lunes, 29 de julio de 2013

El gran invento de nuestro tiempo

Han transcurrido varios años (no diré exactamente cuántos) desde que por primera vez leí el libro de Gabriel García Márquez que le valió el reconocimiento del Premio Nobel de Literatura.  Se trata de "Cien Años de Soledad".  El libro, que posee algunos elementos que me llamaron mucho la atención cuando por primera vez lo leí, tenía uno en especial que siempre me ha acompañado a donde sea que voy.  Se trata del inicio del libro.  De hecho, de una manera u otra, suelo andar parafraseando ese inicio, por el contenido que genera en mí, un ave de constantes regresiones o flashbacks: "Muchos años después, frente al pelotón de fusilamiento, el coronel Aureliano Buendía había de recordar aquella tarde remota en que su padre lo llevó a conocer el hielo."

Me generaba cierta hilaridad, ver que pudiera escribir uno algo sensato sobre el gran descubrimiento del hielo.  Sin embargo, esa hilaridad era la que permitía que la experiencia de lectura fuera refrescante.  Algún tiempo después, tuve la oportunidad de aprender sobre el realismo mágico, y todo ese movimiento que representa la obra de García Márquez.  Ver la manera en que la realidad que nos propina bofetones a diario, y nos recuerda qué tan ficticias son nuestras preocupaciones, o quizá qué tan reales son nuestras ficciones, me lleva a sentir que soy un protagonista de esa misma historia, y que quizá me escribieron en una página que olvidé.

Esta semana, mi alter ego disfrutaba de un frugal almuerzo en la capital de la República.  No estaba solo, sino en compañía de otro de esos compañeros que quizá fueron ideado en otro de los escritos de García Márquez.  Yo (o mejor, él) estaba sentado apuntando hacia la cocina, revisando que la porción que me fueran a traer fuera generosa.  El acompañante macondiano miraba exactamente a espaldas de mi alter ego.  De un momento a otro, observé que la conversación se cortaba, y procedí a mirar a mis espaldas.  Revisábamos alguna de las noticias judiciales que suelen acompañar los almuerzos de los colombianos.  Terminada la nota, vimos algo muy parecido a lo que verán a continuación:




Video tomado del canal Youtube del Noticiero Noticinco

No era exactamente ese el video que vi.  La verdad es que no conseguí exactamente el mismo, presentado como una nota de varios minutos en uno de los principales noticieros del país.  Al revisarlo, me sentí como todo un coronel parado al frente del pelotón de fusilamiento.  Reí, y recordé con cierta altivez intelectual que seguimos siendo un país que mira para fuera para maravillarnos de lo que ocurre en el exterior.  Sin embargo, la sonrisa se fue desdibujando cuando me di cuenta que el mundo de la élite jurídica del país funciona igual.

Basta que revisemos principalmente el funcionamiento del derecho corporativo en el país.  No es posible que un abogado experto en el tema terminé dos oraciones seguidas, refiriéndose al tema sin utilizar uno o dos términos jurídicos en inglés.  Esos términos tienen implicaciones conceptuales ajenas al derecho nacional.  Sin embargo, denota prestigio usarlas y estar habituado a ellas.  En cada una de las áreas del derecho, se encuentran situaciones similares.  El derecho penal, en la academia, se trata de buscar el "hielo" más rebuscado que nos pueda ofrecer algún alemán.  El derecho aduanero, de vez en cuando visita el país.  Lo importante allí, es ponernos a tono con lo que dicen afuera, no que la aduana nacional funcione.

