Los documentos de Epstein y el caso de Andrés Pastrana

Desde hace varios años, me ha tocado acostumbrarme a intentar ver y analizar lo que los comentaristas morbosos, ávidos por "el like" botan al ciberespacio.  Entre los amores y desamores de un tal Rauw y una tal Rosalía, entre los divorcios y noviazgos de cada Kardashian o Jenner, y el seguimiento minuto a minuto de las prácticas sexuales de nuestro presidente, ha habido una constante, un tema que va y viene, pero no ha desaparecido del todo: el caso Epstein. 

El tema da para muchas discusiones sobre distintos temas: la edad mínima para poder brindar consentimiento sexual, la pederastia como manifestación del deseo sexual, la legalidad o ilegalidad de la sexualidad adolescente, la relacion sexo-poder, la relación sexo-justicia y la relación poder-justicia, entre otras.  Por obvias razones de espacio, es imposible sentar mi posición sobre cada una de esas temáticas, y por lo tanto, no anticiparé nada de eso aquí.

Me detengo especialmente en la reacción que suscita cada vez que sube la ola del tema Epstein, y la manera como se direcciona eso al tema de Andrés Pastrana, quien fuera Presidente de la República de agosto de 1998 a agosto de 2002. Para poder mirar el tema objetivamente, es absolutamente imprescindible borrar la filiación política de Pastrana.  Si quiero ir más allá del sensacionalismo mediático o convertirme en otro "barra brava" más de las redes sociales, debo reconocer que la opinión política del expresidente es absolutamente irrelevante, salvo en lo que tenga que ver con sexualidad infantil, abuso, sexual y ese tipo de temáticas.

La situación, entonces, es esta: 

1) Epstein es el centro de una red de pederastia que ha sido más que documentada y conocida por el mundo.

2) Epstein y su coconspiradora Ghislaine Maxwell han sido fotografiados junto a Pastrana.

3) Se sabe que Pastrana ha viajado en el jet de Epstein.

4) El nombre de Andrés Pastrana ha sido mencionado en varios de los archivos desclasificados por la justicia de los Estados Unidos.

5) Existen correos y fotografías que permiten afirmar que existía una cercanía especial entre Pastrana y Maxwell.

Imagen tomada de: https://mundomillos.com/

Las "barras bravas del internet", con esta misma información que acabo de señalar, han pedido lo siguiente:

1) Que Pastrana precise su relación con Epstein y con Maxwell.

Opinión: En realidad, la gente no quiere una explicación de lo que él tenga que decir que fuera su relación con Maxwell e Epstein, sino una confesión por parte de Pastrana en la que admita que es un violador y pederasta.  La razón por la que quieren la confesión, es porque no hay documentos o testimonios (que conozcamos) que así lo indiquen.  A falta de pruebas, las barras bravas anhelan poder contar con algo que les permite concluir lo que ya internamente han concluido.  En otras palabras, lo que quieren es reconfirmar su veredicto interno.  Siendo ese el objetivo, me parece muy ingenuo que eso sea lo que pretendan. Del tiempo que llevo litigando en derecho penal, no conozco personas que confiesen conductas delictivas, y ni siquiera conductas moralmente cuestionables, salvo que vean un incentivo real positivo en hacerlo, y solamente cuando se ven "cogidos".  En otras palabras, estoy absolutamente seguro que eso no va a ocurrir con el expresidente colombiano.

2) Que la Fiscalía investigue a Pastrana.

Opinión: Varias sub-opiniones: 

A. ¿Que lo investigue por qué?  Si es por cualquier conducta que tuviese relación con su función como Presidente, así él ya no lo sea, la fiscalía no es competente para investigarlo.  Por ejemplo, si se trata por ordenar a subalternos que dejen a su "amiguis" volar helicópteros de uso privativo de las Fuerzas Armadas, eso sería a lo sumo un delito relacionado con sus funciones y le correspondería a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes investigarlo.  Si es por las conductas cometidas por fuera del ejercicio de sus funciones y que se hubieren cometido en Colombia, podrían hacerlo.  Si es por supuestos delitos cometidos por fuera del territorio colombiano, y que no tenga relación con sus funciones (como parece ser el caso), la jurisdicción colombiana únicamente podría procesarlo si no se ejerce la acción penal en el exterior.

B. ¿Pueden investigarlo?  Suponiendo que fuese posible investigar a Pastrana en Colombia, y suponiendo que existen motivos para inferir que él cometió delitos, y no simplemente que es "cercano" a personas que lo cometieron, habría que revisar las conductas por las cuales se quisiera investigarlo.  Si es por lo del incidente del helicóptero, que es el único que está documentado realmente, creo que la conducta estaría prescrita, dado que para ese tipo de delitos la prescripción máxima sería de 20 años.  Si es por algún tipo de conducta de índole sexual que involucre menores de edad (que es lo que realmente le están buscando), se trata de delitos imprescriptibles y podrían hacerlo, siempre que no haya acción penal ejercida en el exterior.

3) Que extraditen a Pastrana para ser juzgado por los Estados Unidos.

Opinión: Una de las cosas que ha querido hacer el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, en cabeza de Pam Bondi (de quien hablé hace un par de ingresos en el blog), ha sido dificultar la averiguación de posibles responsables de conductas delictivas relacionadas con la red de pederastia y prostitución forzada de Epstein.  En consecuencia, una cosa es formar parte de esa red, como instigador, cómplice, cliente, o la modalidad que sea, y otra cosa muy distinta es ser mencionado incidentalmente en los documentos.  Hasta que la justicia no cambie en Estados Unidos, o incluso en Colombia, ser amigo de delincuentes no necesariamente convierte a esa persona en delincuente.  Sindo Presidente Trump, y dado que él sí figura varias veces como un potencial cliente de los servicios de la red de Epstein, es altamente probable que no haya investigaciones en contra de Pastrana, porque la evidencia que se conoce hasta el momento es circunstancial y no existe suficientes elementos que permitieran siquiera iniciar una investigación allá.  Hay personas que aparecen mencionadas pero de una manera muchísimo más comprometedora de la que aparece el expresidente.

En todo caso, y en aras de no parecer tan sesgado e indocumentado como los "barras bravas" a los que he criticado, les dejo este enlace de 11 de febrero de 2026 de la Silla Vacía titulado "Nuevo documento vincula al expresidente Pastrana en los Archivos Epstein".  Ese artículo a su vez incluye un video de un capítulo de "Huevos con política" creación digital de ese mismo sitio informativo, en donde hablan algo más de once minutos sobre este tema. Si quieren seguir siendo "barras bravas" del tema Epstein-Pastrana, al menos serán unos "barras bravas" mediantamente informados.

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Comentarios sobre el proceso contra Álvaro Uribe Vélez - Parte 2

Siguiendo con la serie relacionada con el proceso penal seguido en contra del expresidente y exsenador Álvaro Uribe Vélez, procederé en este ingreso a tratar temas filosóficos que a pesar de no tener relación directa con  el proceso jurídico en sí (tema que vimos en la parte anterior), sí tiene serias implicaciones con los temas que son objeto de discusión.  De las tres entradas, considero que esta puede ser la más densa, y me excuso de antemano por las dificultades que pueda generar la terminología empleada.

Parte 2: Aspectos filosóficos del proceso en contra de Álvaro Uribe Vélez

Imagen tomada de: www.asuntolegales.com.co

A. Los serios problemas que implica propiciar el cambio de competencia.

En el ingreso anterior expliqué el concepto de fuero, y cómo eso podría alterar la competencia general para la investigación y/o el juzgamiento de un delito.  Lo que no traté en ese ingreso, es el serio problema que implica para la administración de justicia, que se busque deliberadamente un cambio de competencia. Si los fiscales, los jueces y los magistrados todos han debido estudiar los mismos principios jurídicos, los mismos códigos y la misma jurisprudencia, ¿por qué razón importaría quién es la persona que debe decidir?

La pregunta no es menor y en la mayoría de los casos, las respuestas que se barajan tienden a ser de naturaleza política.  Esto -por supuesto- constituye una salida aparentemente fácil a la discusión, dado que estaríamos aceptando que las decisiones procesales en mayor o menor medida son dictadas por razones políticas, y no por razones jurídicas. Sin embargo, el problema es que el sesgo político no es el único de los motivos por los que una persona podría dejar de ver un asunto de manera imparcial.  Existen los gustos o disgustos en materia sexual, el gusto o disgusto por los extranjeros, por personas de mayores o menores recursos económicos, por la raza o religión de los involucrados, entre otros tantos temas.

En Colombia, hasta hace relativamente muy poco (15 años o menos), se negaba sistemáticamente que el juez pudiese decidir conforme a su visión política.  Cuando empezamos a recibir mucha más influencia de las teorías norteamericanas que de las europeas, empezó a cambiar la visión del juez que había en el país, y se ha empezado a admitir que es posible que una postura jurídica cambie debido a cualquiera de los posibles prejuicios pueda tener quien ha de decidir.  En la actualidad, constituye una ingenuidad de mayor calado, pretender que los jueces deciden únicamente a partir de razones, o mejor de enunciados racionales.  De hecho, mi experiencia como estudiante y profesional del derecho me ha mostrado que las razones jurídicas no suelen ser las principales razones para adoptar decisiones de naturaleza jurídica.  Tristemente, el argumento jurídico en la mayoría de ocasiones, se acomoda a la decisión fundada en el  prejuicio.

