo del Superintendente Barreto como candidato para la Corte Penal Internacional), está nombrando mal, está designando mal (vean al Director del Centro de Memoria Histórica), y todo esto tiene un costo.  Está bien que nombre a los que son afines a él y a su partido, porque eso es lo que buscan los partidos políticos: tener poder para decidir qué se hace y qué no se hace.  Es de esperarse.  Lo que no está bien, en cambio, es que estén dispuesto a poner a cualquiera en cualquier cargo.  El Banco de la República requiere personas con un conocimiento técnico, una formación individual y unas calidades personales especiales.  No cualquier persona que sea graduado de economía y haya tenido cierta experiencia es suficiente para estar allá.  Si el mérito especial para llegar allá es ser la hija de una exministra y amiga, eso ab initio está muy mal.

Como sociedad, podemos seguir jugando a hacernos los ciegos, jugando a no ver lo que sí vemos, a no aceptar lo que la práctica nos muestra y a seguir defendiendo a ciegas a nuestros líderes de preferencia, hagan lo que hagan.  Eso no es digno de ciudadanos sino de borregos, y cuando los borregos elegimos borregos con poder, como borregos nos tratarán. 

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Las enseñanzas del caso Kavanaugh

El proceso elección de Brett Kavanaugh como nuevo miembro de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, que ha sido objeto de escándalos, acusaciones y amenazas, es una situación que probablemente en otra época habría sido imposible que se presentara.  Muchos avances, principalmente en materia de simultaneidad en las comunicaciones y difusión de la información, generan este tipo e situaciones.  A mí, el caso me ha parecido apasionante, en sí mismo.  Sin embargo, hoy quiero referenciarlo en este espacio debido a las enseñanzas que puede brindarle a un país como Colombia.

Veamos:

1) ¿Por qué es tan importante esa elección en los Estados Unidos?

Básicamente se me ocurren dos razones fundamentales para esto:  En primer lugar, la figura del juez siempre ha tenido una especial trascendencia y respeto.  Los jueces que conforman la Corte Suprema tienen una importancia social y cultural especial.  Esto, por supuesto, tiene sentido en un sistema de common law en el que el juez es un verdadero creador de derecho, y quizá el principal.  Por ello, determinar quiénes son sus Magistrados determina en gran medida el rumbo que puede tomar el país.  En segundo lugar, no es un secreto que los jueces en Estados Unidos son creadores de políticas públicas, y como tal, tienen filiación política reconocida.  El nombramiento de A, B, o C persona tiene incidencia en la forma como tomará decisiones la Corte.  Por el momento, parece claro que la Corte será mayoritariamente conservadora con el nombramiento de este juez, lo que tendrá mucha importancia en relación con el viraje que tomará ese país.

¿Y qué tiene eso que ver en Colombia?

La ciudadanía no tiene la más mínima injerencia en la designación de sus jueces, y en la gran mayoría de los casos, ni siquiera les suscita el más mínimo interés saber quién o quienes pueden ocupar un cargo como Magistrado en alguna de las Altas Cortes Colombianas.  Aquí, los jueces conocidos por la opinión pública suelen ser por una de dos razones: o son muy mediáticos, o forman parte de algún escándalo público (principalmente corrupción).

Nuevamente: ¿Y qué tiene eso que ver con el caso Kavanaugh?

Una de las consecuencias que se ha presentado en este caso, es que a pesar de lograr la confirmación por el Senado para llegar a ser parte de la Corte Suprema de Justicia, los electores están castigando en muchos estados al partido republicano, por haber nominado y apoyado a un candidato tan cuestionado como Kavanaugh.  Se trata de un candidato cuestionado por posibles escándalos sexuales con algo de soporte, y a pesar de eso se mantuvo por parte del Presidente Trump y su partido. Reitero, ante la imagen de juez que tiene el ciudadano norteamericano, saber quién ocupa el cargo de Magistrado es un asunto especialmente delicado.  En Colombia, el proceso de selección de magistrados no le importa a nadie, y en parte eso obedece a que nadie sabe realmente cómo y por qué se eligen a los Magistrados que tenemos.

Imagen tomada de: www.usatoday.com


2) ¿Por qué en Colombia es tan irrelevante ese tema?

En Colombia ocurre una situación singular en relación con las elecciones.  Las personas les suele importar más las elecciones o nombramientos de una persona para cargos unipersonales que los cargos en cuerpos colegiados.  En Colombia, no solo se trata de un cuerpo colegiado, sino de varios, y normalmente, a casi nadie le importan los candidatos, si es que los conoce.  Quizá la única Corte en la que esto no ocurre, es en la Corte Constitucional, por el proceso de elección que tiene en donde los representantes del pueblo eligen.  En las demás cortes, nadie sabe quienes están postulados, a quienes eligen, ni por qué.

En el Consejo Superior de la Judicatura (antes y ahora), la situación es más triste.  Ya no se trata de nombrar jueces con filiación política, sino a políticos con tarjeta profesional de abogado.  Por supuesto, no todos los casos son así, pero la gran mayoría sí.  Por ello es que las Cortes que menos respeto le merecen al gremio de abogado siempre han sido estas.  Si hiciéramos hoy el ejercicio de preguntarle a un abogado colombiano los nombres de los magistrados de las distintas cortes en Colombia, es altamente probable que no sepa ni siquiera el 10% de los nombres de sus magistrados.  En algunos casos, es más probable que se sepan los nombres de los Magistrados de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que los de la colombiana.

Miremos los números:

9 "Justices" (Magistrados) de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos

23 Magistrados de la Corte Suprema de Justicia de Colombia
31 Consejeros de Estado de Colombia
9 Magistrados de la Corte Constitucional de Colombia 
38 Magistrados de la JEP de Colombia
13 Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia

Como ven, es más fácil aprenderse el nombre de 9 Magistrados de Estados Unidos que el de 114 en Colombia. ¿O no?

Aún si quitamos la cifra de la claramente sobredimensionada JEP, la cifra siguiendo muy alta.  Por eso, a nadie parece importarle quién llega o quien se va.  Quizá por eso, a casi nadie le interesa realmente hacer un escrutinio de los potenciales candidatos a una de las Cortes.

 

 

3) ¿Y qué pasa cuando se realiza?

 

Quizá a los funcionarios que más escrutinio se les realiza es a los candidatos a Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República y Magistrados de la Corte Constitucional.  En todo caso, aún a los más cuestionados de ellos normalmente no los afecta en lo más mínimo su potencial nombramiento el hecho de que haya una crítica desfavorable.  Lo importante son los avales de los partidos, y poco más.  Por ello, es interesante la lección que están dando los votantes independientes (de los partidos tradicionales) a los polticos en ese país.  La situación con el hoy Justice Kavanaugh se dio pocos días antes de las elecciones estatales por la elección de congresistas, por lo que en muchos estados, los votantes han cambiado su intención de voto en 180° debido a la situación de Kavanaugh.

Para muchos de los votantes, es inadmisible que a la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos llegue una persona tan cuestionada como el hoy magistrado.  Las acusaciones no son menores, pero sobre todo, no se encuentran infundadas.  Y cuando lo lógico debió haber sido que se suspendiera su nombramiento hasta tanto no se realizara una debida investigación, aquí se presentó un simulacro de investigación, suficiente para que el senado aprobara su nominación.

El público elector lo está cobrando.  Aquí los votantes no suelen pasarle cuenta de cobro a los políticos por decisiones desacertadas, porque contrario a lo que ocurre en una democracia seria, aquí el elegido cree ser (y en algunos casos lo es) el jefe del electorado, y no el electorado jefe de sus elegidos.  Habría mucho que aprender sobre esa convicción de tener poder como votante que tienen allá.  Existe, como en todo país, gente radical, inteligente, tonta, ingenua, analítica, corrupta, o escéptica, pero allá, decisiones como la de apoyar a un juez cuestionado se pagan.  Una lección digna de aprender.

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Responsabilidad in eligendo del Estado (II)

Cada vez más el mundo tiende al endurecimiento de las normas sobre responsabilidad civil, penal, disciplinaria.  En general, el llamado del mundo es el de endurecer las sanciones para los malos.  Cabe preguntarse si eso está realmente mal.  Personalmente así lo considero.  Se ha venido trabajando desde hace algún tiempo la elaboración de estructuras que permitan endilgar responsabilidad civil sin tantos requisitos.

Se trata de un mundo sobrepoblado en el que actualmente es necesario competir y combatir por temas tan ‘locos’ como el agua, el aire y la comida.  Es un mundo en el que no se ha venido a ser feliz, como ocurría, sino se ha venido a competir férreamente.  El antisocial se ha tornado en un individuo (en realidad, debería referirme a una raza de individuos, por la creciente generalización del fenómeno) que no posee un contrapeso moral de alguna índole.  La moral puede ser comprada, como antes se compraban las confesiones y los divorcios católicos.  Por ello, el ‘malo’  suele únicamente pensar en sus propios intereses a la hora de actuar.  En consecuencia, la respuesta del resto de la población, afectada por el egoísta actuar del ‘malo’, es el de responder sin ninguna clase de misericordia.