Releyendo el capítulo I del libro de "Cien Años de Soledad", recordé que alguna vez, estudiando por primera vez la teoría de sistemas sociales recogido por Niklas Luhmann, escuché a dos profesores referirse a él como si se tratara del bloque de hielo que nos era revelado.  Los elogios de tan magno sistema, y la manera como nos flagelábamos por la falta de neuronas que aportábamos en el país, vendría acompañada de un lapidario:

"Este es el gran invento de nuestro tiempo".
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sábado, 20 de julio de 2013

El Congreso y sus malos hábitos

Celebrando los cinco años de apertura de este espacio, aprovecho la oportunidad para resaltar otro triste episodio en la historia del país.  La Constitución de 1991 previó el respeto por las minorías políticas, y hasta el día de hoy, el Congreso había respetado este precepto, cumpliendo un acuerdo que se gestó hace 3 años cuando se instaló el Congreso.

Sin embargo, hoy he tenido la oportunidad de observar con tristeza, aunque sin sorpresa, que el Congreso ha incumplido ese acuerdo.  El acuerdo consistía en otorgar plazas en las mesas directivas del Congreso según compromisos con los partidos mayoritarios y con los partidos minoritarios.  El día de hoy, estaba previsto que el Senador Juan Fernando Cristo fuera elegido como Presidente del Congreso, y así fue.  También se tenía previsto que el Senador Carlos Emiro Barriga fuera elegido como Primer Vicepresidente del Congreso, y en efecto así sucedió.  En ambos casos, se trató de un único candidato, por lo que las votaciones no deberían ser problemáticas, y en efecto así sucedió.


Imagen tomada de: http://deracamandaca.com 

Situación distinta se presentó con la elección del Segundo Vicepresidente.  Para este cargo, se tenía previsto según los acuerdos de hace tres años, que el cargo lo habría de ocupar un representante de las comunidades indígenas.  El postulado fue el Senador Germán Carlosama.  Sin embargo, el Partido Verde postuló a uno de los suyos, y contrariando los acuerdos, el Senado de la República decidió incumplir el acuerdo inicialmente celebrado, y eligió al Senador Felix Valera, del Partido Verde.


Imagen tomada de: http://contextoganadero.com

Hoy, al cumplirse cinco años de la apertura de este espacio, manifiesto mi profunda indignación por esta situación.  Ello demuestra por qué el pueblo colombiano no cree en el Congreso.  Se trata de un órgano que debe velar por las reglas de juego en el país, y es el primero en incumplirlas.  Más triste aún es que el discurso de posesión del Segundo Vicepresidente fue irónicamente en torno de la protección de las minorías.  Ese discurso legitimador de una trampa política, intenta reivindicar aquello que pisoteó.  El Partido Verde no es una minoría, ni mucho menos es un partido de oposición.  La evidente muestra de desfachatez deja claro que estamos en manos de políticos oportunistas, y que lo que nos espera este año, lamentablemente no parece ser más alentador que lo que viene de muchos años atrás.

De mi parte, mis respetos y mi solidaridad con aquellos afectados por esta trampa política, y un gran picotazo al Partido Verde, que lejos de mostrar ser una opción seria y transparente, ha dado muestra de ser parte de ese detestable esquema del oportunismo y el descaro.
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sábado, 13 de julio de 2013

Comentarios sobre el incidente de impacto fiscal

El proyecto de ley 139 de 2012, es una iniciativa que actualmente cursa ante el Congreso de la República, con miras a que se pueda abrir un incidente de impacto fiscal que le permita al Gobierno intervenir en decisiones que han sido adoptadas por las altas cortes, cuando considera que el cumplimiento inmediato de la decisión adoptada puede estar poniendo en riesgo la sostenibilidad fiscal de la Nación.

Esto tiene sentido, si se observa que un importante porcentaje de las decisiones de impacto económico sobre el tesoro nacional las están adoptando los jueces.  Determinaciones como la cobertura de salud de los colombianos (de índole constitucional), la condena del Estado colombiano por responsabilidad extracontractual (de índole contencioso administrativo) pueden llegar a afectar la sostenibilidad fiscal de la Nación.


Sin embargo, la iniciativa me resulta problemática, e incluso odiosa, por una serie de razones que expongo a continuación:

1) ¿Hacia un modelo fascista?