Si aceptan la explicación que acabo de exponerles, entenderán por qué razón es que constituye un inmenso problema el cuestionamiento de la competencia en el caso de Uribe.  Si partimos del hecho de que no es igual que investigue la Corte Suprema de Justicia a que lo haga la Fiscalía General de la Nación, tendríamos que necesariamente concluir que alguno de los dos (o incluso de los dos) no decidiría de manera justa.  

Repito: Si se acepta mi explicación, se tendría que la decisión de renunciar al cargo de congresista que tomó Uribe para que el fuero de congresista desaparezca -lo que genera un cambio deliberado de competencia investigativa-, se debería a que el máximo órgano de administración de justicia en la jurisdicción ordinaria no es justo (primera opción), o que la entidad que le cuesta anualmente a los colombianos cerca de cuatro billones de pesos para investigar los delitos en el país, no lo es (segunda opción).  La tercera opción, es que ni la Corte ni la Fiscalía son justos.

Este mismo fenómeno (el del cambio de la competencia) es el que se presenta con las discusiones sobre las investigaciones en contra de miembros de la fuerza pública.  Que se generen las discusiones deliberadas sobre temas de competencia obliga a pensar que cuando menos uno de los dos posibles investigadores o jueces, no es justo. Eso, en un estado de derecho, es supremamente grave.  Pero aún más grave, es que no son temas esporádicos o aislados.  Se dan todos los días.

B. La diferencia entre sesgo e injusticia.

Quizá a muchas personas no les genere el mismo nivel de impacto que me genera a mí ver a miembros de la administración de justicia salir a ruedas de prensa a decir que sus decisiones fueron adoptadas en derecho.  Eso es como si una persona tuviera que decirle al mundo que es una buena persona, para que la gente crea que lo es.  Sin embargo, esa -la rueda de prensa explicativa- es una práctica supremamente común en este país.  Los fiscales y jueces deben salir a decir que toman decisiones en derecho.  Esto ocurre porque las pretensiones de autocontrol de las decisiones judiciales por parte de los miembros del sistema jurídico nacional, no existen.  Por este tipo de cuestiones es que la justicia colombiana sigue nombrando magistrados o fiscales indignos de sus cargos, y por esa razón es que vivimos en un mundo en el que cualquier decisión judicial "puede ser" al interior de una corte, siempre que tenga las mayorías.  Nada depende ya del límite intrínseco impuesto por la norma.

He señalado en el aparte anterior, que en la actualidad la sociedad colombiana debe reconocer que los jueces no son seres absolutamente objetivos ni apolíticos, sino que -como todo ser humano- tienen gustos y disgustos, y por lo tanto, tienen prejuicios.  Ya algunos teóricos como Hart señalaban que la solución a este problema no es evitar el prejuicio sino ser consciente de ese prejuicio para poder contrarrestarlo o neutralizarlo. Sin embargo, parece ser que a los únicos magistrados a los que habitualmente se les analizan sus gustos y disgustos, son a los de la Corte Constitucional.  Nadie se pregunta por los prejuicios de los demás jueces y fiscales, y por lo tanto, parecería que todos ellos pensaran igual y operaran de la misma manera.  Si algo nos muestra la discusión sobre el cambio de competencia en caso de Álvaro Uribe Vélez, es que el país entero reconoce que la Corte y la Fiscalía General de la Nación no operarán de la misma manera frente al caso.

 

C. Los roles fallidos.

Constantemente me formulan preguntas tales como "¿usted defendería a un violador?", o similares.  En la mayoría de los casos, la pregunta implica una carga valorativa de antemano: el interrogador tiene la esperanza o la expectativa que uno diga que no.  Eso no quiere decir que un abogado penalista necesariamente vaya a defender a cualquier persona. Lo que implica es que el límite no está en la marquilla de "violador", "asesino", "narcotraficante", "terrorista", o cualesquiera otro quieran utilizar (según el caso).

Para poder comprender esto, deben recordar que el proceso judicial está fundado sobre un esquema de roles, y no es otra cosa que un juego de roles.  Para que la justicia opere al máximo, se requiere que necesariamente cada una de las partes o intervinientes cumpla con su rol en el proceso.  En consecuencia, en un proceso penal la fiscalía debería emplearse al máximo para procurar una condena, la defensa debe emplearse al máximo para buscar la mejor solución (en ocasiones es la menos mala) para los intereses de su cliente, el representante del ministerio público debe velar por la legalidad del procedimiento, por el cumplimiento de las funciones de los demás sujetos procesales, y bajo ese entendido no debería tomar bando.  La víctima, busca que se dé una condena para poder tener derecho a la verdad, justicia y reparación, de llegar a darse la condena.  Un proceso ideal, en consecuencia, es cuando la mejor fiscalía se enfrenta a la mejor defensa, y decide el mejor juez a partir de lo que la mejor prueba le permite dar por demostrado, y atendiendo el mejor criterio jurídico (que requiere a su vez la mejor formación posible).

Es lo mismo que la gente espera la de final de un mundial de fútbol: los dos mejores equipos, utilizando a sus mejores jugadores, para intentar vencer a su rival, y siendo los árbitros los mejores y más justos. Para entender lo que pasa cuando hay corrupción, o cuando hay serios problemas de formación, o existen motivaciones personales distintas a las funcionales que se imponen en los sujetos procesales o en los jueces, no hay mejor ejemplo que el partido de fútbol: ¿Cómo sería un partido en el que uno de los equipos deliberadamente se deja ganar?  Es lo mismo que ocurre cuando en un proceso judicial una de las partes está jugando a perder.

Esto es lo que pasa en el caso de Uribe Vélez.  La fiscalía está jugando a perder, y esto es más que evidente.  Si esto ocurre al más alto nivel de la justicia colombiana, ¿qué esperanza puede tener un colombiano anónimo, sin títulos, sin cargo, sin apellidos, sin familiares influyentes?  Es el problema cuando los roles son fallidos. Al colombiano común y corriente, como es mi caso, no debería gustarle que haya jueces o cortes que vayan contra Uribe y los suyos, o que vayan contra Petro y los suyos (por mantenernos en el tema penal).  En cualquiera de esos casos, estaríamos hablando de una justicia parcializada.  Cuando antes de conocer el caso se puede anticipar el sentido de la decisión de un funcionario, es claro indicio de que el sistema de roles está fracasando. Por eso es que el ciudadano debe entender la gravedad que implica que haya procuradores, contralores, magistrados, o fiscales de bolsillo.

Si a esto le sumamos que la prensa y los generadores de opinión también están parcializados, nos encontramos ante una crisis de la verdad.  La realidad, y por ende la verdad, está siendo sometida a un debate de consensos y no a un análisis silogístico.  Toda la gracia de tener un concepto como el del "principio de legalidad" en materia penal, es precisamente que la verdad, y el criterio jurídico no dependan de los gustos o de los consensos ex post, sino precisamente de ese ítem valioso que nos brinda la ley: que deba necesariamente ser previa a los hechos.  En consecuencia, frente a un caso cualquiera (el de Uribe es tan solo el ejemplo que sirve para tratar este tema), bastaría conocer qué dice la ley, revisar las pruebas, y de allí se debe extraer la conclusión.

Aquí, sin embargo, entramos en la moda de elegir qué juez o qué investigador es mejor que el otro.  Entramos en la moda de escuchar a los panelistas uribistas versus los analistas antiuribistas, quienes dirán que todo es legal y justo siempre que se acomode a su interés, su agenda o su gusto político, y por el contrario dirán que es ilegal e injusto, cuando van en contra de aquellos.  Los periodistas procederán a difundir las noticias, los análisis y las opiniones (vean el caso de Revista Semana, por ejemplo) según su propia agenda política, y los ciudadanos también consumiremos las noticias y los análisis, según nuestros propios gustos.

Nada más filosófico que eso:  En estos momentos, en Colombia la justicia penal muestra que la verdad no es algo objetivo externo a nosotros, sino que esa algo que construimos de lo que nos convencemos.  Para los que tienen el poder para construir esa verdad, nada más bonito.  Para aquellos que creemos en la realidad objetiva externa a nosotros, nada más desolador...

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Comentarios sobre el proceso contra Álvaro Uribe Vélez - Parte 1

 El proceso penal seguido en contra del expresidente y exsenador Álvaro Uribe Vélez tiene demasiados componentes por considerar, aunque en sentido estrictamente académico, no tendría por qué ser así.  He considerado oportuno escribir mis impresiones sobre el particular, desde las diversas ópticas que medianamente domino (el derecho y la filosofía), y por último mi impresión política sobre este mismo asunto.  Se trata de tres entradas distintas, cada una escrita desde una perspectiva distinta.

