La payasada de la dogmática penal aplicada (v. 2.05)

Si algo me ha enseñado el poco tiempo que llevo de ciudadanía virtual, es que no está bien visto hablar de “Parte 2”, “La Continuación…”, o “la revancha”.  Lo publicitariamente correcto es referirse a ‘versiones’.  Con eso en mente, conviene señalar que la mayoría de programas cuentan con versiones que periódicamente se están actualizando.  Se ha vuelto tan sofisticado el tema, que es usual encontrar versiones con números con decimales.

Observo que el derecho penal colombiano se está sofisticando tanto, que resulta indispensable referirnos a sus grandes avances en términos de ‘versiones’ con decimales, como aquella que figura en el título de este ingreso.  Toda la semana he visto noticias y entradas de blogs, también he escuchado opiniones sobre el caso de Nicolás Castro, el muchacho que a través de Facebook creó un grupo de instigación a la muerte de Jerónimo Uribe, el hijo del Presidente de la República.

Para conocer un poco sobre Nicolás Castro, y algunos de los pormenores de la investigación adelantada por la Fiscalía, los invito a que revisen este artículo, y este otro también.  Se entenderá parte del despliegue investigativo, que ha dado lugar a opiniones encontradas al respecto.  Por mi parte, y teniendo en cuenta que ya he tenido la oportunidad de pronunciarme sobre la dogmática penal colombiana en “La payasada de la dogmática penal aplicada (v. 1.0)” (), he considerado oportuno continuar con la saga correspondiente, y emitir algunos conceptos relacionados con este caso.

Arranquemos por decir que, sí estoy de acuerdo con aquellos que consideran que Nicolás cometió un error.  No estoy de acuerdo con aquellos que mencionan que Nicolás ‘solamente’ cometió un error.  Su error es de aquellos que algunos de nosotros aprendimos a identificar como delito en la universidad.  Un error típico, antijurídico y culpable.  Sin embargo, no es ese aspecto de la teoría del delito el que merece el epíteto de ‘payasada’.  Es precisamente el tema de la eficiencia del sistema penal.

Nunca pensé que me sentiría mal por ver (en vida) que el sistema penal funcione bien.  Quienes manejan un poco el tema del procedimiento penal, observan que ante la comisión de un delito, el ente investigador (es decir la Fiscalía) debe iniciar la investigación de oficio.  Algunos se refieren a este principio como principio de legalidad procesal.  Prefiero denominarlo principio (si es que lo es) de oficiosidad.  En efecto, se inició una investigación, y dentro del programa metodológico trazado por la Fiscalía –es decir, un proyecto estructural metodológicamente elaborado con miras a que la investigación permite corroborar o descartar algunos de los hechos sobre los que versa la investigación– se solicitó el rastreo de las direcciones IP desde las que se estaban generando las amenazas o instigaciones.

Se generó con ello un primer problema de tipo investigativo, que siempre ha sido de interés para quienes manejan el derecho electrónico (no solo el comercio electrónico).  Las amenazas están en el mundo virtual, lo que lleva a preguntarse en qué lugar del mundo ‘real’ se generaron esos mensajes de datos.  Quien puede resolver esa pregunta es precisamente el proveedor del alojamiento, en este caso, Facebook.  Es por ello que se requirió de la intervención de las autoridades federales norteamericanas, toda vez que Facebook (o mejor, las instalaciones administrativas principales de Facebook) están en los Estados Unidos.  Se necesitó poner en marcha mecanismos de cooperación judicial internacional en materia penal para poder desentrañar el asunto, y finalmente se hizo así.

Con una eficiencia estilo CSI, se logró obtener los datos requeridos, y con una eficiencia estilo Law & Order, nuestro ente investigador terminó de completar la tarea de recopilación de elementos materiales probatorios.  Allanamientos, y otros mecanismos más fueron utilizados para poder establecer que el señor Nicolás Castro era efectivamente (o al menos eso dicen) “El Cuervo del Salado”.  Establecido eso, se capturó al joven, se llevó ante el juez de control de garantías, y ya cuenta con imputación de cargos, legalización de captura y con una próxima acusación.  No me cabe la menor duda que así será.

Me sentiría orgulloso de nuestros agentes del derecho penal, salvo por el pequeño problema que el ofendido en este caso, curiosamente tiene el apellido Uribe, y aún más curioso es que resulta ser el hijo de nuestro Presidente elevado al cuadrado.   Es allí donde me parece divertido todo este asunto.  Tragicómico, mejor.  Otra vez el teatro jurídico en su máxima expresión.  Casos similares que le ocurrieran a Piedad Córdoba, Gustavo Petro (nos gusten o no), siguen allí, ‘durmiendo el sueño de los justos’.  Esto me lleva de nuevo a re-revisar aquellos conceptos que dábamos por cierto cuando estudié derecho penal y derecho constitucional.