Una de las características principales de los modelos fascistas es precisamente el hecho de centralizar cualquier modelo de convivencia o de sociedad, en el Estado.  "Todo dentro del Estado, y nada por fuera de él", rezaba este principio orientador.  La posibilidad de que el Gobierno pueda solicitar que una decision judicial sea modulada, modificada o diferida a partir de argumentos tan abstractos como el "impacto fiscal" lo único que mostraría es que ni siquiera la labor de administrar justicia para particulares escaparía la intervención del Gobierno.

Es suficiente con que sea un representante del Estado el que determine qué es o no lo jurídicamente procedente en un caso, como para que además de eso, con posterioridad al litigio, llegue el Gobierno Nacional a negociar la decisión.  No veo en términos reales una reglamentación suficiente que permita establecer cuándo sí, o cuando no.  Si el Presidente Santos se considera un liberal desde el punto de vista político, es conveniente que revalúe su orientación política.  Ni siquiera en la época de la Regeneración, el Presidente Núñez llegó a plantear un modelo de centralización y de intervención semejante.  Nada más contrario a un ideal liberal que permitir que el gobierno negocie el cumplimiento de decisiones judiciales.

En parte, este descalabro se debe a la manera como la Corte Constitucional ha venido adoptando decisiones judiciales y modulándolas según su buen o mal criterio.  Es tal el poder y la autonomía de la Corte, que cada vez más está recurriendo a esta forma de modulaciones de decisiones para intentar ser más justos.  Al Gobierno le gusta la idea de modular, modificar, o diferir la decisión, pero no parece ser muy claro con fundamento en qué se harían esas modulaciones o modificaciones.  El poder de intervenir, constituye, entonces, un modelo fascista de administrar justicia, en donde el particular viene a ser un espectador más en la lucha por obtener el reconocimiento de un derecho.

2) ¿Y cómo entran la Corte Suprema de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura?

El proyecto de ley plantea que el Gobierno podrá solicitar iniciar este trámite, no sólo por las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sino también por las decisiones del Consejo Superior de la Judicatura, de naturaleza disciplinaria contra jueces, fiscales y abogados, sino también en decisiones derivadas de conflictos privados.

Si la empresa X es una entidad que explota laboralmente y por ello es condenada a pagar sumas elevadas de dinero por concepto de indemnizaciones, ¿cuál es el impacto fiscal allí? Si la entidad condenada es un banco, ¿esta condena afecta la sostenibilidad fiscal?  ¿Y si el demandado es una persona natural, entonces no?

No veo de qué manera podría darse la intervención ante decisiones de cualquiera de estas dos Corporaciones, y considero que la técnica legislativa no puede estar sometida a sutilezas como esta, simplemente en aras de mostrar un aparente principio de igualdad.  Incluir este tipo de iniciativas de esta manera, dennota que el Gobierno no ha hecho un estudio serio de razonabilidad de la medida, lo que implica, entre otras cosas, que no ha medido el impacto de su iniciativa.   Contradictorio es solicitar medidas judiciales para medir "impacto de decisiones" sin que siquiera se mire el impacto de la norma que la consagra.

3) ¿Y cuáles son los criterios de decisión?

No tengo mucho por decir aquí, dado que la norma no contempla cuáles son los criterios para decidir si se modula, se modifica o se difiere una decisión.  Esta carencia de materia sobre la cual opinar, es más que preocupante, dado que al no existir, en la práctica está consagrando la posibilidad de que los jueces tomen decisiones absolutamente discrecionales, sin apego a reglas, lo que las haría virtualmente ajenas a cualquier tipo de control.

4) ¿Y los tribunales de arbitramento?