Antes de que el fenómeno de la globalización fuese reconocido a nivel mundial, no se pensaba mucho en cuestiones como la afectación ambiental, los daños colaterales, o las consecuencias de adoptar determinada política a nivel interno.  Por ejemplo, si un país decidía acabar con sus propios páramos y bosques para obtener oro, o cualquier otro mineral apetecido.  Era una de las consecuencias de la soberanía, reconocida como un poder que no admite injerencias.

En la actualidad, eso no es muy cierto.  A los países poderosos generalmente les gusta clasificar a los demás países.  Reparten medallitas o certificaciones sobre lo buenos o lo malos que son los otros Estados en determinado campo.  “Buenos en la lucha contra narcóticos”, “malos en la defensa de derechos humanos”, “regulares en la estabilidad crediticia”, y cosas así.  Sin embargo, ellos no suelen medirse a sí mismos.  No he visto el primer estudio que señale: “Excelentes en la correcta disposición de desechos espaciales”.  Tampoco nada que indique “Muy buenos en la conservación de alimentos”.  Por supuesto, es difícil ver a los norteamericanos señalar que un determinado país es “Muy malo por aprovechar las fuentes fósiles de energía (hidrocarburos) en perjuicio de la calidad del aire”.

Ahora, nos encontramos con que hay un poco más de plutonio “por ahí”, y que es importante que cuando nos comamos un pescadito estemos atentos a que no haya nadado cerca del Japón.  Todo porque una fuente increíblemente segura de energía, resultó no ser tan segura como se pensaba.  Por supuesto, no creo que los japoneses pensaran eventualmente que un sorpresivo y furtivo sismo los fuera a arrasar.  Tampoco lo hicieron los chilenos, ni menos los haitianos hace ya algún tiempo.  Sin embargo, el escurridizo destino quiso que así fuera, y que por ese mal lance de los dados del destino se generase una tragedia como la que en Japón se vivió.

Hay varias preguntas que sería importante reformularse (espero que los países con plantas nucleares hayan, cuando menos, agotado este paso).  1) ¿Mi elección implica generar algún riesgo para la integridad y/o salud de las demás personas?  2) ¿Si elijo de cualquier otra opción se genera algún riesgo para la integridad y/o salud de las demás personas?  3)  ¿Qué clase de riesgos generaría en cada uno de los casos?  4)  ¿Estoy dispuesto a asumir las consecuencias de que ese riesgo acaezca?  5)  ¿Soy capaz de asumir todas las consecuencias que generaría si esta clase de riesgo acaeciera?  6)  ¿Si mis gobernados tuviesen conocimiento de estos riesgos, estarían dispuestos a legitimar mi elección?  7)  ¿Si otras personas pudiesen resultar afectadas por el acaecimiento del riesgo, estarían dispuestas a legitimar mi decisión?

Si quien ha de tomar decisiones de naturaleza tal que puedan implicar riesgos a la salud y/o integridad de las personas no se hace estas preguntas, y en consecuencia, no posee respuestas frente a ellas, considero que necesariamente debe entrar a responder a título de culpa.  Básicamente se hace referencia que el nivel de responsabilidad que se exige de quien administra a una Nación debe ser tan exigente que sería quizás al mismo régimen de la culpa profesional.

Mencioné en la entrada anterior lo siguiente:

“¿Se hablaría aquí de un sistema de responsabilidad por el hecho de otro?  Evidentemente no.  Se estaría atribuyendo una culpa in eligendo dentro de un esquema de responsabilidad por el hecho propio.  En Colombia, lo más cercano que existe a esta situación es lo que en derecho administrativo es el estudio de la responsabilidad del Estado por riesgo excepcional, que en cierta medida obliga al Estado a responder cuando existe un riesgo creado respecto de ciertas personas, en la medida en que el riesgo acaezca.  Este riesgo, sin embargo, es medible y por tanto, aplicaría en la medida en que se pueda determinar la existencia de ese riesgo frente a determinadas personas.”

Hoy ahondo un poco más en la idea de la responsabilidad por culpa in eligendo, en la medida en que los fundamentos que se exponen para su configuración no están del todo alejados del caso japonés.  Pensemos en el hecho de que la elección de los mecanismos que han de ser utilizados para la producción de electricidad depende de manera directa de la regulación que el Estado profiera al respecto, independientemente de si se decide que será el mismo Estado, o los particulares, los encargados de efectivamente producir, transportar y distribuir la energía.  En ese sentido, no es posible crear un riesgo de radiación sin que el Estado esté enterado de ello, por lo menos ese es el caso cuando de plantas de energía nuclear se trata.  Sería posible, a lo sumo, que dicho riesgo se produjera de manera engañosa o subrepticia, pero resulta difícil imaginarse ese escenario por las complejidades que son inherentes al sistema en sí mismo.

En consecuencia, de tal suerte resulta claro que la producción de energía nuclear es un tema que es (o no es) regulado por el Estado de manera especial, y bajo ese entendido, existe un vínculo de causalidad directo (aunque también indirecto) entre quien autoriza y regula, y quien habrá de operar.  Es decir, existe un control del riesgo y existe evidentemente un deber de vigilar el riesgo y de garantizar que no producirá un daño.

No es extraño pensar que en Japón se podría producir un terremoto.  Es tan extraño como pensar que en California podría presentarse uno.  Esta clase de situaciones que debieran ser consideradas por quienes eligen acudir a la energía nuclear por sobre otras formas de producción de Energía (como la eólica, por ejemplo), lleva a que se tenga que considerar seriamente si el facilismo es indicio de culpa in eligendo.

Si bien la figura jurídica que se aplicó en el momento no fue la misma, gran parte del debate jurídico extraprocesal que se dio frente a la construcción de la primera troncal de Transmilenio en la ciudad de Bogotá es similar a lo que se presentaría en Japón.  Recordarán los conciudadanos que durante esa época, la obra de Transmilenio fue famosa porque las losas sobre las cuales transitarían los buses articulados se construyeron a partir de un compuesto que se denominó popularmente ‘relleno fluido’.  Ese relleno fluido vino a ser técnicamente insuficiente para soportar el peso y el clima de la ciudad.  Por ello, debía el distrito inicialmente asumir los perjuicios causados a la ciudadanía.  Sin embargo, con posterioridad se pudo establecer que existió una modificación entre el relleno utilizado y el que se había aprobado en los estudios técnicos.  Por ello, fue el distrito el que hizo efectiva la garantía exigida.

En el caso japonés, es claro que ocurrió un evento catastrófico, pero un evento previsible por el nivel de actividad sísmica.  También resultaba previsible que una falla en los sistemas de la planta podría generarse radiación capaz de generar efectos nocivos a la salud humana.  Era previsible que de darse escape de material radiactivo, o de partículas del mismo, la contaminación tendría efectos duraderos hasta lograr su descomposición.  No obstante, se decidió asumir el riesgo y aprobar esta clase de situaciones.

Cuando el riesgo (o mejor, “siniestro”) se produce, y se ha previsto como posible lo que en principio sería algo fortuito, esos eventos que técnicamente serían constitutivos de “fuerza mayor” o acts of God perderían, según mi opinión, validez para romper el nexo de causalidad, y por tanto, debe el Estado asumir los perjuicios causados tanto a nivel nacional como a nivel internacional.

Por supuesto, esto es tan solo una opinión que admite discusión.

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Responsabilidad in eligendo del Estado (I)

He esperado que venciera el mes de marzo, para escribir este ingreso.  La verdad es que aparte de que mi alter ego ha ejercido una labor de decomiso respecto del computador, pareciese como si me hubiera secuestrado él a mí y me hubiese dejado bajo llave.  Siento, al momento de sentarme a escribir este ingreso, como si pudiese dar una bocanada de aire después de haber estado sumergido en el agua durante varios minutos.  Esa sensación de tranquilidad interna que se mezcla con una inquietante dosis de adrenalina que lleva a la hiperactividad, refleja un poco el estado de ánimo de hoy.

En mi cuenta de Twitter recientemente anotaba:

¿Qué ocurre su un gobierno decide implementar un programa energético de importante riesgo para la población? ¿No debe asumir sus riesgos?

Esta pregunta no surge de la nada.  En la facultad, aprendí que existe responsabilidad por el hecho propio, y responsabilidad por el hecho de otro.  Precisamente, cuando se estudiaba la responsabilidad por el hecho de otro, se analizaba cómo la doctrina y la jurisprudencia había inicialmente acuñado la fuente de responsabilidad de un tercero basada en la culpa in eligendo, por parte del tercero.  En otras palabras, el ‘tercero’ habrá de responder por una indebida elección de la persona a su cargo, quien será la que finalmente ha de causar el daño.