Parte 1: Aspectos jurídicos del proceso en contra de Álvaro Uribe Vélez

Imagen tomada de: www.lapatria.com

A. El problema del fuero.

El fuero es una institución jurídica que consiste en privilegiar lo que en derecho se llama "el factor de competencia subjetivo".  Para entender esto, es importante recordar que todo proceso judicial debe tener un juez natural que conoce del proceso.  Se le denomina un juez natural, porque se trata de aquel funcionario que de conformidad con una ley preexistente al hecho objeto de investigación, es el llamado a juzgar ese delito.  La manera de saber a quién le corresponde esto, depende del lugar donde se cometió el delito, el tipo de delito que se cometió y la fecha en que se cometió.  Sin embargo, hay personas que debido a condiciones personales específicas (casi siempre se refiere al cargo público que se desempeña) pueden modificar la asignación que correspondería a la generalidad de la ciudadanía.  A esto se le denomina un fuero.

Un ejemplo: Si yo mato a una persona hoy en Bogotá, mi delito debe ser investigado por la fiscalía y juzgado por un juez penal del circuito de Bogotá.  Si ese mismo homicidio es cometido por un congresista, debe ser investigado y juzgado por la Corte Suprema de Justicia.  Si ese mismo delito es cometido por un presidente en ejercicio, debe ser investigado por la Comisión de Acusaciones y Juzgado por la Corte Suprema de Justicia.   

Como pueden observar, los fueros pueden afectar la asignación de quién investiga y quién juzga.

Como se observa, el fuero está ligado a que se acredite la condición personal que hace que se exceptúe la regla general en materia de investigación y juzgamiento.  Por ello, si desaparece la condición personal que origina el fuero, debe desaparecer el fuero, y por lo tanto debe ser restablecida la regla general en materia de investigación y juzgamiento.  La excepción es el caso del fuero funcional -tema que no aplica aquí, por lo que omitiré su explicación-.

Esto que acabo de explicar es como debe funcionar el fuero.  La Corte Suprema de Justicia, en la época de las investigaciones por parapolítica, varió la regla.  Lo hizo, porque la mayoría de congresistas que estaban siendo investigados por parapolítica, estaban renunciando a sus cargos, con la esperanza de que sus procesos fueran enviados a la fiscalía, a dormir el sueño de los justos.  En aquella época, hace aproximadamente 11 años, decidió la Corte que a pesar de la renuncia al cargo, los congresistas no perdían el fuero (¡!).  Inexplicable... al menos desde el punto de vista jurídico.

Por eso, antes de que se decidiera la remisión del proceso por la Corte Suprema de Justicia a la fiscalía, habría apostado a que iban a revivir esa tesis para no dejarse quitar el caso de Uribe.  Sin embargo, no fue así.  En mi opinión, la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia era la decisión que correspondía, bajo un análisis estrictamente jurídico.

B. La importancia de saber qué es lo que está siendo objeto de investigación.

La gran mayoría de análisis que he escuchado o leído sobre este caso, son políticamente motivados y políticamente estructurados.  En el derecho hay campo para la interpretación pueda generar conclusiones distintas.  Sin embargo, el derecho no es una disciplina relativista, y en consecuencia, no todo se puede y no todo vale.  Por lo tanto uno no puede condenar o absolver a Uribe sino a partir de las pruebas obrantes, y a partir del delito investigado.  Por lo tanto, resulta sorprendente ver a prominentes abogados concluyendo cosas diametralmente opuestas, como si estuvieran hablando de procesos distintos.

Igualmente sorprendente es que muchos de los análisis supuestamente jurídicos toquen temas como los de la investigación al hermano, las masacres de los paramilitares o los tristemente famosos "falsos positivos".  Nada de esto tiene que ver con la investigación que lo tiene privado de la libertad. Si el análisis es eminentemente jurídico, es indispensable ser juicioso a la hora de analizar qué es lo que se está discutiendo aquí.  La pregunta concreta es si Álvaro Uribe Vélez directa o indirectamente sobornó testigos con fines de obtener un resultado judicial favorable en el caso seguido contra el Senador Iván Cepeda.

C. La medida de aseguramiento.

En derecho procesal penal, se insiste que la medida de aseguramiento no es ni puede ser una condena anticipada.  En consecuencia, imponer una medida de aseguramiento a alguien en el marco de una investigación penal, no es un demostración de responsabilidad penal.  Esto es una verdad jurídica normativa y no es simplemente mi opinión personal.  Sin embargo, cuestión distinta es que la gran mayoría de autoridades públicas relacionadas con el proceso penal actúen en frontal contravía a la verdad procesal que acabo de referencia.

En la práctica, las autoridades sienten que la verdadera meta del proceso penal es que se impongan medidas de aseguramiento.  Por eso es que existen tantos procesos que a pesar de tener gente privada de la libertad sin ser condenada, lleva a que los procesos se pierdan por prescripción o incluso por sentencias absolutorias.

Aclarado lo anterior, procedo a emitir mi opinión jurídica sobre la medida de aseguramiento en abstracto, dado que no tengo el más mínimo interés en leer más de 1500 páginas. Para esos efectos, prefiero leerme Don Quijote de la Mancha de nuevo.  Una decisión de esa extensión no tiene ningún sentido procesal, no solo porque hace absolutamente imposible que un defensor se lea la totalidad de este documento en el término de ejecutoria, sino porque atenta contra cualquier concepto de lógica argumentativa y de redacción.

En la gran mayoría de procesos penales suele existir una clara distinción entre las causales para imponer una medida de aseguramiento, y el delito investigado.  Esto quiere decir que comprobar una probable autoría del delito no comprueba automáticamente las causales de procedencia de la medida de aseguramiento.  En este caso esto no ocurre debido a que una de las razones por las que se puede imponer una medida de aseguramiento, es porque exista el riesgo de obstrucción a la investigación, entre otros temas por manipulación, supresión o desaparición de pruebas.  Bajo ese entendido, si la Corte consideró que existía una probable autoría por parte de Uribe de los delitos, en la práctica estaría reconociendo igualmente que es perfectamente probable que pueda intentar manipular las pruebas en este caso.  Por lo tanto, no es sorprendente que se haya dictado una medida de aseguramiento con fundamento en esa causal.

D. El procedimiento a seguir.

En la reciente audiencia seguida ante un juzgado de control de garantías, la funcionaria judicial que conoció de la misma, ordenó remitir el proceso a la Corte Suprema de Justicia para efectos de que se pronuncie sobre el procedimiento penal a seguir en adelante.  Quienes piden ser reconocidos como víctimas, y la parte civil que ya había sido reconocida (Senador Cepeda), consideran que el proceso debe seguir bajo la Ley 600 de 2000 (la norma que se estaba aplicando cuando el proceso cursaba ante la Corte).  Los demás sujetos procesales consideran que se debe seguir el trámite de la Ley 906 de 2004.  Personalmente, considero que el proceso debe seguir por Ley 600 de 2000, por la incompatibilidad de los dos sistemas.

Imagen tomada de: www.semana.com

Hay un tema grueso (más allá de la explicación estrictamente jurídica) que explicaría el porqué todas las víctimas podrían abogar por la aplicación de la Ley 600 de 2000: el cambio del concepto de prueba en ambos sistemas.  Me explico: En la Ley 600, todo documento, testimonio u otro medio probatorio allegado durante la fase de investigación, es prueba.  En la Ley 906, no.  Si se cambia de procedimiento, es perfectamente viable que la defensa alegue que como no hay pruebas, se debe conceder la libertad inmediata, y que en su defecto, la fiscalía podría volver a solicitarla.  Eso es algo que Cepeda, Eduardo Montealegre y Jorge Perdomo (estos últimos no tengo la menor idea qué pueden estar haciendo ahí, pero el caso es que pidieron ser tenidos como víctimas), definitivamente no quieren.

Como no tengo ningún tipo de apasionamiento en un sentido o en el otro, repito mi opinión sobre el particular: Los dos sistemas penales existentes no previeron un régimen de transición de uno al otro.  En consecuencia, la ley está estructurada para que si un proceso inició bajo un sistema continúe bajo ese sistema (independientemente de cual de ellos sea el que se aplicó primero).  Dado que no hay una norma que admita la transición de sistemas, las posibilidades son tres: 1) Que se continúe por la Ley 600 -que es lo que creo que debería ocurrir-; o 2) Que se cambie de sistema surtiéndose un trámite por parte de la fiscalía para que se tenga como prueba anticipada lo que ya se ha surtido ante la Corte; o 3) Que se cambie de Ley 600 a Ley 906, y por ser sistemas incompatibles se busque la declaratoria de nulidad de todo lo actuado -que es lo que creo que busca la defensa de Uribe-.

En la siguiente entrada, abordaré el análisis a partir de la perspectiva filosófica, de lo que veo que está pasando con este proceso. 