Si se incluye la Corte Suprema de Justicia, y se incluye el Consejo Superior de la Judicatura, que no toman decisiones de impacto fiscal, no se entiende por qué no se adoptan medidas similares con los tribunales de arbitramento, que sí toman decisiones de impacto fiscal.  Muchas de las decisiones de mayor impacto económico para las arcas del Estado, se adoptan a través de este mecanismo de solución de conflictos.  Sin embargo, nada se dice respecto de ellos.

Conclusión

No puedo más que dar un 'picotazo' al Gobierno por esta iniciativa, que me resulta poco seria.  El problema del impacto fiscal no es un problema de trámite jurisdiccional sino que es un problema de gestión de riesgos judiciales.  Como bien lo saben quienes manejan el tema de gestión de riesgos, un modelo serio de gestión de riesgos implica prevenir y reducir el riesgo, y no simplemente consagrar medidas para "llorar ante el juez" para evitar que las decisiones le cuesten mucho.
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miércoles, 3 de julio de 2013

¿CONPES para la justicia?

Hace algunos días, recibí un tweet de Jorge Paradas (@jorgeparadasg) en el que me preguntó lo que pensaba acerca de el proyecto de ley que modifica el arancel judicial.  Se trata del proyecto de ley (el Proyecto 224/12 - Senado) que busca regular el pago del arancel judicial, que se destina a gastos de inversión en la administración de justicia.

Mi respuesta, en su momento, es que me parecía que la reforma del arancel judicial tiene sentido, pero que no me gustaba la manera como lo habían regulado.  Antes de proceder a la explicación del mismo, conviene resaltar que este proyecto ya ha sido aprobado por el Congreso de la República, y está pendiente por sanción presidencial.  Para revisar el texto, se puede revisar la Gaceta del Congreso (la gaceta 429 de 2013) que se encuentra disponible en la página de la Secretaría del Senado en donde es posible consultar todo el trámite del proyecto.

Retomando, explico los pros:  Lamentablemente, la justicia no cuenta con un presupuesto "justo" (por no decir completamente indecente).  Esto se debe a que en Colombia se espera que la justicia sea instantánea, y que se de por arte de magia.  Los gobernantes le exigen mucho, pero le dan poco.  Tiene sentido que quienes con sus reclamaciones se constituyen en usuarios de la justicia, deban contribuir a subvencionar parte de sus costos.  Esto, sin embargo, tiene un contra-argumento poderoso: los colombianos ya pagamos los gastos de la justicia, y de seguridad, y de inversión, con nuestros impuestos.  Sin embargo, al igual que al pagar un peaje estamos contribuyendo al mantenimiento de la red vial, asimismo tiene sentido que los usuarios ayudemos a sufragar costos de la justicia, destinados a inversión.

Hasta allí llega mi acuerdo con el proyecto.  Como se observa, la ley obliga a que se pague un 1,5% del valor de las pretensiones (la ley está básicamente enfocada a ser pagada por quienes presentan demandas con pretensiones dinerarias - es decir TODAS, salvo las expresamente excluidas, que son muchas).  En la práctica, se trata de procesos por responsabilidad contractual y extracontractual, además de algunos otros.  Se trata de ese tipo de procesos que nos afectan a todos a diario, pero que no salen en la prensa.  Esos procesos respecto de los cuales el estado no los ve como un problema de política pública, sino como un asunto entre ciudadanos -y también entre ciudadanos y el Estado-.  Según estas cuentas, si uno presenta una demanda por 100 millones de pesos, debe pagar el arancel judicial antes de presentar la demanda, que equivale a 1,5 millones de pesos, además de los costos de abogado que son inherentes a cualquier proceso judicial.


El proyecto excluye del pago a las personas naturales que no deben declarar renta.  Sin embargo, cada vez son más los ciudadanos que deben pagar renta.  Así que esta medida está destinada a desincentivar el acceso a la justicia civil y administrativa por parte de estas personas.  En otras palabras, se trata de una medida que exprime a los ciudadanos de la clase media, uno de los puntos que desde hace mucho tiempo se ha diagnosticado como un gran problema de este país.