Imagen tomada de:  www.ukvirtual-college.co.uk

Como segunda fuente de responsabilidad por el hecho de otro, surgía la culpa in vigilando, que implica la posibilidad de entender que el individuo debe responder porque, si bien es cierto que no existe deficiencia en la elección de la persona a su cargo, existía culpa al no ejercer la debida vigilancia o control a las actividades por él desplegadas.

Posteriormente, en materia de derecho colombiano se ha reemplazado la aplicación de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, toda vez que se ha acuñado y desarrollado la teoría del riesgo como fuente de responsabilidad según la cual se asume que debe entrar a responder una persona por la creación de un riesgo, o por el provecho que obtenga de un riesgo creado por otra persona.  Bajo ese entendido entonces, el análisis ya no se detiene en el hecho de si existe un error de conducta concomitante a la causación del daño, sino que entra a determinar que el factor de atribución, como elemento subjetivo de determinación de la responsabilidad civil, se presenta en la medida en que se adquiere ese vínculo con el riesgo en estado latente.

Por supuesto, he querido escribir acerca de esta inquietud jurídica que me surge, cuando observo que existen partículas que no se degradarán sino hasta dentro de unos dos mil años.  Quizás algo menos…  El punto a discutir es que, al elegir un esquema de producción de energía tan potencialmente nocivo como ocurre con los programas de producción de energía nuclear, se enfrentan importantes riesgos de que ocurran fallas que puedan implicar daños en el ambiente, en la salud vegetal, animal y por supuesto (que es lo único que le suele importar a las personas) la de los humanos.

¿Se hablaría aquí de un sistema de responsabilidad por el hecho de otro?  Evidentemente no.  Se estaría atribuyendo una culpa in eligendo dentro de un esquema de responsabilidad por el hecho propio.  En Colombia, lo más cercano que existe a esta situación es lo que en derecho administrativo es el estudio de la responsabilidad del Estado por riesgo excepcional, que en cierta medida obliga al Estado a responder cuando existe un riesgo creado respecto de ciertas personas, en la medida en que el riesgo acaezca.  Este riesgo, sin embargo, es medible y por tanto, aplicaría en la medida en que se pueda determinar la existencia de ese riesgo frente a determinadas personas.

No ocurre lo mismo en el caso de Japón, en donde el daño potencial no puede ser calculado, en la medida en que el riesgo generado no es uno solo, sino que admite diferentes modalidades.  Para efectos de entrar a revisar la cantidad de situaciones que se pueden presentar, sugiero que revisen la entrada titulada “Por qué no me preocupan los reactores de Japón”, a la que tuve acceso gracias a la recomendación del amigo Carlos Javier Delgado.

Por ello, dejo hasta aquí presentado el tema del marco jurídico respecto del cual he de desenvolverme para emitir opinión en la parte II de este ingreso.

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Publicidad engañosa en los blogs

Definitivamente debo abonarle a Alberto Bovino, administrador de “No hay Derecho” su ingenio, que parece nunca acabar.  En un par de ocasiones, este año, he visto cómo utiliza el gancho de un título llamativo para tratar algún tema relacionado con el título, pero no directamente ligado con el contenido del título.  Recuerdo que en el mes de agosto publicó un ingreso titulado “Diego Goldman, pionero en la promoción del desenfreno sexual”.  El artículo, que trató en su momento con un proyecto normativo relacionado con las prácticas sexuales en los ‘telos’, y las opiniones que giraban en torno a él, era una discusión que hubiere suscitado Diego Goldman, administrador de “El extraño mundo de Diego H. Goldman”.  Como ven, era un tema relacionado con el título, pero no estrictamente vinculado a lo que se menciona en él.

En su momento, para mí el asunto no pasaba del uso de tácticas ingeniosas para que el lector fuera leyendo sin contar con una idea real de lo que podría encontrar al revisar el ingreso.  No siempre se debe ser tan directo en la formulación de ideas, porque se puede volver obvio, y lo obvio deja de ser interesante.  Entiendo y aplaudo esas tácticas del blawger argentino, en ese sentido.

Cuestión aparte, que da pie para adentrarnos en el tema a tratar hoy, es lo que encontrar en su blog hace un par de días, en el ingreso titulado “Sexo Gratuito”, y que inicia con una imagen que dice: “Sí, SEXO GRATIS”.  Inmediatamente debajo de esta imagen, el autor escribe: “Ahora que captamos su atención: les recomendamos” (…).  El ingreso, se trata de promocionar un evento académico que trata sobre “Derecho y Exclusión”.  Como ven, en este caso el título no posee ningún vínculo con el tema a tratar, salvo por la palabra “sexualidad”, que se encuentra más adelante en el ingreso.

No pretendo aquí ponerme en actitud moralista, para pretender juzgar si lo que ha hecho Bovino está bien o mal hecho.  Tengo mi opinión, la cual me reservo, por ser intrascendente e irrelevante frente al blog de “No Hay Derecho” que es de él, y no mío.  Sí me adentraré, sin embargo, en el tema de la publicidad engañosa en materia de blogs como aquél, o como este, pero en abstracto.  Probablemente, quienes no sean lectores habituales de ese blog, podrían toparse con una búsqueda en la que aparezca el título del ejemplo, y decidan entrar a verificar si en efecto, encuentran la fórmula para el sexo gratis.  Se toparán con una invitación para asistir a un encuentro sobre derecho y exclusión.  Seguramente a algunos, como a mí, les dará risa.  A otros, quizá, ni siquiera una sonrisa.  De allí, la importancia de tratar el tema.

El tema de la publicidad engañosa en los blogs, no es un tema nuevo, y ya algunos compañeros blawgers se han referido a la publicidad engañosa en los blogs.  Particularmente, conviene revisar este ingreso del extinto, pero siempre recordado “Bloguerlaw” así como este otro del “Derecho de los Blogs” .  En ambos casos, se hace referencia a la publicidad engañosa de productos, teniendo en cuenta que el blog es un medio para brindar información acerca de otros productos.  En una excelente entrada, también de “Bloguerlaw”, se trata el tema de la responsabilidad por producto defectuoso, para establecer si en efecto, el contenido del blog podría considerarse como un producto defectuoso, y consecuentemente generar responsabilidad patrimonial.  Luego de una interesante argumentación, fundada en diversas fuentes.

Ninguna, sin embargo, es cercana a lo que se plantea en esta entrada, puesto que no se trata de información defectuosa, ni publicidad engañosa de productos a través del blog, sino de la utilización de los títulos, o enlaces del blog como publicidad engañosa que podría generar accesos –lo que en inglés suelen denominar ‘hits’– a páginas que probablemente no serían tan leídas de no ser por esos títulos o enlaces.

El ejemplo que he planteado de “No Hay Derecho” y s su sexo gratis, ejemplificaría el primer supuesto.  Si yo elaborara una entrada, en la que manifiesto que he elaborado poseo un texto propio con las claves para lograr el éxito profesional del abogado, y genero un hipervínculo que lleva al lector a una de mis poesías jurídicas, probablemente logre que más personas lean mis poesías jurídicas, pero es plausible que muchos de ellos quieran demostrarme su creciente ‘afecto’ después de hacerlo.  Esto plantea varios puntos de discusión, de los cuales trataré dos aquí:

1)      ¿Puede un blog de opinión generarle daños a sus lectores?

Por lo que mencionan nuestros amigos expertos en el derecho de la blogósfera, parece indudable que sí cabe la responsabilidad, siempre y cuando se configuren los requisitos para ella.  Cabría, entonces, analizar si existe un factor de atribución, como el dolo o la culpa.  Habría que revisar si habría un daño generado a la víctima, y en tercer lugar, si existe un nexo de causalidad entre el primero y el segundo.

Por el momento, me enfocaré en le generación del daño.  El blog, que se trata de un medio por el cual se publica en la web información de cualquier tipo, se trata de una herramienta que puede ser usada para difundir mucha clase de información.  En efecto, la prensa ha resaltado fenómenos como los del poder de convocatoria de las amas de casa en Estados Unidos, que a pesar de no vender estrictamente nada, sí emiten recomendaciones sobre qué productos de hogar usar.  Aparentemente sus consejos dan lugar a que sus lectores los sigan.  Por supuesto, deben de haber funcionado, pues de lo contrario, probablemente no serían tan positivamente famosas.

En ese caso, se trafica con la experiencia y el conocimiento de las amas de casa.  En un blog de opinión, es posible que se genere un daño?  ¿Estoy obligado a opinar como quieran otros?  Difícil decirlo.  Claro que en esos casos, siempre queda el recurso de denunciar penalmente por injuria.  No obstante, sería difícilmente demostrable que una opinión sea engañosa.  En efecto, el estudiante de derecho recordará que en sus clases sobre argumentación jurídica, se le pone de presente que un argumento nunca es una opinión, y que una opinión nunca es un argumento.  Cuestión diferente es que se puedan usar argumentos para darle mayor peso a una opinión.