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Sobre la cadena perpetua para violadores

Primero que todo, unas advertencias: 

1) Soy penalista, y también profesor de derecho penal:  Si van a atacarme, que no sea por mi "desconocimiento" del derecho penal.

2) Tengo maestría en filosofía: Si van a atacarme, cuando menos tengan en cuenta la argumentación filosófica, y respondan.

3) Soy un obsesivo por el silogismo jurídico.  Las conclusiones en derecho deben venir de un ejercicio valorativo de premisas.  La apelación a la autoridad, es una absoluta tontería como ejercicio argumentativo.

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Introducción:

No es la primera vez que tenemos esta discusión en el país.  Y como la mayoría de las discusiones en materia jurídico-política, el ejercicio argumentativo ha sido realmente pobre. La cadena perpetua es una institución de derecho penal que está proscrita de nuestra Constitución.  Detrás de esa prohibición existe un soporte filosófico que parte de una perspectiva que en derecho penal conocemos como el garantismo penal.

Para poder entender por qué la inmensa mayoría de los penalistas que "mojan" prensa están en contra de esta medida, es necesario entender que en la Edad Media, el Renacimiento y buena parte de la Edad Moderna, el ejercicio del poder punitivo del Estado se ha enfocado en la venganza, y el exceso en la imposición de las penas.  Quizá la imagen que más fresca tiene nuestra memoria histórica es la barbarie cometida por la Inquisición de la Iglesia Católica.  Ha habido muchos muertos, muchos encerrados, y muchos acabados a parte del "legítimo" ejercicio de la pena.

Imagen tomada de: https://www.dw.com

En derecho penal, entonces, existe un axioma enquistado en nuestra mente, de que el acusado debe ser protegido del exceso del Estado (posición garantista) y por eso es que surge una serie de principios penales que está llamada a evitar que los acusados sean víctimas del poder punitivo como ejercicio de poder.  Con ello se procura que la cuestión del derecho penal vaya en línea con un ejercicio racional de retribución de un daño social causado.

Hasta ahí, todo suena maravilloso.

¿Es posible cuestionar el garantismo?

Sin embargo, existe un problema con esa visión del derecho penal: Parte de una pelea de 1 contra 1 (el Estado contra el acusado), en donde el poder del Estado es increíblemente superior al del reo.  Sin embargo, una visión mucho más reciente del derecho penal muestra que realmente la pelea no es 1 contra 1, sino 1 contra 1 contra 1 (el reo, contra el Estado, contra la víctima).  Es maravilloso cuando se puede proteger al reo del poder punitivo del Estado, pero ya no suena tan bueno el asunto, cuando todo esto se hace a costa de la víctima.

Pensémoslo de esta manera:  ¿Cuál es el fundamento para que querer proteger más al acusado que a la víctima?  ¿Suponiendo que el reo sí cometió realmente un delito, qué justificación tiene que se deba defender sus derechos con mayor ahínco que los de la víctima? ¿Acaso la víctima no ha tenido que sufrir ya un daño antijurídico?  Parecería que no tiene mayor sentido que se quiera proteger más al victimario que a la víctima.

Si en la discusión no somos plenamente conscientes que estamos contrastando dos visiones distintas del fenómeno penal, probablemente no se logrará una discusión seria al respecto.  Es posible que haya un fundamento para preferir la defensa del reo por encima de la de la víctima.  Incluso, es posible que ese fundamento merezca ser priorizado.  Lo que no es serio, es darle a ese fundamento la categoría de inamovible, inmutable, perenne, perpetuo.  No le es.  Ni debe ser inmodificable, ni ha sido eterno.  Obedece a una respuesta filosófica y jurídica para una problemática específica en un contexto histórico determinado.

Las víctimas quieren ponerlo a prueba, y no las culpo.  Muchos niños y niñas (sí, en este caso conviene hacer esa diferenciación de género que normalmente considero odiosa) han sido víctimas de depredadores sexuales, y el Estado normalmente no responde, o si responde, responde mal.  No pensemos en el caso de Yuliana Samboní.  Ese es uno de los casos en los que el Estado actuó como debiera frente al autor.  Pero esa no es la regla general.  Normalmente el Estado pierde, y el perpetrador del delito queda libre o con una pena muy baja.

Para aquellos que no son penalistas -y es a ellos a quienes dirijo este escrito- deben saber que para los penalistas colombianos formados en los últimos 30 años, el derecho penal tiene como finalidad proteger bienes jurídicos.  Desde la llegada de las teorías de Claus Roxin a Colombia, esto se da por descontado.  Tiene un sustento magistral, y por ello es que se ha dado por sentado por tanto tiempo.  Sin embargo, la teoría de Roxin pareciera no funcionar en un país con más de 90% de impunidad.  Ahí, parece que el derecho penal no protege nada.  Y no estaría mal pensar que del 10% (realmente la cifra es muy inferior a esta) de casos en los que sí funciona, podría ser interesante discutir si el derecho penal debería jugara a favor de las víctimas o a favor de los acusados.

Sobre la cadena perpetua, en concreto.

La prohibición de la cadena perpetua parte del principio orientador en materia penal, que es el reconocimiento de la dignidad humana.  Complemento: el reconocimiento de la dignidad humana del acusado (nuevamente, la visión 1 a 1 del derecho penal, que expliqué atrás). Por ello, si hemos de reconocer unos derechos mínimos e inalienables de la persona, tendríamos que decir que una visión racional del Estado no podría permitir que tengamos a personas en prisión por toda la vida.  Si a ello le sumamos que una de las funciones de la pena es la de la "reinserción social", tendríamos que decir que es imposible pensar en una pena para que la persona se "pudra en la cárcel".  Eso es lo que dice la ley penal en Colombia hoy.

Imagen tomada de: https://ransom-lawfirm.com/

Sin embargo, la propuesta de la aplicación de la cadena perpetua (para agresores sexuales, o para cualquier otro delito) parte del presupuesto de que quizá sí valdría la pena que las personas se "pudran en la cárcel".  Eso, finalmente, es lo que oigo a diario en distintos círculos sociales.  A los colombianos no les interesa redimir presos.  Es algo que la visión general de la política colombiana (NOTA:  No me refiero a los señores que viven de la política sino a la política en su sentido conceptual básico que viene desde la antigua Grecia) desea con fervor desde hace mucho tiempo.  En épocas de sobrepoblación, bajos salarios, mal aire, mala agua y demás, hay que reconocer que es un deseo de muchas personas erradicar la competencia, tenerlos guardados o incluso muertos.

Si se quiere iniciar un debate serio sobre el derecho penal en Colombia, conviene partir de nuestra realidad social y política, y no a partir de Roxin.  El ejercicio dialéctico del derecho funciona cuando contrastamos un "deber ser" (lo que está en discusión, lo que podemos moldear o adaptar) y el "ser" lo que la vida nos presenta, lo que tenemos, y lo que queremos regular.  No tiene mayor sentido que sigamos formando penalistas que estudien el derecho penal a partir del ejemplo del patinador en hielo, cuando aquí nadie patina en hielo.  No tiene sentido que pensemos en la visión del ciudadano redimido, cuando tenemos a la mitad de la población que desprecia el orden establecido, y desprecia al "otro", a quien ni siquiera lo reconoce como sujetos de derecho.

Esa es la discusión que debería darse.  La del derecho en el que la víctima sí forma parte del fenómeno penal, en un país con más de 90% de impunidad, y en el que la mayoría de personas quieren que los demás se "pudran en la cárcel", o simplemente ni siquiera les reconocen moralmente su categoría de sujetos de derecho.

En una clase de filosofía política, estábamos estudiando los fundamentos filosóficos y morales de la autoridad práctica del Estado (si se quiere, para no entrar en controversias, la autoridad a la que hay que obedecer porque debe ser obedecida).  En la medida en que avanzábamos en la discusión, a partir de las teorías de John Rawls sobre la justicia, convenía preguntarse de nuestros principios jurídicos son inmodificables.  La respuesta es que no.  No lo son, ni deben serlo (en gracia de discusión, el único que tendría que ser inmodificable para que el sistema no cambie como un todo, sería el del Estado de Derecho (rule of law).  Todo lo demás puede cambiar.

Lo sorprendente es que muchos de los juristas de prensa y televisión conocen mucho de lo que aquí les he dicho, pero simplemente se niegan a dar la discusión y punto.  Se siente cómodos con un derecho vigente fundado en Kant, Roxin y Ferrajoli. El problema, es que eso funciona muy bien en un derecho penal de 1 contra 1 (con víctimas invisibles), pero no uno en el que la víctima siempre pierde (1 a 1 a 1).  Por lo tanto, lejos de tildar de neandertales a todos los que propician la discusión, sería interesante que utilizaran sus doctorados para genuinamente pensar a partir de la realidad de Colombia, y no a partir de Roxin, por muy destacado que sea el gran maestro alemán.

Si concluyen que nada debe cambiar, ¡genial!  Pero cuando menos, den la discusión como debe darse.  No existen los principios inmutables y perennes.  La Historia así lo ha demostrado.