Se dice que el derecho penal se divide en subjetivo, y objetivo.  Curiosamente el ‘subjetivo’ parte de la igualdad, y por el contrario, cada vez vemos que el derecho penal objetivo es más subjetivo.  Sé que la razón de ser de esta distinción no hace referencia a la subjetividad u objetividad con que se analice, sino a otros factores.  Sin embargo, la terminología (al menos aquí y ahora) no resulta afortunada.  Convendría seguir hablando de ius puniendi y ius poenale.

Se dice en la teoría constitucional, que el sistema democrático con división de poderes es un sistema institucional pues se fundamenta en el fortalecimiento de las instituciones.  En consecuencia, tenemos que al adoptar este esquema, el poder se ejerce de manera impersonal.  Es decir, que independientemente de quién esté en el poder (sea administrativo, judicial o legislativo), el sistema debe operar de la misma manera.  Esto lo podemos constatar con claridad en casos como los de Luis Carlos Galán, Palacio de Justicia, avión de Avianca.  La justicia es lenta, independientemente de quien se trate. 

Si, en cambio, nos valemos de otros ejemplos como David Murcia Guzmán (DMG), Nicolás Castro o Yidis Medina, podremos sin duda alguna afirmar que la justicia cumple, y aun sobrepasa, el principio de celeridad que rige la administración de justicia.  Es decir, que un análisis empírico nos permite llegar a la conclusión indubitada que la justicia penal colombiana es sumamente lenta pero también es sumamente rápida (¡!).  Y puedo afirmar que los 6 casos mencionados no han sido manejados todos por los mismos funcionarios.  Se los aseguro.  ¿Cómo así, entonces, que nuestro sistema impersonal, abstracto y regido por el principio de igualdad es tan personal, desigual y concretísimo?

Complicado asunto.  Según recuerdo, lo lógica aristotélica (aunque por no ser anglosajón, él ya está pasado de moda) preceptuaba que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.  ¿Entonces qué?  El humorista colombiano Andrés López sin duda saldría con la lapidaria frase: “Deje así…”.  Podría contestar, contrariando un poco al popular Andrés López, que sería conveniente no dejar así, y más bien considerar que tal vez, sólo tal vez (exponiéndome a la ira de los puristas del derecho penal), nuestro derecho penal es político, y que tal vez por ello, los jueguitos por impulsar la política criminal en el país no funcionan.  ¿Para qué invertirle a ese tema si ya el derecho penal es en sí mismo político?

Zaffaroni mencionaba en sus obras, que el derecho penal está diseñado para contener el poder punitivo.  Esa era su misión.  Él hace referencia a algunas aberraciones que se pueden presentar en esta relación de contención, pero tiene claridad sobre la función del derecho penal.  Por mi parte, a pesar de abonarle a Zaffaroni la distinción entre poder punitivo y derecho penal, creo que sigue soñando un poco, al mejor estilo de Tomás Moro, y el mismísimo Hobbes, a quien varias veces he hecho referencia aquí.

Por ello, apreciados lectores, reafirmo que esto del derecho penal científico, del tecnicismo jurídico y de la dogmática penal, es genial para ‘rajar’ estudiantes, escribir monografías en las que los colombianos entendemos que puede haber incremento del riesgo cuando patinamos en el hielo (claro, en el invierno colombiano) y que el estado de necesidad exculpante lo puede explicar la ‘tabla de Carneades’, pero no para entender el derecho penal colombiano.

Sigamos, entonces, dictando clases sobre el ejercicio impersonal del poder, cómo se manifiesta la razonabilidad en la imposición de la pena, y sobre todo, por qué el derecho penal es protector de bienes jurídicos (si les gusta Roxin) o la herramienta para restituir la confianza en la norma quebrantada, claro está, en una sociedad donde todos conocemos y respetamos nuestros roles (Jakobs).

Imagen tomada de:  www.quenoserepita.com.ar

Salud, Nicolás.  Esto es una disputa de un ciudadano (tú), contra otro ciudadano (el amenazado), que dirimirá un juez que NO se ha dejado contaminar por prejuicios de ninguna clase.  Él detectará el velo de la ignorancia, revisará el ordenamiento para entender cómo ha sido el conflicto suscitado y mediante una interpretación basada en la textura abierta de la norma, garantizará la efectividad de los derechos de los asociados.  Y no te preocupes, que el sistema se fundamenta en el respeto de la dignidad humana, así que al resocializarte en un par de meses, verá que no hay necesidad de imponer más pena, y podrás volver pronto para comer natilla y buñuelos con tus allegados.  Recuerda que la justicia es ciega.