Los argumentos, podrían generar daño, en la medida en que su construcción silogística (para quienes creemos que la teoría de la argumentación todavía debe estar atada en alguna medida a la realidad) se fundamenta en premisas verdaderas o falsas, y conclusiones verdaderas o falsas.  Las opiniones, en cambio se pueden calificar dentro del ámbito de lo que es válido o inválido, pero no en materia de lo que es cierto o no.  En consecuencia, si se parte de argumentos falsos, probablemente el daño que se genere con esas falsedades, puede ser acreditable.  No ocurre lo mismo con la opinión, pues se requeriría mostrar la veracidad o falsedad de la opinión, lo que es empíricamente inviable.

2)      ¿Puede haber estafa o fraude causada por un blogger que miente?

Se dice, en materia penal, que quien mediante artificios o engaños obtiene un provecho ilícito, induciendo a otro en error, con perjuicio de su patrimonio, será autor del delito de estafa (al menos, en Colombia es así).  Miremos brevemente algunos de estos elementos.

¿Por qué habría un blogger de mentir para que lo lean?  Hay bastantes posibilidades: porque nadie nunca lo ha leído y quiere saber qué se siente; porque si aumenta en X ‘hits’ puede cobrar más por publicidad; porque ese índice de veces en que se leen sus artículos pueden conllevar oportunidades de trabajo, o mejoras laborales.  Hay demasiadas opciones.  Sin embargo, este propósito es fundamental para establecer la modalidad del dolo de la conducta.  Entonces, los abogados debemos hacernos esta clase de preguntas, más aún si se trata de penalistas.

Ya se ha tratado atrás un poco lo relacionado con el perjuicio ajeno y con el error.  Conviene entonces, considerar cuáles de las finalidades propuestas por el autor, se pueden considerar lícitas y cuáles ilícitas.  Todo ello, teniendo en cuenta que, manejamos la hipótesis de blogs de opinión que no cobran un peso a nadie, pero que sí se pueden beneficiar de que incautos internautas puedan caer en sus redes, y brindarle  un beneficio al autor que les ha mentido.

Me gustaría que quienes son lectores, o quienes son bloggers, o los dos, compartieran su opinión, puesto que más adelante, seguiré tratando el tema, agregando algunos componentes jurídico-normativos para brindar mayor precisión.

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“Pase usted, Doña Elisabeth Ungar Bleier”

La Corporación Transparencia por Colombia estrena directora ejecutiva. A partir de este mes, Elisabeth Ungar Bleier, otro de aquellos ejemplos de que es mejor ser Ungar que López, entra a desempeñar el cargo de directora, luego de haberse desempeñado como Directora de “Congreso Visible”, programa del Departamento de Ciencias Políticas de la Universidad de los Andes.

Imagen tomada de: http://www.bbc.co.uk

Desde el ingreso anterior, cuando hice referencia a “Elección Visible”, debo admitir que tuve principalmente en mente a la señora Ungar Bleier, por cuanto su posición le ha permitido influir decisivamente en diferentes escenarios de la vida pública, pero sin lograr demasiados resultados, según mi parecer. La señora Ungar lideró “Congreso Visible”, desde su fundación en el año 1998 hasta Julio de 2009. Evidentemente el programa tiene logros indiscutibles, pero podemos afirmar que en once años no logró el objeto de que existiera un Congreso Visible. De hecho, son 3 “Congresos” no visibles, pues ha habido tres elecciones

Adicionalmente, debo manifestar mi inconformidad con la señora Ungar Bleier, toda vez que a raíz de su cargo, ha tenido la oportunidad de escribir en algunos de los medios de comunicación –ella es columnista del diario El Espectador– pero realmente no utiliza la oportunidad para trabajar por los fines altruistas para los cuales se manifiesta trabajar.

Esta situación me recuerda a un profesor, cuyo nombre no mencionaré, quien desde hace mucho tiempo señala que esta clase de organizaciones, llámense como se llamen, no viven por los derechos humanos, sino de los derechos humanos. Probablemente su postura sería algo así como, “¿y qué utilidad tendría Congreso Visible si ya fuera visible? Se perdería el objetivo, y probablemente la señora Elisabeth Ungar y Cia. deberían dedicarse a algo diferente.

En principio, escuchar ese comentario resulta ofensivo para quien no conoce a quien profiere esas palabras. Incluso, la primera que yo oí esta clase de comentarios por parte del anónimo profesor, me pareció jocosa la manera en que lo retrató, pero injusta en su contenido. Sin embargo, como con casi todos los comentarios que de manera instantánea generan rechazo, conviene repensar su contenido, para saber si además del rechazo pasional existe un rechazo racional.

Personalmente, soy de la línea del anónimo profesor. No tengo confianza en el altruismo sin ánimo de lucro. De hecho, considero que esa frase sirve de caballito de batalla para pretender demostrar que los derechos humanos, la justicia, la transparencia y la visibilidad no se tratan de negocios sino de programas de largo plazo tendientes a mejorar el mundo.

Para quienes no lo saben, les cuento que el estatuto tributario de Colombia prevé deducciones para quienes realicen donaciones a esta clase de organizaciones. De hecho, en el caso de los derechos humanos y acceso a la justicia, las deducciones equivalen a un 125% del valor donado (Artículo 126-2 del Estatuto Tributario). En términos prácticos, eso quiere decir que si debemos pagar impuesto a la renta y donamos 100 pesos, podemos descontar 125 pesos del monto total de impuestos a pagar. ¿Consideran ustedes que podría haber recursos para esta clase de organizaciones? Por supuesto que sí. Recordemos que una de las razones por las cuales las personas deciden hacer algo es por sentirse importantes. Si puedo afirmar ante el mundo entero que soy benefactor de una organización que hace bien para la humanidad, pero también al hacerlo logró ahorrar dinero, ¿por qué no hacerlo?

Independientemente de si me gusta como está elaborada la norma, tengo la claridad de que solo así podría existir la contribución sistemática a esta clase de situaciones. Si los impuestos etán destinados, en parte, a la financiación de esa clase de programas, ¿por qué no financiar directamente a las organizaciones que conocen el tema y lo pueden manejar mejor? El problema radica en las organizaciones en sí. Hay gente interesada en ser benefactores de esta clase de programas, y por lo tanto, existen recursos garantizados. Recordemos que es rentable, y nos permite mostrarnos como grandes benefactores de la sociedad. Así, el dinero existe.

Si existe la demanda, la oferta surgirá. Así suele funcionar el mercado, a cualquier nivel. Surgen organizaciones como Corporación Transparencia por Colombia, Corporación Excelencia en la Justicia, por solo mencionar las más conocidas de todas estas organizaciones, y algunas programas o institutos adscritos a universidades, como es el caso de Congreso Visible, programa dirigido por la señora Elisabeth Ungar hasta hace poco tiempo. Invito a todos mis lectores a que pasen por la página web de Congreso Visible para que revisen el contenido de la misma, y especialmente, para revisar los proyectos, los eventos, y especialmente para revisar los informes que después de algún tiempo, podrán ubicar. Me gustaría conocer sus impresiones. Personalmente, considero que no es serio promocionarse como lo hace Congreso Visible, y como lo ha hecho su exdirectora, y tener una información tan precaria en su página web. ¿Cómo hacemos visible a Congreso Visible? No lo sé.

Sería interesante conocer de la señora Ungar Bleier algo relacionado con el presupuesto que manejó en esa organización y la forma como se invirtió. En el caso de Corporación Transparencia por Colombia, esa información sí existe, y está disponible para ser consultada y revisada en su página web. Esperemos que la nueva dirección no traiga los vicios informativos de Congreso Visible, pues sería una lástima volver invisible lo que hasta el momento ha mostrado ser transparente. Precisamente, esa transparencia en las cifras es lo que permite racionalmente preguntarse si el profesor anónimo podría tener algo de razón en lo que dice.

Señora Ungar, el Congreso no es visible, y tampoco es transparente. Sería bueno saber por qué el cambio de un lugar a otro, más allá del factor económico, que sin duda habrá tenido algo que ver. Sería interesante saber cuáles fueron los criterios de elección de la nueva directora de la Corporación Transparencia de Colombia. Sin duda su hoja de vida tendrá elementos interesantes, pero junto con una hoja de vida, es importante conocer los resultados obtenidos en el devenir profesional del candidato o candidata. Ya que no pudimos enterarnos a través de la página de Congreso Visible, sería bueno que los promotores de la visibilidad y transparencia se hagan a sí mismos visibles.

Más allá del toque de hilaridad que quiso incluir en su chat con el diario El Espectador hace algunos días, reconoce que el tema de la visibilidad en el Congreso le quedó grande. Esperemos que su desempeño al mando de la Corporación Transparencia no siga la misma suerte. Tal vez, si se concentra más en lograr un trabajo serio, y no tanto en figurar, el desempeño mejorará. No obstante, me temo que los rubros dedicados a presentaciones y eventos en grandes y lujosos salones de conferencia de importantes hoteles y centros de convenciones, podrían ascender. Lamentablemente, eso aquí no es un problema. Recordemos que ser solidario en materia de ONG´s es un buen negocio. Picotazo preventivo para la señor Elisabeth Ungar. Bienvenida a este espacio. Por el bien del país, esperemos que sea la última vez que sea referenciada aquí.