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Crítica al procedimiento penal colombiano actual

El proceso penal, en su concepción moderna, se constituye como el vehículo a través del cual el individuo investigado y acusado por el Estado de haber cometido un delito, puede conocer las pruebas en su contra, y a la vez presentar sus propias pruebas, todo ello en el marco de un proceso diseñado para servir en sí mismo como una garantía de que la eventual imposición de una pena en su contra no sería arbitraria e injusta.

Lo que está en juego en el proceso penal no es únicamente la libertad del individuo que está siendo procesado, sino igualmente la legitimidad del Estado para poder sancionar, dado que es éste el que constitucionalmente tiene el monopolio de la fuerza.  La pena, como una forma de "violencia legítima", debe estar fundamentada en un proceso que precisamente ha de legitimarla.

Hasta allí, la teoría.

En el año 2004, se expidió el Código de Procedimiento Penal que actualmente nos gobierna, la Ley 906 de ese año.  Si le preguntaran al 90% de los penalistas en el país, dicho código es visto como un gran triunfo y un avance.  Yo, como lo habrán notado por el título de esta entrada, formo parte del 10% restante.  A continuación algunas razones en las que se apoya mi postura.

1) El procedimiento penal debería ser el más sencillo de los procedimientos, y no lo es: 

Si el proceso, como institución jurídica, está diseñado para desentrañar la verdad material en la medida de lo posible, debería ser el más sencillo de los procedimientos para las partes.  No debe depender la viabilidad de éxito de los tecnicismos de la parte.  Siempre, el culto a la forma irá en desmedro de la justicia material.

En Colombia, la defensa estándar de un ciudadano es precaria: contrario a lo que indica el principio de igualdad de armas, el ciudadano inicia perdiendo, porque requiere pagar un abogado, un investigador y uno o más peritos que evalúen su caso.  En otras palabras, requiere dinero para defenderse.  Si no tiene todo el dinero requerido, de pronto sacrifica los peritos, y si aún no le alcanza, le toca sin investigador, intentando aportar él mismo todas las pruebas para defenderse.  En otras palabras, dejó de ser el que tiene las garantías, y se convierte en el procesado y en su propio testigo de acreditación.  

Imagen de la obra "Enredos" de Daniel Canogar.  Tomada de:  http://www.danielcanogar.com/contenido/galeria/thumbs/canogar-enredos01.jpg

Ahora bien, si no tiene dinero para pagar un muy buen abogado, corre el riesgo de que el abogado no realice el procedimiento de descubrimiento probatorio bien, o que no sustente las peticiones probatorias bien, o peor aún, que falle a la hora de las prácticas de las pruebas.  A diferencia de los fiscales, quienes cuentan con constantes capacitaciones, muchos defensores no cuentan con esa capactiación para cumplir bien con todos los procedimientos.  Las consecuencias las sufre el ciudadano acusado.

Esto, por supuesto, representa un problema.  Si este procedimiento es el que tiene en juego la libertad personal y la legitimad del Estado para sancionar, debería ser el que menos "trampas" procesales tenga. La ley 906, lejos de facilitar el procedimiento, lo complicó (y mucho).  La "garantía" del procesado se convierte en una carga ritualista que no "tiene" que ser así.

2) El debate sobre "permanencia de la prueba" e "inmediación de la prueba".

La ley 600 de 2000, anterior Código de Procedimiento Penal permitía que la Fiscalía recaudara y practicara pruebas, con todo el alcance probatorio que el término tiene en cualquier proceso.  En la actualidad, la Fiscalía recauda elementos materiales probatorios, y practica la prueba en juicio.  La defensa tiene la misma posibilidad, con las limitantes que se anotaron en el punto anterior.  Por ello, en ese esquema procesal, la prueba pemanecía como tal a lo largo de todo el proceso, y no se daba en un único momento.  Con la Ley 906 de 2004, pasa lo contrario: nada es prueba hasta que se practique en el juicio oral frente al juez de conocimiento (salvo la excepción de las pruebas anticipadas, que es muy restringida).  Por nada, me refiero a NADA.

Esto lleva a absurdos como que un documento que es conocido por las partes, no sea prueba hasta que se surta todo un ritual de introducción del mismo como prueba ante el juez de conocimiento.  Después de eso, seguirá siendo un documento, pero le cambiamos el nombre y ya podrá valorarlo el juez.  Esto llevará a absurdos como que de 10 documentos, si el ritual se surte bien en 5 y en 5 mal, solo cinco de ellos sean pruebas, a pesar de que sean 10 documentos.  Esto, en mi sentir, es ridículo.  El costo de que el Juez de Conocimiento lo presencie todo, lleva a que se puedan perfectamente presentar situaciones así.

3) La víctima en la Ley 906 de 2004.

Recuerdo bien cómo los teóricos defensores del nuevo esquema procesal (en el 2004), abiertamente señalaban las bondades que tenía la ley para las víctimas.  Dejaban de ser parte, pero se encontraban igual o más protegidas que antes.  Nada más ajeno a la realidad.  La víctima dejó de tener voz propia en gran parte del procedimiento. No puede exigir saber qué ha pasado en su proceso, salvo que el fiscal delegado quiera mostrarle lo que ha hecho.  Tampoco el derecho de petición es un instrumento eficaz para lograr este objetivo.

Debemos ser claros: de no ser por la jurisprudencia garantista de la Corte Constitucional, la víctima no podría realmente hacer nada en el procedimiento, con contadas excepciones, y rogar para que se lograra una condena y poder inciar todo un procedimiento engorroso para obtener una indemnización de perjuicios. Ha sido la jurisprudencia de la Corte en sede de control de constitucionalidad de la Ley 906, la que le permitido a la víctima el mínimo de prerrogativas procesales con las que cuenta actualmente.  Los cambios, han sido para bien.

NOTA FINAL:

Como se observa, el procedimiento penal puede ser visto desde la óptica de los abogados que viven en el medio (sean jueces, procuradores, fiscales, representantes de víctimas o defensores) y quizá desde esa óptica, mucho de lo que aquí se menciona pueda ser severamente cuestionado.  Sin embargo, desde la perspectiva del ciudadano del común, la garantía al debido proceso penal se constituye en gran medida en una carga.  Para la víctima, en muchos casos se convierte en una prueba de paciencia y un ejercicio de suplicadera para que los funcionarios se fijen en sus caso.  Eso, lejos de brindarle legitimidad al sistema, lo deslegitima.  Por supuesto, he dejado de lado los temas más llamativos como son el constante aplazamiento de diligencias (no por nada se le denomina el "sistema aplazatorio" en tono de broma) y los elevados índices de impunidad.

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Por qué Uribe no será Senador (ingreso de futurología)

Apreciados compatriotas colombianos:

A unos de ustedes les tengo una muy mala noticia, y a otros una muy buena noticia.  En realidad no son dos noticias diferentes, sino es una misma noticia: su adorado (u odiado, según sea el caso) expresidente Álvaro Uribe Vélez no va a ser Senador de la República.

La razón no pasa por cuestiones de cálculo político.  No crean ustedes que el asunto obedece a que se arreglen las cosas entre él y Juan Manuel Santos.  Tampoco se trata de darle espacio para gobernar a los candidatos del Centro Democrático en caso de que llegasen a ser elegidos.  La razón es algo menos poética que eso.

Resulta que la Constitución Política de Colombia contiene en su artículo 235 la consagración de las funciones de la Corte Suprema de Justica.  Pero realmente, al consagrar las primeras funciones (específicamente las que están previstas por los numerales 2, 3 y 4) se consagran lo que en derecho se denominan "fueros".  Los fueros no son otra cosa que reglas de atribución de competencia específica a determinadas autoridades para investigar (fuero de investigación) o para juzgar (fuero de juzgamiento).  Si se revisa detenidamente esto, encontramos que al Presidente de la República lo juzga la Corte Suprema y lo investiga la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes.  Esto es importante, porque aún después de haber dejado el cargo, si se le acusa por algún delito que hubiese podido haber cometido siendo Presidente de la República, se le mantiene el fuero.  Este es un fuero funcional que permanecerá de por vida, salvo que aplique un fuero diferente.

El artículo 235 de la Constitución también indica que los Congresistas son investigados y juzgados por la Corte Suprema de Justicia.  Es por ello que observamos cada cierto tiempo que la Corte Suprema ordena la captura de Congresistas activos.

Imagen tomada de: www.elespectador.com

Para nadie es un secreto que Uribe llegó a amasar tal cantidad de poder mientras fue Presidente, que podía considerarse como dueño del Estado.  Su poder llegó a dominar todo el Ejecutivo a nivel nacional, departamental y municipal (salvo algunas pocas excepciones).  Logró dominar la Procuraduría, la Contraloría, y la Fiscalía General de la Nación.  Lo único que no logró acaparar fue la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el 60% de la Corte Constitucional.  Por esa razón es que hoy lo llamamos "expresidente", y no "Presidente".  En su afán por conquistar por la fuerza lo que no logró a partir de otro tipo de prácticas políticas, se ganó unas peleas que aún hoy lo persiguen.  La Corte Suprema de Justicia nunca pudo desquitarse por las vías judiciales, porque la Comisión de Acusaciones se lo impidió.  Eso lo sabe bien el Presidente.