Suponiendo que funcione la medida, se presentan varios problemas no resueltos.  En primer lugar, se trata de una medida excluyente y no incluyente.  Se trata de una medida que restringe el acceso a uno de los servicios por los cuales el Estado existe desde un principio (vean a los filósofos políticos contractualistas, y los teóricos del Estado).  Veo que con ello se benefician los grandes bancos y entidades financieras que tienen el suficiente músculo financiero para ver esto como un gasto contingente y no como un problema de acceso a la justicia.  Finalmente, casi en todos los casos son demandantes en procesos ejecutivos y el día de mañana recibirán ese dinero a título de costas.  El ciudadano del común, que pelea por el incumplimiento del contrato, por no haber recibido el pago de un título valor que poseía legítimamente, o incluso por querer exigirle al Estado la reparación por la responsabilidad generada por el Estado, es el que está siendo excluido.  Esta imagen me parece desoladora, y generadora de mayor inequidad.

Pensemos en el caso extremo, recientemente presentado en un artículo de la Revista Semana, titulado "Justicia Empapelada".  En este caso, seguramente el demandante no presentaría una demanda por un trillón de pesos contra el Estado si supiera lo que le costaría presentar una demanda por dos mil trillones de pesos (son 35 trillones de pesos a título de arancel judicial).  Quizá en ese caso, aplaudimos.  Sin embargo, si mi familia es muerta por errores del Ejército, y ello pudiese generar una indemnización de 1.000 millones de pesos, ese ciudadano debe pagar de entrada 15 millones de pesos, al mismo título.  Además de la culpa del Estado por la muerte, ese ciudadano o ciudadana debe seguir pagándole al Estado, simplemente porque sus dirigentes tienen problemas de distribución del presupuesto.

Suponiendo que la medida no funcione, serán únicamente los ciudadanos honestos los que paguen el arancel como corresponde, y los demás, pasarán "de agache".  El problema, es que la ley no nos da indicios de cómo sería que el Estado controlaría esta medida, razón por la cual parecería que el caso recién expuesto sería la situación a prever.  ¿Cómo sabe el funcionario de reparto que Gaviota Jurídica ha declarado o no renta el año anterior? Ni idea.  Esto hace la medida aún más injusta de lo que ya sería si funcionara.  Se trata de un impuesto indirecto sumamente cuantioso, aunque técnicamente digan que no es un impuesto.  El Estado colombiano anda sumamente preocupado por recaudar más, y por tener más, y no parece importarle de donde sale esto.

Si queremos ver, en cambio, para donde va esto, la respuesta es: el nefasto Consejo Superior de la Judicatura, compuesto por políticos y no por juristas.  Además, así fueran abogados probos, no son ellos los que saben administrar nada.  Mucho dinero ha perdido el erario público por cuenta de esta Alta Corte, y le queremos seguir asignando más.  Tampoco nos dice la ley cómo controlaríamos ese gasto.

En consecuencia, resulta claro que la ley del arancel judicial es simplemente una forma cómoda de seguir exprimiendo a los ciudadanos que no reciben una justicia pronta, pero que deben pagar si quieren añorar con tenerla.  Como le dije a Jorge Paradas, la medida tiene sentido, pero está muy mal regulada.  Me sostengo en mi respuesta, y me da pesar que la justicia se siga viendo en términos de pesos ($).  En términos reales, si es eso lo que la justicia requiere, deberían pensar en un modelo de CONPES, como forma de planear una inversión estable para desatrasar la inversión en el sector justicia.  Sin embargo, allí hay otro problema: los CONPES se han popularizado tanto, que se han tornado en inservibles (en muchos casos, en otros no).  Sin embargo, siendo conscientes de lo que se quiere, el Gobierno debe ser más consciente y buscar solucionar internamente el problema presupuesta, y no seguir exprimiendo a los ciudadanos con leyes impositivas, seguidas de más leyes impositivas.
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