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Algunas reflexiones sobre la responsabilidad – Pt. 3

¿Cómo entender o justificar la inaplicación del principio de responsabilidad desde el punto de vista jurídico sin llegar a concluir que se está frontalmente vulnerando el ordenamiento, y más aún, si se afirma que las conductas que supuestamente desconocen aquel principio son ajustadas a derecho? Este fue el último interrogante que dejé planteado en mi último ingreso, y LA respuesta –de hecho CUALQUIER respuesta– me resulta esquiva.

A pesar del evidente desánimo que ello genera, he intentado repasar algunos de los planteamientos que he leído en el ingreso titulado “La justicia desde el lado activo del derecho en la teoría de Dworkin y Alexy” del blog Iusconstifil de Ricardo Arrieta Castañeda. Particularmente, me han llamado la atención dos aspectos interesantes, cuales son:

1) El derecho positivo no puede explicar los principios jurídicos. Bajo ese entendido, la existencia de principios jurídicos hace inviable el derecho positivo, como planteamiento teórico.

2) El derecho es presuntamente justo. Por lo tanto, es posible que haya normas jurídicas injustas.

Los dos axiomas atrás señalados, que constituyen una interpretación de lo que realmente está consignado en el texto, permiten revisar el problema de la ‘responsabilidad’ desde un ángulo especial, como es la validez y eficacia del derecho, pero visto de la perspectiva de la justicia. Sé que suena como si planteara el tema después de haber bebido unos generosos tragos de scotch on the rocks, pero les garantizo que las gaviotas no beben y vuelan. Intentaré explicar mi opinión al respecto.

Ha quedado claro, desde “Algunas reflexiones sobre la responsabilidad – Pt. 2” que en Colombia, la responsabilidad constituye principio, y que adicionalmente, es un principio normado (recordemos que los principios existen, estén en la norma positiva o no, de allí la crítica inicial al positivismo, a la que hace referencia el numeral 1)). Bajo ese entendido, podemos afirmar que el principio de responsabilidad, sin duda, es derecho.

Sobre este punto, conviene resaltar que algunos teóricos diferencian los criterios de validez, justicia y eficacia. Estos teóricos convendrían en que al plasmar en una norma jurídica positiva el deber de responsabilidad, se dotaría de validez ese precepto, mas ello no implica que sea justa, ni válida. El principio jurídico, en cambio, es una norma que existe, esté o no consagrada en una norma positiva, y que en esencia, es válida, porque precisamente trascienden los criterios formales que permiten determinar si una norma es válida o no; su validez no depende del cumplimiento de formalidades por parte del legislador. El principio jurídico no puede ser injusto, a priori, por cuanto es criterio orientador del ordenamiento, y como tal es pilar fundante de los parámetros de justicia en una sociedad determinada. Es claro, entonces, que el principio jurídico es válido y justo. Resta preguntarnos si es eficaz. Recordando que el principio constituye un mandato de optimización, no puede ser desconocido. No admite incumplimiento total, aunque sí parcial. Por ello es que los conflictos entre principios se solucionan bajo un análisis de peso de principios, pero nunca aplicando uno y dejando de aplicar otro. Como no ‘puede’ ser desconocido, se parte de que el principio, en esencia, también es eficaz.

Es aquí donde surge el mayor problema, según lo que hemos venido planteando. Lo anterior permite darle un contexto jurídico a la pregunta inicial de esta entrada. Si el principio de responsabilidad es justo, es válido y es eficaz, entonces ¿por qué hay leyes aberrantes sin que alguien responda?, ¿por qué hay funcionarios mediocres o delincuentes que permanecen en sus cargos?, y ¿por qué nadie responde por el principio de responsabilidad?

Podríamos considerar, entonces, que en el primer caso, se trata de aquel derecho injusto al que se ha hecho referencia en el punto 2). Personalmente, esta postura me resulta poco convincente, y más bien, legitimadora de la incapacidad de decantar los elementos justos de un conjunto compuesto por elementos justos e injustos. Mientras en el país seguimos disertando sobre Alexy, Dworkin, Radbruch, Rawls, y otros tantos, Hernán Andrade (Presidente del Senado), Germán Varón (Presidente de la Cámara de Representantes), Alvaro Uribe (Presidente de la República) y sus respectivos ‘combos’ no se desgastan en esas discusiones. Ellos tienen claro que mientras exista una norma que mencione “la presente ley rige a partir de su fecha de promulgación”, no pierden nada, es derecho.

El problema es cuando la norma que en realidad sí es justa, y válida, no es eficaz. La norma justa que no es capaz de ser efectiva, será tan injusta como la norma de contenido injusto. Tan injusto es que una norma garantice el derecho de salud de todos los habitantes –por valerme de un ejemplo común– y que no se cumpla, como que exista una norma que prescriba el derecho de salud únicamente para ciertos sectores de la población. Esta es una modalidad de injusticia por omisión, como podríamos llamar técnicamente a la existencia de un ordenamiento jurídico mentiroso.

La existencia de un ordenamiento jurídico mentiroso, considero yo, es precisamente lo que hace que hoy en día intentemos esforzarnos por legitimar un concepto de derecho que cada vez resulta más decadente. Hablar de aceptar normas injustas pero no injustísimas es como quien dice que no habla el inglés pero lo comprende. Estamos en eso. Se dice mucho por algunos abogados colombianos, que contamos con Códigos (el de Procedimiento Penal, por ejemplo) que son modelos en todo Latinoamérica, o donde sea. Claro, son modelo para el mundo, siempre que no indaguemos cómo está funcionando en la práctica. Ahí puede no ser un modelo a seguir. Sin embargo, la norma está.

Pregunto finalmente, y con ello finalizo estas consideraciones de tres volúmenes, ¿estamos ante un ordenamiento jurídico mentiroso, o por el contrario, somos quienes hemos logrado demostrar a los juristas globalizados que los principios de derecho sí pueden ser incumplidos total y absolutamente, de manera reiterada, dolosa o culposa?

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Algunas reflexiones sobre la responsabilidad – Pt. 2

Hace un par de días me preguntaba en qué momento se perdió el concepto general de responsabilidad, pilar fundamental del manejo de la res publica. Al plantear la inquietud, pensaba largamente en Cicerón y su Tratado de la República. Recordé el sueño de Escipión, relatado en el Libro Sexto de su Tratado. El llamado que hizo Cicerón a los administradores de la cosa pública, quienes debían ser los más virtuosos, justos y capaces de todo el pueblo, se debe reiterar a todos los que hoy quieren hacerse llamar ‘padres de la patria’. Sería interesante que en vez de estar pendientes de referendos reeleccionistas, reformas políticas intrascendentes y otros tantos vicios jurídicos en proceso de materialización, escucháramos los consejos del romano que hace siglos nos refirió:

“Si pues entre todos los seres el alma sola tiene en sí misma el principio de su movimiento, es evidente que no ha tenido origen y que es eterna. Ocúpala, pues, en las cosas más elevadas, y ninguna lo es tanto como velar por el bien de la patria. El alama, acostumbrada a este ejercicio, remonta con mayor facilidad hacia su morada celeste, y subirá con tanta mayor rapidez, cuanto que estará acostumbrada desde la prisión del cuerpo a elevarse y contemplar las cosas sublimes, a desprenderse de los lazos terrestres. Las almas de aquellos que se entregaron a los placeres de los sentidos se hicieron esclavas de él, y arrastradas por las pasiones, violaron todas las leyes divinas y humanas, cuando se separan del cuerpo vagan errante alrededor de la tierra, y no vienen a estas mansiones hasta después de muchos siglos de expiación.”

Sin duda el llamado de Cicerón es a la sensatez del gobernante. Sin embargo, la explicación obedece a la virtud y no a ninguna clase de responsabilidad social, política o jurídica. En cierta manera, la moral es el único contrapeso de las pasiones internas del gobernante. En el caso de Cicerón, pareciese ser que la responsabilidad moral del gobernante viniese de la mano con la responsabilidad generacional –no como se pretende explicar hoy, sino como una modalidad de sumisión a la virtud y obra de los ancestros.