Si por algún motivo Uribe llega a ser elegido Congresista, el fuero cambiaría.  Como Congresista activo, el órgano encargado de investigar y juzgarlo será la Corte Suprema de Justicia, independientemente de la fecha en que se hubiesen llegado a cometer los supuestos delitos.  En consecuencia, sería la gran oportunidad que tiene una Corte herida (recuerden que el ego de los Magistrados es tan grande como el del expresidente) tuviese su desquite.  Uribe le fascina el poder, pero le gusta más la libertad.

Por esa razón es que probablemente lo verán lanzarse en lista cerrada al Senado, en un renglón imposible de elegir.  Logrará elegir a muchos, y por intermedio de ellos, saboreará el poder como antes lo hizo.  Será poderoso y seguirá siendo intocable para la Corte.

Amanecerá y veremos...

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Los jueces penales como "procesadores de alimentos"

El título de esta entrada describe el concepto con el cual podríamos describir a la mayoría de jueces penales en la actualidad.  Además de ser un enunciado de carácter descriptivo de la realidad, se constituye en un principio orientador del deseo humano en el mismo campo, es decir, parece ser que es lo que todos queremos: los medios de comunicación y el público enardecido clama por lágrimas y sangre.  Eso es lo que entendemos por "justicia" en la actualidad.

Al referirse al origen de la prisión, retomando la historia de la disciplina de los cuerpos y la incorporación del concepto de panopticismo de Bentham en las cárceles, Michel Foucault parece mostrar de qué manera procede hoy la imposición de penas.  Mostró cómo se dejó de lado el suplicio infamante, caracterizado por la terrible forma como una persona era torturada, muerta y despedazada mientras el público miraba con temor, con piedad o con sevicia.  Foucault describe de manera interesante de qué manera la prisión empezó a reemplazar esos espectáculos de la muerte.

Con el derecho penal moderno, que incluye la adopción de garantías mínimas de los procesados y de los reos, los individuos parecían hacerle frente a la tiranía del monarca absoluto.  Era la lucha de "todos contra uno", la lucha de la libertad contra la opresión.  En efecto, la sanción penal era requerida, pero no requerida como sinónimo de la venganza, y la pena se imponía al final del camino.  La prisión era forma de hacer justicia, es decir, la retribución por el mal causado (cuando este era finalmente demostrado).

Actualmente, los procesados son pulpa de fruta para un delicioso jugo bebido por el pueblo sediento.  A diferencia de aquel lejano y distante derecho penal moderno de "todos contra el tirano", nos encontramos en una esquizofrénica escena de "todos contra todos", que podría reformularse con un "todos los que rompen la ley deben pudrirse en la cárcel, excepto cuando lo hago yo".  La tolerancia moral con nuestras propias fallas es alta,; las ansias de "exprimir" al prójimo invocando a la dama justicia es más elevada aún.

Imagen tomada de: www.dieteticagirasol.com 

Es triste ver que la justicia cada vez es más propensa a ceder ante la presión de los fanáticos.  En vez de convertirse en el contrapeso de la sociedad irracional, se ha convertido en su vocera. Los jueces penales han dejado de ser los adalides de la ley y la razón, para convertirse en los legitimadores de la sed de sangre.  Verdaderos "procesadores de alimentos".  Hoy se llama homicidio en accidente de tránsito, mañana se llamará peculado por apropiación o cohecho, y pasado mañana se llamará abuso de confianza.  En cualquier caso, dirán los procesadores de alimentos que el cometa cualquier conducta de estas es sumamente peligroso para poder vivir en sociedad.

La teoría del juez penal como "procesador de alimentos" es sencilla.  Se trata del funcionario que recibe una verdura, una fruta o un pedazo de carne digna de ser despedazado, y lo hace con maestría y lo hace con velocidad.  Se trata del juez que hace parecer a la sociedad que aquello que ha hecho es lo que siempre ha debido hacer, es decir, que privar de la libertad preventivamente es su verdadera vocación.  Es triste ver cómo incluso los que han sido formados para evitar concebir a los jueces penales como "procesadores de alimentos" empiezan a ser frecuentemente escuchados en la radio y la televisión como adeptos a la teoría de los "procesadores de alimentos".  Nada de lo que entre allí, saldrá libre, independientemente de lo que diga la ley.

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Algunas consideraciones sobre el asilo y la extradición – Pt. 2 (El caso concreto)

Colombia demostró padecer de un serio problema en relación con el caso de María del Pilar Hurtado.  El problema es que por andar en la onda del derecho penal internacional, ha dejado de lado los fundamentos del derecho penal ‘ordinario’.  Ya mencioné en la entrada pasada algunas de las implicaciones que tiene el caso particular de María del Pilar Hurtado, pero conviene actualmente detenerse en el contenido mismo de la solicitud de asilo.

Imagen tomada de:  www.elpilon.com.co

Recomiendo que se revise esta nota que he encontrado, escrita por el abogado panameño Julio E. Linares Franco, que considero que es precisa y clara en su contenido.  Obsérvese que de la postura expuesta por Linares Franco, hay dos elementos vitales a tener en cuenta, que al parecer los ‘juristas’ colombianos omitieron.  El primero de estos puntos que me parece importante destacar es que quien realiza la calificación de si el delito es en realidad político o un delito común es el Estado que recibe la petición de asilo, y que habría de eventualmente concederlo.

¿Por qué?  Pregúntense ustedes cuántos Estados habrían de aceptar que persiguen políticamente a un individuo mediante la tergiversación del derecho penal.  Utilicemos casos concretos.  ¿Será que Cuba acepta que muchos de sus presos lo están por no estar ideológicamente de acuerdo con el régimen?  ¿Será que Hugo Chávez aceptaría que Alejandro Peña Esclusa (Unoamérica) es un delincuente político?  Será que Suecia lo aceptaría frente al caso de Julian Assange?  Creo que el lector mismo habrá encontrado la razón de ser de la lógica.

Para los más positivistas que no creen en aquello de lógica jurídica, el derecho naturla o la existencia de existencia de principios extra-normativos, encontrarán que eso se está regulado de manera específica en la Convención Interamericana sobre Asilo.  Para quienes creemos que el derecho es (o al menos debe ser) lógico y no obedece únicamente a lo que menciona un inciso, es claro que la calificación del delito político no depende de quien persigue por el delito (Estado colombiano, en este caso) sino de quien recibe la petición, puesto que al menos desde el punto de vista teórico no tiene un interés especial y específico en ese caso.

El segundo mito que debemos erradicar de la cabeza los colombianos es que los únicos delitos políticos que existen son la rebelión, la sedición y la asonada.  Eso es mentira.  Los delitos políticos son aquellos que por esencia buscan desestabilizar un determinado régimen político que se encuentra en el poder, o un sistema de gobierno determinado, o aquellos que fueron cometidos con fundamento en estas causas.  Allí, como verán, no está señalado que sólo sean estos delitos.  ¿Y si mañana el congreso aprueba una ley que elimina estos tres tipos penales entonces en Colombia queda erradicada la posibilidad de cometer delitos políticos?  Por supuesto que no.

La convención interamericana aprobada por Panamá no ha sido aprobada por Colombia.  Esto por supuesto, no cambia en nada el hecho de que los fundamentos jurídicos invocados por Panamá para conceder el asilo son perfectamente válidos en su territorio.  El hecho de que esa norma específica no se encuentre vigente en el ordenamiento colombiano no implica que no pueda ser utilizada por otros Estados, o que por ello se pueda cuestionar su aplicación.  Recordemos que se trata de decisiones soberanas y siempre y cuando no se hayan tomado de manera ilegal, no hay nada que Colombia pueda hacer.

Por ello, iniciativas como las que he visto en redes sociales y en otras páginas de internet, según las cuales le EXIGIMOS al Presidente colombiano que EXIJA, a su vez, a su homólogo panameño la revocatoria de la concesión de asilo territorial son absolutamente ridículas.  El Presidente Santos no puede válidamente hacerlo, porque no puede incidir en una decisión soberana de Panamá.

¿Entonces no puede hacer nada?  Claro que sí puede.  Sin embargo, para aquellos que piensan que todo se soluciona a través de una solicitud de extradición, lamento manifestar mi completo desacuerdo con esa postura.  Básicamente, todo ello deriva a que en materia de extradición existe un principio según el cual no puede concederse la extradición por delitos políticos.  Precisamente la categorización de delito político que puede tener determinada conducta implica, de entrada, considerar que el Estado que ejerce la acción penal está haciéndolo de manera ilegítima al hacerlo por motivaciones políticas.  En consecuencia, la concesión del asilo político o asilo territorial implica necesariamente el reconocimiento la existencia de un delito político.