Sin duda no es la época del absolutismo la que nos permite explicar la responsabilidad política del gobernante. Podríamos llegar a

“Las obligaciones que nos ligan al cuerpo social no son obligatorias sino en cuanto son mutuas, y su naturaleza es tal que, cumpliéndolas, no se puede trabajar para otro sin trabajar para sí mismo. ¿Por qué la voluntad general es siempre recta y por qué todos quieren constantemente la felicidad de cada uno de ellos, si no es porque no hay nadie que no se apropie esta palabra, cada uno, y que no piense en sí mismo al votar por todos? Lo que prueba que la igualdad de derecho y la noción de justicia que esta igualdad produce proviene de la preferencia del hombre; que la voluntad general, para ser verdaderamente tal, debe serlo en su objeto así como en su esencia; que debe partir de todos para aplicarse a todos y que pierde su rectitud natural cuando tiende a algún objeto individual y determinado, porque entonces, juzgando sobre lo que nos es ajeno, no tenemos ningún verdadero principio de equidad que nos guíe.”

Rousseau tiene la absoluta claridad que la voluntad general del pueblo no puede ser menoscabada ni destruida jamás. Dirá, que ella podrá ser sometida, en algún momento, a voluntades particulares en determinados momentos, y deberá ser rescatada. Ello resulta de la mayor utilidad cuando el Estado se aleja de su esencia misma. Menciona el ginebrino:

“Finalmente, cuando el Estado, cerca de su ruina, ya no subsiste más que en una ilusoria y vana, cuando se ha roto en todos los corazones el vínculo social, cuando el más vil interés toma descaradamente el sagrado nombre de bien público, entonces la voluntad general enmudece; todos, guiados por motivos secretos, dejan absolutamente de opinar como ciudadanos, como si el Estado no hubiera existido jamás; y se hace pasar falsamente con el nombre de leyes decretos inicuos que no tienen más finalidad que el interés particular.”

Cada cual podrá, en su interior, recordar el caso más cercano, y probablemente, en este punto, los gusten políticos sean decisivos al momento de “refrescar la memoria”. Sin embargo, en uno u otro sentido, se encontrarán varios casos, en varios países, y en diferentes épocas, en las que podemos encontrar que lo manifestado por Rousseau se encuentra absolutamente vigente. Sin ir demasiado lejos, en Colombia, es claro que la izquierda y la derecha actualmente cuentan con líneas discursivas en las que frecuentemente se diga que “si el pueblo así lo dispone, el líder político los oirá, y atenderá su llamado”. Esto, tiene la finalidad de enmascarar los intereses privados por acceder (en un caso) o permanecer (en el otro) en el poder. Fíjense, sin embargo, como la voluntad general se convierte en pretexto para encubrir ese “vil interés” particular.

A raíz de la exposición de ideas de múltiples pensadores por esa misma línea, se empezó a construir un nuevo derecho y una nueva política fundada en el respeto por el interés general (Preámbulo C.N.), y bajo criterios de responsabilidad hacia el soberano. En el caso colombiano, el tema llegó un poco más allá y se dijo que el soberano es el pueblo y que es de allí de donde surge el poder público (Art. 3º C.N.). A partir de allí, se cuenta con un importante desarrollo legislativo en ese sentido. Para no ser demasiado extensos y engorrosos con el fundamento normativo, me referiré únicamente a la Ley 489 de 1998, que regula la función administrativa. El artículo 3º de esta ley, que hace referencia a los principios que gobiernan la función administrativa señala:

“ARTICULO 3o. PRINCIPIOS DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.”
(Subrayado por fuera del texto original)

Acabamos de presenciar un viaje en el tiempo, muy rápido y sumamente importante, pues a partir de allí podemos encontrar que existe Constitucional y legalmente consagrado un principio de responsabilidad, que no ha sido derogado por medios legales. Parece ser, sin embargo, que el desobedecimiento civil inicia, sin embargo, por este principio, en la medida en que no existe ningún motivo por el cual un funcionario deba motu proprio aplicar las consecuencias adversas derivada del principio de responsabilidad.

Hoy vemos en Colombia que hay un sinnúmero de casos en los cuales parece que el concepto de responsabilidad no se pone en práctica. En Norteamérica, se suele hacer uso de la expresión accountability para dar a entender que se debe rendir cuentas, o yendo un poco más allá, se debe responder por la gestión emprendida. Vemos casos como el del Director de INVIAS, el Personero de Bogotá, y los casos relacionados con las chuzadas del DAS, en los que no resulta claro cómo se aplica el principio de oportunidad. Si mal no estoy, una de las características de los principios jurídicos es que su aplicación es inminente, aunque sea en mayor o menor medida, según el caso. Sin embargo, tal parece que el nuevo derecho permite la inaplicación de este principio totalmente, o casi totalmente.

Imagen tomada de: http://matadorcartoons.blogspot.com

La inquietud que surge, entonces, es: ¿cómo entender o justificar esa inaplicación desde el punto de vista jurídico sin llegar a concluir que se está frontalmente vulnerando el ordenamiento, y más aún, si se afirma que todas estas conductas son ajustadas a derecho?

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Algunas reflexiones sobre la responsabilidad – Pt. 1

Recuerdo hace ya algún tiempo, cuando el derecho no era proyecto de vida, ni mucho menos inquietud de joven, las historias que en el colegio veía en mi clase de Ciencias Sociales sobre importantes líderes de los hombres (mas no de la humanidad). Casos como el de Lucio Cornelio Sila quien cedió el poder, siendo dictador absoluto de Roma, por considerar que su obra estaba cumplida. Otro caso, el de Simón Bolívar quien en múltiples ocasiones renunció al poder por responsabilidad política (u orgullo, según el punto de vista que se adopte), aunque finalmente terminó convirtiéndose en dictador, antes de su triste partida de este mundo.

Particularmente recuerdo el caso del Presidente colombiano Marco Fidel Suárez, quien gobernó el país de 1918 a 1921. Suárez debió afrontar una oposición importante en el Congreso, por parte de los liberales así como de los conservadores afines a Laureano Gómez. Finalmente, se llegó a acusar al Presidente de indignidad por haber pignorado su salario como Presidente de la República. Ante la situación de ingobernabilidad, el Presidente Suárez negoció su renuncia, bajo la condición de que el Congreso no dejase de tramitar la modificación del tratado Urrutia-Thompson, relativo a la indemnización por la pérdida de Panamá como territorio colombiano. Independientemente de la comprometida situación de Suárez en su momento, lo que conviene destacar es que puso por delante el bien común y la gobernabilidad del país, por encima de su permanencia en el poder.

Recientemente se ha visto una situación similar, aunque a menor nivel, en el país. A raíz de la ya conocida controversia respecto de las interceptaciones ilegales por parte del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se ha logrado establecer que como parte de las investigaciones ilegales, se solicitó a la UIAF (Unidad de Información y Análisis Financiero), entidad estatal adscrita al Ministerio de Hacienda, cierta información relacionada con las personas a las que ilegalmente se estaba investigando. La posición oficial del Director de la UIAF, Mario Aranguren, es la del cumplimiento de las responsabilidades legales, como es la de colaborar con los órganos de justicia y de policía judicial. Asegura Aranguren que de toda esta información siempre se informó a la Dirección del DAS, razón por la cual podría llegar a pensarse que la entonces directora del organismo de inteligencia conocía claramente de estos seguimientos, y los autorizó, o al menos, los toleró.

Una vez estalló el escándalo, por el lado de la UIAF, el director de la entidad consideró oportuno renunciar para efectos de facilitar la labor de investigación. Esta situación, que en cualquier otro país, en circunstancias similares, sería lo que habría de esperarse ante tan graves circunstancias, resulta sorprendente para nosotros. Eso son malas noticias, porque implica que realmente el concepto de responsabilidad política, ética o jurídica está claramente desdibujado.

La pregunta que surge con inmediatez es: ¿En qué momento se perdió el concepto general de responsabilidad, pilar fundamental del manejo de la res publica? Pareciera, en ocasiones, que mientras las ciencias políticas y jurídicas tienden hacia la decantación de sus conceptos, cada vez más nos alejáramos de los pilares que le sirven de fundamento.

Por el momento, queda planteada esta inquietud. En el próximo ingreso se profundizará un poco más sobre las implicaciones de la responsabilidad, que tanto se recuerdan pero que poco se observan en la actualidad.

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¿Deja Vu o Responsabilidad por omisión?

Otra vez lo mismo. Toneladas de páginas escritas al respecto. Reportajes, columnas de opinión, artículos especializados, y por supuesto, doctrina jurídica. Esta vez, cambió el nombre, pero no el hecho. Eluana Englaro era su nombre; joven italiana que permaneció durante un lapso de 17 años en estado vegetativo. Falleció esta semana, tras haberse acatado un fallo judicial del Tribunal Supremo italiano. En aras de no ser reiterativo con la historia de este caso que ha sido difundida por los medios de comunicación, me permito recomendar este artículo para quienes no están familizarizados con el tema.

Según pude revisar en este artículo de El Mundo (España), Eluana, al parecer, no habría de sufrir.

Visto lo anterior, propondré unas reformas al Código Penal Colombiano para que esté a tono con estas ‘nuevas’ circunstancias La idea es modificar los artículo 103 y 106, así:

Art. 106. Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.

(PROPUESTA): PARÁGRAFO. Quien estando dentro de las circunstancias típicas descritas en el presente tipo penal, cometiere la conducta sin generar sufrimiento alguno a la víctima, quedará exento de cualquier responsabilidad penal derivada de su conducta.

Art. 103. Homicidio. El que matare a otro incurrirá en pena de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses.

(PROPUESTA): PARÁGRAFO. Quien estando dentro de las circunstancias típicas descritas en el presente tipo penal, cometiere la conducta sin generar sufrimiento alguno a la víctima, quedará sometido a la misma pena, reducida de una tercera parte a la mitad.

Se preguntarán por qué los dos cambios. La respuesta es sencilla. En el caso de Eluana, no estamos ante el dejar morir, que es la definición de la eutanasia, sino ante el dejar morir de inanición, que es lo mismo que matar por omisión. Aclaro lo anterior, porque no es lo mismo matar, que dejar morir. En materia penal, por lo menos, se ha previsto una figura que es la del ‘garante’, quien es la persona que por cuestiones legales o contractuales, está en la obligación de brindar todas las garantías (de allí su nombre) para salvaguardar determinados bienes jurídicos de la persona por la que tiene que velar, entre ellos la vida.

Es entendible que la discusión de la eutanasia se objeto de debate cuando se enfrenta a la distanasia, o prolongación de la vida a quien técnicamente no cuenta con la posibilidad de mantenerse orgánicamente vivo con autonomía vital de sus órganos. Sin embargo, el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo nos lleva un paso más allá, al permitir la desconexión del suministro de alimento. Eluana, a pesar de su estado, contaba con la capacidad orgánica de respirar por sí misma, y por lo tanto, la sustracción de alimento finalmente habría de generar el desenlace fatal.

Dirán algunos que mi propuesta estaría bien, siempre y cuando dejásemos el parágrafo para la norma que contempla el homicidio por piedad únicamente. Sin embargo, el ejemplo lo que busca demostrar es que esta clase de situaciones, de aplicarse en Colombia de la misma manera, implicaría una doble atenuación por la piedad. Si bien la doble agravación es aberrante, la doble atenuación, también lo es. Evidentemente, el caso italiano contiene un elemento adicional, como es la prueba de la voluntad previa por parte de Eluana de no ser sometida a prolongación de su vida. Ese fue el argumento de su padre. Sin embargo, lo que aquí conviene repasar, ni siquiera es sobre los argumentos jurídicos utilizados.

Lo que preocupa a esta Gaviota, y la indigna cada vez más, es que esta serie de debates, que llevan presentándose por largos años, sigue cobrando vidas humanas. Se han vuelto populares los casos de Eluana, así como su antecedente directo, el de la norteamericana Terri Schiavo. En ambos casos, fallecieron sus protagonistas. Eluana, por una condición cardiaca antes de lo esperado, aunque por la misma causa. En el caso de Terri, la agonía fue mayor. Mientras tanto, en Italia se desató un problema político de dimensiones apocalípticas, tal y como ocurrió hace unos años en los Estados Unidos. Ahora, el tema ha quedado en eso, en dos muertes, y múltiples artículos pubicados.

Quien inicialmente lee este ingreso, pensaría que habría de referirme a sofisticados argumentos jurídicos para determinar lo criminal del actuar, si estamos ante un homicidio por acción o por omisión, si los médicos son cómplices o autores, si los familiares son autores o determinadores, en fin… A pesar de que mi inquietud jurídica me ha llevado a formularme todos estos interrogantes, a evaluar si existe injerencia, rol de garante, un riesgo jurídicamente permitido o no, la verdad es que eso es problema de mi alter ego. Mi problema es que la justicia sea una colcha de retazos, de lo que alguna vez se hizo a medias, y una cantidad de promesas por quienes detentan el poder. Todo ello, a causa de las tragedias de otros.

En Colombia, recientemente han muerto varias personas en accidentes de tránsito, ante el estupor de los ciudadanos. Las autoridades en materia de transporte, nada hacen, o por lo menos nada relacionado con su cartera. El año pasado, la Corte Constitucional profirió una sentencia paradigmática en materia de salud, y algunos meses después, los abusos a los pacientes, se siguen cometiendo. No en vano existen términos como “el paseo de la muerte” y otros semejantes. Los últimos meses hemos recordado los crímenes de las dictaduras, las guerras de Irak y Afganistán, y aún así, día tras día se repiten los mismos episodios patéticos que dejan mucho qué desear de la justicia, del derecho, y de los abogados.

Este deja vu se torna desesperanzador. Sentir que nos preparamos, nos educamos y nos capacitamos para mejorar el mundo, y luego ver que somos parte de una maquinaria que no le interesa progresar sino acaparar y destruir, es triste. Somos concientes de ello, sentimos deseos del cambio, pero cuando finalmente alguien intenta hacerlo (para bien o para mal), sacamos innumerables argumentos para deslegitimarlos y hacerlos sentir, en el mejor de los casos, bufonescos. Mientras las personas mueren en las vías colombianas, mientras se desangran países enteros y mientras un continente entero muere de hambre o de SIDA, ‘nuestros representantes’ se preguntan si lo ideal es contar con reelección para el 2010 o el 2014, si es más influyente el G20, el G8. También es importante determinar si la contaminación mata 10 u 11 especies al año. Pensaría yo, que lo importante es que se matan especies por culpa de la contaminación, se 1 o 100. Pero bueno…

Parece que nos gusta seguir creyendo que esto es un gran deja vu.

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Artículos sobre Eluana y Colombia:

El Tiempo 1
El Tiempo 2

Artículos sobre Terri Schiavo:

Aceb
El Mundo

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Autopicotazo: Los ‘opinators’

Hoy, luego de esta interesada oleada de liberaciones unilaterales, me enfrento a que cada vez más estamos llenando de opiniones lo que debiera ser un espacio de información fáctica. Llevo una semana leyendo diarios colombianos, blogs y discutiendo con la familia cercana sobre dos temas principales: el pico y placa de dos días completos en Bogotá, y las declaraciones de Alan Jara, luego de su liberación.

Para quienes no se encuentran familiarizados con el concepto del “pico y placa”, se trata de una medida administrativa propia de la potestad de policía que posee el alcalde, para restringir el ejercicio del derecho de circular por las vías de la ciudad con el vehículo automotor de su propiedad. La razón de ser es por el exceso de vehículos en comparación con los kilómetros de vías en la ciudad. Inicialmente, la medida se adoptó en Bogotá por un lapso de 2 horas en la mañana, y otras 2 horas en la tarde. Más adelante la medida se amplió a 3 horas por la mañana y otras 3 horas por la tarde. Hace algunos días, el alcalde mayor de Bogotá ha ampliado la medida a 14 horas por día, aplicable dos días a la semana a cada vehículo. La medida ha generado escozor en varios sectores de la población.

De otra parte, nos encontramos con lo ocurrido una vez fuera liberado el ex gobernador del Meta (Departamento colombiano) Alan Jara. El político, al ser entrevistado el día de su liberación, ha dado una serie de declaraciones que algunos han tildado de pro-FARC. Otros, como yo, consideran que las declaraciones son opiniones subjetivas emitidas bajo un punto de vista que quienes juzgamos no hemos vivido. Ha debido Jara dar otra declaración a la prensa, explicando su posición respecto de las FARC. Dice él que el día de su liberación, no se le expuso el tema, y por lo tanto no se fue lanza en ristre contra ellos, pero que claramente no se siente agradecido ni posee simpatía por quienes le robaron tantos años de su vida.

Respecto de cada uno de estos puntos habré de referirme en el futuro, esperando que los apasionamientos cedan un poco más, puesto que en un país polarizado como el nuestro, definitivamente hay que esperar a que éstos disminuyan para que el residuo caiga al fondo del vaso, y únicamente floten los argumentos.

Traigo al tema a colación, puesto que estos dos temas han dado de qué hablar, y de qué escribir. Los medios de comunicación se han enfrascado en estas dos “chivas”, que sin duda son importantes y merecen ser tratadas. Sin embargo, considero que el hecho de que un tema merezca ser tratado no es sinónimo de andar emitiendo juicios de valor a diestra y siniestra, según el hígado de quien los emita. Es cierto que la libertad de expresión es un derecho fundamental, y también rige en Colombia la libertad de prensa (al menos por ahora). Los derechos implican responsabilidades y obligaciones correlativas. Incluso el contrato de donación implica obligaciones para el donatario. Sin embargo, la irresponsabilidad parece ser la regla. Los medios de comunicación tradicionales habitualmente desconocen aquello de la “responsabilidad social” de su función. Les gusta mucho más hablar de quienes coartan la libertad de expresión.

Hemos visto de qué manera los medios condenan y absuelven a las personas conforme a la versión que les parezca, en determinado momento. Hemos visto también de qué forma los foros virtuales de periódicos y revistas se han convertido en una sartén donde se cuecen insultos de toda índole. Todos nos hemos convertido en ‘opinators’, como lo menciona Gaturro en la tira cómica que aquí anexo.