La conclusión de esta operación es sencilla:  Al conceder un asilo político o territorial, el Estado que lo concede está automáticamente cerrándole la puerta a la extradición.  Esto, también contiene una lógica propia.  Si reconocer el delito político implica reconocer un uso ilegítimo de la jurisdicción penal y por tanto se ejerce ‘protección’ sobre el perseguido, es contradictorio pretender cooperar con el Estado que ejerce la jurisdicción penal de manera ilegítima para que pueda imponer penas al perseguido.  El Estado puede optar por asilar o por extraditar.  No puede optar por las dos, o al menos simultáneamente.  Tendría que unilateralmente el Estado que asila (Panamá en este caso) retirar el asilo concedido antes de poder conceder la extradición.  Son figuras antagónicas.

Repito entonces la pregunta: ¿Y no hay nada que hacer?  Por supuesto que sí, pero no desde el punto de vista estrictamente jurídico.  La respuesta nos la han brindado desde hace bastante tiempo nuestros vecinos Ecuador y Venezuela.  Cuando se considera que el Estado está más a favor de nuestros ‘enemigos’ que de nosotros, se producen consecuencias desde el punto de vista político-diplomático.  Si Colombia considerara que lo hecho por Panamá constituye una grave afrenta para los colombianos, podría perfectamente romper relaciones diplomáticas y comerciales con Panamá.  Ese es el riesgo que debe calcular un Estado antes de conceder asilo.  Recordemos que desde el punto de vista estrictamente jurídico, se está reconociendo implícitamente que el otro Estado está ejerciendo ilegítimamente su jurisdicción frente a uno de sus asociados.

¿Seguimos en negocios con quien así considera que se está haciendo en Colombia?  La respuesta no la tengo yo, la tiene el Gobierno.  De hecho, ya la ha dado.  Ha optado por respetar la decisión aunque mostrando su malestar.  El asunto no pasará de allí.  Por lo tanto, no es viable que tengamos a María del Pilar Hurtado en Colombia respondiendo por las ‘chuzadas’ salvo que se produzca una de dos cosas:  1) Que Panamá revoque la concesión del asilo de manera unilateral (lo que resulta improbable), o 2) Que María del Pilar Hurtado decida voluntariamente someterse a la jurisdicción colombiana (lo que resulta aún más improbable).

Por lo anterior, la recomendación que puede dar esta gaviota a quienes siguen empecinados en crear grupos en Facebook, convocar marchas por la Carrera Séptima, o algo similar, es que encaucen sus energías de una manera más productiva.  Allí ya no hay nada que hacer.  Podríamos, por ejemplo, exigir a las autoridades de persecución penal que tomen las medidas necesarias para que no sigamos exportando asilados, sino que produzcamos juicios serios en este campo.  Precisamente creo que la falta de seriedad que últimamente ha caracterizado a la justicia colombiana, implica costos como el de legitimar decisiones como la adoptada por el gobierno de Martinelli.

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Algunas consideraciones sobre el asilo y la extradición – Pt. 1 (Marco Teórico)

Desde hace ya varios días he observado el debate que se ha originado en relación con el asilo concedido por Panamá a María del Pilar Hurtado, exdirectora del DAS durante el gobierno Uribe, y presuntamente involucrada en los casos de interceptación ilegal de comunicaciones.  “Ríos de tinta han fluido” en relación con este tema.  Para no estar tan fuera de tono con mis contemporáneos, me gustaría contribuir con esta ‘quebradita’ de tinta sobre el mismo tema. 

Dicho lo anterior, me gustaría entrar a discutir un poco acerca del problema que le ven en Colombia al asilo concedido por Panamá a María del Pilar Hurtado.  No es molestia para mí que haya personas indignadas o felices por la decisión.  Se trata de opiniones sobre una decisión política.  Lo que sí me resulta indignante es que se quiera enmascarar en algunos casos la opinión personal con un ropaje presuntamente jurídico, induciendo en error a la población.  El resultado de esta operación la operación ha sido: Panamá = malo y antijurídico.  Creo que una conclusión en ese sentido eso es injusta e ilógica.  A continuación procederé a enunciar brevemente cuál es el marco teórico que lleva a la creación de este ingreso en dos partes.

Para poder abordar el tema del asilo territorial y de la extradición, los dos grandes temas que se han tratado, es conveniente partir del concepto de poder a nivel de Estados.  Al revisar el texto de Vladimiro Naranjo Teoría Constitucional e Instituciones Políticas (Temis - 7ª Ed. P. 129), se encuentra que el autor, siguiendo a André Hariou, considera que el poder del  Estado tiene las siguientes características: 1) Es un poder de superposición y de centralización; 2) Es un poder político; 3) Es un poder civil; 4) Es un poder temporal; 5) Es un poder monopolizador de la coerción material; 6) Es un poder soberano.

Me interesa aquí referenciar el tema de la soberanía.  La soberanía tiene una connotación interna en la medida en que el poder soberano implica que no responde a ningún poder superior dentro del Estado.  Desde el punto de vista externo, implica que frente a otros Estados soberanos, estamos en plano de igualdad.  Recordando a Jean Bodin, se señala que la soberanía es perpetua y absoluta.

La postura que asumen los críticos de la decisión adoptada por el Estado panameño, parte del presupuesto de que la existen formas de controlar esa clase de decisiones desde afuera.  Es decir, parten del presupuesto de que la decisión soberana, sí es susceptible de control.  Sugieren, mencionan ellos, que al no reunirse las condiciones para que se concediera el asilo, es procedente una solicitud de extradición respecto de Hurtado.

Quienes preliminarmente han defendido la medida, mencionan que el gobierno panameño verificó si se cumplían los requisitos previstos por la ley y por los instrumentos internacionales, y al considerar que sí se cumplían, concedió el asilo.  Se ha tomado en cuenta, por ejemplo, la Convención Interamericana sobre Asilo, de 28 de marzo de 1954, suscrito en Caracas.  Cabe resaltar que respecto de este instrumento, Colombia inicialmente lo suscribió pero no lo ratificó.  En cualquier caso, se señala que la decisión no puede ser susceptible de recursos o controles por parte de terceros.

Esto último, nos lleva nuevamente a la discusión de la soberanía.  Esta es la clase de situaciones que se presentan cuando se enfrentan dos esquemas de entender el derecho penal y el derecho internacional.  No hago referencia al derecho penal internacional, porque contrario a lo que piensan las autoridades colombianas y muchos reconocidos columnistas, no considero que los delitos presuntamente cometidos por (o contra) altas personalidades colombianas con dignidades a nivel del Estado sean crímenes de lesa humanidad.  En consecuencia, considero que no se trata aquí de conductas que atenten contra bienes jurídicos de carácter internacional.

El derecho penal moderno, que es el que se encuentra consagrado en la gran mayoría de legislaciones, parte del presupuesto de que existen conceptos denominados ‘ámbitos de validez de la norma penal’.  En consecuencia, la norma penal de un Estado tiene límites y no se aplica en todos lados.  La regla general es que se aplica para conductas cometidas punibles en su territorio.  La posibilidad de investigar y juzgar va de la mano, pues el Estado reconoce que es detentor de jurisdicción respecto de determinado caso específico.

Lo que ocurre es que el concepto de jurisdicción, bajo una perspectiva del derecho penal moderno, está íntimamente ligado al concepto de soberanía.  En otras palabras: únicamente se puede ejercer jurisdicción donde se es soberano.  Por ello, por más que quisiéramos, no podemos imponer penas a quien no está aquí (por regla general).

El derecho internacional, sin embargo, va en otro rumbo diferente.  A medida que avanza el tiempo, es cada vez más evidente que una abstracta pero real ‘comunidad internacional’ quiere que los Estados operen bajo reglas de juego predecibles y que puedan ser controladas.  El Consejo de Seguridad, la Corte Penal Internacional y la creciente popularidad del derecho comunitario parecen demostrarlo.  La soberanía es relativa, o mejor aún, no es absoluta (algo que Bodin no podría compartir).

El asilo, como ya se ha mencionado, funciona bajo una lógica del derecho penal moderno, fundado en la soberanía absoluta de los Estados y la igualdad entre ellos.  No puede un Estado cuestionar a quien concede asilo, así como no puede un Estado cuestionar por qué se toman determinadas decisiones judiciales en su territorio.  Eso es aplicación de la soberanía.

La figura de la extradición también es una figura que parte de esa concepción de derecho penal moderno.  Un Estado soberano decide solicitar a otro Estado soberano que le entregue a un individuo buscado por su justicia penal.  Si no fueran soberanos los Estados, no habría necesidad de pedir, e igualmente, no cabría la posibilidad de que un Estado decidiese aceptar o no hacerlo.  Empero, los Estados que reciben la solicitud de extradición (Estados requeridos) sí pueden –por regla general– decidir si extraditan o no.  Esa, también es una decisión soberana.

La pregunta que surge, entonces, es si el ordenamiento jurídico permitiría que se pueda cuestionar la decisión soberana de un Estado de conceder asilo a una persona.  Esa es la cuestión jurídica de fondo.  En caso negativo, ¿procedería la extradición respecto de esa misma persona cuyo asilo se ha concedido?