Imagen tomada de: www.gaturro.com

No tengo claro si el creador de la tira cómica pretendía con el término ‘opinator’ dar un significado especial a quienes opinamos acerca de todo, pero yo lo tomo como una especie de mezcla entre ‘opinante’ y ‘terminator’, refiriéndonos acerca de quienes buscan destruir con sus opiniones. Al respecto, ello me lleva a realizar un examen de autocrítica tendiente a saber si encajo allí, o no. Soy conciente que este espacio, titulado “Picotazos de Gaviota” es un escenario diseñado para hacer críticas sobre justicia, derecho (que no es lo mismo), política y temas afines. En efecto, gran parte de las críticas que aquí se plasman se realizan con un ingrediente corrosivo que busca enfatizar la gravedad de lo que se discute. ¿Será que ello me convierte en un ‘opinator’? Preliminarmente, podríamos afirmar que sí, aunque mi alma aviar espera que no se así.

Espero que mi felino filósofo citado el día hoy, nos mueva a todos a revisar cuáles son esos límites entre el inconformismo y el destruccionismo. Otro día más de insomnio para el suscrito… Es un año importante para los blawggers, que nos habremos de reunir para discutir esta clase de temas el próximo mes de agosto. Los blogs ganan espacio y participación y eso más allá de ser una inmensa alegría, conlleva la responsabilidad de poder medir el alcance de nuestros planteamientos. Así como análogamente abogo porque el trabajador que detente mayores responsabilidades devengue un mayor salario, visto desde la óptica laboral, también debo luchar porque quienes tenemos algún (mucho o poco) margen de difusión, asumamos la responsabilidad que ello conlleva, desde la óptica de la libre expresión.

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Para el pueblo de dirección, confianza y manejo

Recuerdo con cierto cariño, más por sentirme un oligofrénico profundo que por lo belleza de las circunstancias, aquella vez que ingresé a un trabajo que implicaba cierta responsabilidad. Utilizo el término porque en mi tierra natal se suele hacer distinción entre los trabajos que implican responsabilidad y aquellos que no. Quizás esta distinción terminológica ha llevado a muchos compatriotas “despistados” a distorsionar el sentido con el que se realmente se hace esta distinción. La gran cantidad de irresponsables en su trabajo es tal que pareciese que son muy pocos los que realmente ostentan cargos con responsabilidad (o mejor, de responsabilidad).

Si quisiéramos hilar fino, podríamos concluir que es un cargo de responsabilidad aquél en el cuál se requiere de un nivel de diligencia especial del empleado debido a las implicaciones estructurales a nivel empresarial, principalmente de orden económico, que implica cualquier decisión adoptada por éste. (¿?) Eso es tan ininteligible como el lento e imperceptible retiro de las aguas, que permite identificar el fenómeno del aluvión. No conozco a nadie que haya presenciado un aluvión, como tampoco conozco a alguien que me pueda seriamente decir que significa aquello de un cargo de responsabilidad.

Lo curioso es que desde el punto de vista económico, nadie tiene un cargo de responsabilidad. Me explico: se dice comúnmente que a mayor responsabilidad, mayor salario. Si revisamos los salarios que se pagan en Colombia, concluiríamos, nuevamente, que casi todos somos trabajadores que no ostentamos cargos de responsabilidad. Tal vez por ello es que nuestras empresas están conformadas por empleados sin responsabilidad, o empleados irresponsables. Como gusten. Es lo mismo, ¿o no? Esta mano de obra, carente de cualquier responsabilidad, evidentemente no puede esperar percibir jugosos salarios propios de empleados que manejan altos grados de responsabilidad. Señores empleados de la rama judicial: ¡vayan aprendiendo!

Cuestión diferente es el manejo administrativo de las empresas. Bajo esta perspectiva, existe una curiosa figura diseñada por “alguien” en “algún momento”, que se conoce como los empleados de dirección, manejo y confianza. Esta clase de empleados, cuentan con unas características especiales, según criterios fijados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia colombiana. Entre muchos de sus pronunciamientos destaco el siguiente, contenido en sentencia de 19 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado Carlos Isaac Náder:

“Para la Corte de las reseñadas funciones no es dable concluir que el cargo desempeñado por la trabajadora demandante reuniera con claridad las características que identifican a los cargos de dirección, confianza y manejo que exigen, honradez, rectitud y lealtad especiales, lo que indica que el empleador deposita en el trabajador un grado especial de confianza, distinto al exigido a cualquier otro trabajador, en tanto aquellas labores comprometen de manera importante los intereses económicos de la empresa.”

Una de las consecuencias directas de ser empleado de manejo y confianza, es que no es predicable de aquellos ser merecedores de reconocimientos económicos por trabajar más allá de la jornada laboral ordinaria. En consecuencia, el concepto de jornada laboral, no existe para esta clase de empleados. A pesar de mis estudios en derecho, o mejor, en razón de ellos, fue que apliqué el principio de la buena fé. Cuando se me dijo que mi cargo era de inmensa responsabilidad, realmente no hacían referencia a lo jugoso que iba a ser mi sueldo por esta circunstancia, sino que elegantemente se me preavisó que no era conveniente ni útil estar revisando aquello de mi jornada laboral ordinaria. Esta misma circunstancia era predicable de todos los trabajadores del área a la que pertenecía, y en general, a todo el mundo, salvo a los que sí tenían cargos de dirección, que tenían horarios de almuerzo de más de dos horas, y que trabajaban arduamente en los clubes sociales tomando whiskey con otros responsabilísimos funcionarios de otras empresas.

Hoy recuerdo con cariño esto, porque me permite entender porque muchas personas en el país confiaron su dinero a David (así lo llaman los miembros de su familia DMG), y otros a DRFE, al igual que por qué fue tan exitoso Madoff en los Estados Unidos durante tanto tiempo. Entiendo que probablemente muchos de los clientes de estas empresas fueron, o son, empleados de dirección confianza y manejo, con sueldos de empleados irresponsables. En otras palabras, sus contratos en la práctica estipulan:

“Querido empleado: Eres importantísimo para esta empresa. Todo tu trabajo, al igual que las decisiones que tomas con ocasión del mismo, son de vital interés y trascendencia para el normal funcionamiento de la empresa. Sin embargo, como tal, tu trabajo no implica el manejo de ninguna clase de responsabilidad. Por ello, eres merecedor de un salario mínimo, más auxilio de transporte.”

Es importante resaltar aquí, que quienes son tan afortunados de leer cartas de amor como la recién transcritas, son quienes han contado con la suerte de encontrar un trabajo en donde realmente se les trate como trabajadores, y no como contratistas independientes, modalidad ampliamente utilizada para evitar el pago de prestaciones sociales y demás gastos regidos por la legislación laboral. Ah, se me olvidaba, a estos últimos les descuentan el IVA, y tienen que cotizar a pensiones y salud, con el poco dinero que les queda.

A eso sumémosle que los respectivos gobiernos los tratan de tener cultura mafiosa, o amor por el dinero fácil. Personalmente, estoy de acuerdo con lo segundo. Por ello, la solución dada por el gobierno ha sido, en el caso colombiano, incautar todo dinero que tenga que ver con estas empresas (pirámides y DMG) y luego decirle al pueblo que el Estado no responderá con su patrimonio por sus pérdidas económicas. Sí, el mismo Estado que meses antes certificaba que eran empresas legales.

En consecuencia, es claro que la utilización del concepto de trabajador de dirección, confianza y manejo, ha trascendido las fronteras inicialmente trazadas. Ya no solo existen trabajadores de dirección, confianza y manejo, sino que existen ciudadanos de dirección, confianza y manejo. En otras palabras, existen las personas que se desviven por servir a la comunidad, y estamos los ciudadanos importantísimos, de confianza y manejo, o en otras palabras, los ciudadanos “de poner”.

Para todos aquellos que viven todas o algunas de estas situaciones, mis mejores deseos de navidad, porque probablemente muchos de ellos podrán ahora entender lo que fue realmente el nacimiento de Jesús en la extrema pobreza, en la soledad y ante la insolidaridad de sus compatriotas. Entenderán que la navidad va más allá de la entrega de presentes entre familiares y extraños, y verán que es la unión familiar y el amor es lo que ha de primar en estas fechas. Encontrarán en la navidad de Dickens el refugio a sus pesares, aunque tal vez en la actualidad, el fantasma de las navidades futuras ha saboteado la fila y se ha colado para mostrarnos en la navidad presente aquellos desastres que nuestro autor vio como posibles ante la insolidaridad del género humano. Que sean estos ejemplos el testimonio de la humildad y del cambio que debemos practicar para que en adelante, estas fiestas sean únicamente sinónimo de felicidad. Para mi pueblo, de dirección, confianza y manejo, mis mejores deseos en esta navidad, lección de vida y de esperanza.

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