He anticipado desde el inicio del escrito cual es mi postura sobre el particular:  No es controlable la decisión, y la extradición es absolutamente inviable en este caso.  No obstante, el desarrollo de esta respuesta, será objeto del siguiente ingreso.

Nota Off – Topic (tomando prestado el término que suele utilizar Carlos Javier Delgado)

Debo presentar mis más sinceras disculpas con los lectores de este espacio, y en especial con aquellos que habitualmente visitan el blog.  Llevo casi dos semanas sin agregar ingresos a este espacio.  Aunque justificaciones hay, y muchas, no deja de ser un malestar para mí saber que he dejado de lado este espacio durante un tiempo que pareciera ser tan largo.  Lo que más me alegra, es haber recibido reclamos al respecto, porque me honra saber que tienen en cuenta lo que aquí se escribe.  Gracias por las críticas.

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Sobre la reforma constitucional a la justicia

Esta semana me he enterado del proyecto de ley sobre la reforma a la estructura orgánica de la justicia.  Como consecuencia del estudio de proyecto de acto legislativo presentado por el Gobierno, me encuentro con una seguidilla de sinsabores relacionados, no tanto con la reforma vista desde el punto de vista abstracto, sino por la causa de esa reforma.  Al respecto, he publicado ya una columna de opinión titulada “Última bofetada de Uribe a los jueces”, en la que hago un pequeño análisis del contenido de la reforma, y al final dejo esbozada la opinión que a continuación desarrollaré con un poco más de contenido, debido a las limitaciones de espacio con las que cuento en el portal de noticias.

El proyecto fue anunciado en los medios de comunicación como una reforma que permitiría al Presidente de la República designar al Fiscal General de la Nación.  Curiosamente, sin embargo, la reforma no contempla que la Fiscalía pase a ser un órgano de la Rama Ejecutiva.  La ubicación estructural y orgánica de la Fiscalía, al parecer terminaría siendo un engendro mucho más exótico que lo actualmente es.  En efecto, los profesores de Derecho, al enseñar estos pormenores, mencionan que la Fiscalía fue estructuralmente concebida como parte de la Rama Judicial, aunque goza de un presupuesto autónomo, lo que la haría un órgano diferente e independiente.

Para muchos ese engendro vendría a ser algo curioso, pues era parte de la Rama Judicial, aunque sin serlo, por la autonomía de la que goza la entidad respecto del resto de la Rama.  Ahora, con la reforma, sería algo mucho más curioso, pues seguiría siendo Rama Judicial, pero ahora el Fiscal sería designado por el Presidente de la República, cuando hasta ahora dicha designación es efectuada por la Corte Suprema de Justicia, aunque de terna enviada por aquél.  En consecuencia, el Ejecutivo sería Dominus  de la Fiscalía, aunque formalmente no lo sea.

De otra parte, la función de control disciplinario de los Altos Funcionarios del Estado pasaría a ser ejercida por el Congreso de la República, y ahora, el Senado sería encargado de dictar sentencias (¡!) en ese ámbito.  Por último, y regresando al tema penal, se crearía un nuevo órgano encargado de la persecución penal de esos mismos Altos Funcionarios, aunque la Corte Suprema de Justicia conservaría la función de juzgamiento.

Sin embargo, esa función de juzgamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia cambiaría un poco.  En la actualidad, la Corte investiga y juzga, por lo que evidentemente rige allí un sistema inquisitivo en el que juzga quien investiga, algo que ha sido fuertemente criticado desde varios frentes.  Con la reforma, como ya se mencionó, la Corte seguiría juzgando.  No obstante, esta función implicaría, en adelante, la creación de un sistema de doble instancia, en donde tres Magistrados se encargarían de juzgar en primera instancia, y se podría recurrir en apelación, lo que implicaría que el resto de la Corte conocería del juzgamiento en segunda instancia, aunque sin contar con la presencia de los tres Magistrados que juzgaron inicialmente.

A esto último, el derecho procesal colombiano usualmente lo denomina como recurso de súplica, y opera respecto de autos, mas no de sentencias que diriman la controversia.  En materia administrativa, sin embargo, sí se ha previsto un recurso de súplica (también muy sui generis), que se asimila a la casación, aunque sin serlo.  Al igual que la casación, se trata de un recurso extraordinario.  Con la reforma, estaríamos ante un recurso de súplica, pero que no es súplica sino apelación.  Todo un collage procesal.  Así se plasmó, y probablemente así pasará.

Obsérvese entonces, que son tres grandes reformas las que allí se plantean, y convendría preguntarse, por qué optar por esas reformas, y sobre todo, por qué esas y no otras.

Al respecto, se pueden brindar respuestas filosóficas en todo sentido, pero desde el punto de vista práctico, el tema es claro.  Son esas tres situaciones las que han afectado de manera directa al gobierno que sale.  Recordarán los lectores que la Corte Suprema de Justicia ha sido la ‘paja en el ojo’ del gobierno.  Molesta de manera indirecta cualquier interés que tenga el gobierno, aunque sin atacarlo directamente a él.  Los procesos de parapolítica, en los que la Corte ha optado recientemente por cambiar su jurisprudencia (incluso mediante autos) para avocar conocimiento de lo que se le antoje, a pesar de fueros y demás, ha sido un dolor de cabeza para el gobierno pues muchos de sus coequiperos han caído allí en esos cambios de jurisprudencia que han llevado a condenas ‘cantadas’ e ‘impuestas’ sin mayores sorpresas y sin el menor sonrojo.

Además de la parapolítica, la Corte ha estado activamente participando en temas como las investigaciones por las interceptaciones ilegales de comunicaciones por parte del DAS, así como en los ya conocidos procesos sobre la ‘yidispolítica’, relacionados con las irregularidades en el trámite de la primera modificación constitucional que permitió la reelección del Presidente Uribe.  Por lo tanto, motivaciones no le faltan al gobierno para querer sustraerle poder a la Corte, y dejarla diezmada frente a sus proyectos.

Cuestión similar puede predicarse del tema disciplinario.  En época del Procurador Edgardo Maya, el gobierno tuvo que resistir importantes embates por temas iguales o similares a los arriba enunciados, encontrando a una Procuraduría independiente y feroz frente a las faltas cometidas.  A pesar de que con su gran aliado, Hernando Ordóñez el tema ha amainado un poco, sigue estando latente el peligro de que altos funcionarios del gobierno, u otras personas cercanas al mismo, puedan ser sancionados.  Para la muestra, revisen la sanción impuesta al Gobernador Abadía, y los motivos que a ella llevaron.

Por el lado de la Fiscalía General de la Nación, si bien es cierto que ha existido una resistencia al Gobierno desde esa institución, no considero que sea esa la motivación principal del cambio.  Si así fuese, probablemente habría modificación en cuanto a las facultades de investigación o a los fueros legales que actualmente existen.  Por ahí no va la reforma.  Esta última tiende a modificar al nominador del Fiscal General, y no mucho más.  Esta propuesta ha sido lanzada varias veces desde otros lugares ajenos al gobierno, y nunca pasó de allí.  Ahora, sin embargo, el Presidente entrante, durante su campaña, propuso nuevamente el tema.  Contando, como en efecto cuenta, con un gran apoyo a nivel nacional, no sería extraño que la propuesta fuera presentada por ellos y probablemente que hubiese sido tramitada con éxito.

¿Por qué, entonces, plantear esa reforma ya?  Considero que la respuesta yace en la cólera presidencial por la manera como la Corte Suprema ha jugado burdamente con el nombramiento del Fiscal General de la Nación.  Han pasado varios candidatos por la terna presidencial, y ninguno obtiene los votos necesarios.  Temas de inviabilidad, de reflexión profunda, de garantías de independencia, y otras tantas razones han sido planteadas por la Corte en diferentes momentos.  La verdad es que ellos consideran que están en un cónclave como del medioevo, donde podrían transcurrir años sin que se eligiera a un Papa sin que nada cambiara.  Actualmente, sin embargo, los costos institucionales son demasiado altos, pero ellos siguen jugando.

Considero yo, como lo planteé en la columna en www.noticias.com.co que el asunto tiene mucho que ver con un último desquite que quiere efectuar el Presidente Uribe frente a las Cortes (y particularmente la Corte Suprema de Justicia) por pretender ser los únicos a nivel institucional que no se doblegan ante su voluntad.  Para él (Uribe), eso es inadmisible, y el mensaje de no dejarse doblegar por la Corte, es claro.

Lastimosamente, aunque algunas de las reformas en sí mismas no parecen odiosas, al sumar la motivación real que lleva a todo un trámite de reforma constitucional, huele demasiado feo.  Lo peor, es que con un Congreso evidentemente oficialista, poco será lo que probablemente se haga por discutir el alcance real de las reformas.

Es el momento para que los abogados colombianos empecemos a utilizar paraguas y gafas de sol.  Algo así es lo que se viene encima con la reforma.  ¡Qué pesar!

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