viernes, 6 de noviembre de 2009

Publicidad engañosa en los blogs

Definitivamente debo abonarle a Alberto Bovino, administrador de No hay Derecho su ingenio, que parece nunca acabar.  En un par de ocasiones, este año, he visto cómo utiliza el gancho de un título llamativo para tratar algún tema relacionado con el título, pero no directamente ligado con el contenido del título.  Recuerdo que en el mes de agosto publicó un ingreso titulado “Diego Goldman, pionero en la promoción del desenfreno sexual”.  El artículo, que trató en su momento con un proyecto normativo relacionado con las prácticas sexuales en los ‘telos’, y las opiniones que giraban en torno a él, era una discusión que hubiere suscitado Diego Goldman, administrador de “El extraño mundo de Diego H. Goldman”.  Como ven, era un tema relacionado con el título, pero no estrictamente vinculado a lo que se menciona en él.

En su momento, para mí el asunto no pasaba del uso de tácticas ingeniosas para que el lector fuera leyendo sin contar con una idea real de lo que podría encontrar al revisar el ingreso.  No siempre se debe ser tan directo en la formulación de ideas, porque se puede volver obvio, y lo obvio deja de ser interesante.  Entiendo y aplaudo esas tácticas del blawger argentino, en ese sentido.

Cuestión aparte, que da pie para adentrarnos en el tema a tratar hoy, es lo que encontrar en su blog hace un par de días, en el ingreso titulado “Sexo Gratuito”, y que inicia con una imagen que dice: “Sí, SEXO GRATIS”.  Inmediatamente debajo de esta imagen, el autor escribe: “Ahora que captamos su atención: les recomendamos” (…).  El ingreso, se trata de promocionar un evento académico que trata sobre “Derecho y Exclusión”.  Como ven, en este caso el título no posee ningún vínculo con el tema a tratar, salvo por la palabra “sexualidad”, que se encuentra más adelante en el ingreso.

No pretendo aquí ponerme en actitud moralista, para pretender juzgar si lo que ha hecho Bovino está bien o mal hecho.  Tengo mi opinión, la cual me reservo, por ser intrascendente e irrelevante frente al blog de “No Hay Derecho” que es de él, y no mío.  Sí me adentraré, sin embargo, en el tema de la publicidad engañosa en materia de blogs como aquél, o como este, pero en abstracto.  Probablemente, quienes no sean lectores habituales de ese blog, podrían toparse con una búsqueda en la que aparezca el título del ejemplo, y decidan entrar a verificar si en efecto, encuentran la fórmula para el sexo gratis.  Se toparán con una invitación para asistir a un encuentro sobre derecho y exclusión.  Seguramente a algunos, como a mí, les dará risa.  A otros, quizá, ni siquiera una sonrisa.  De allí, la importancia de tratar el tema.

El tema de la publicidad engañosa en los blogs, no es un tema nuevo, y ya algunos compañeros blawgers se han referido a la publicidad engañosa en los blogs.  Particularmente, conviene revisar este ingreso del extinto, pero siempre recordado “Bloguerlaw” así como este otro del “Derecho de los Blogs” .  En ambos casos, se hace referencia a la publicidad engañosa de productos, teniendo en cuenta que el blog es un medio para brindar información acerca de otros productos.  En una excelente entrada, también de “Bloguerlaw”, se trata el tema de la responsabilidad por producto defectuoso, para establecer si en efecto, el contenido del blog podría considerarse como un producto defectuoso, y consecuentemente generar responsabilidad patrimonial.  Luego de una interesante argumentación, fundada en diversas fuentes.

Ninguna, sin embargo, es cercana a lo que se plantea en esta entrada, puesto que no se trata de información defectuosa, ni publicidad engañosa de productos a través del blog, sino de la utilización de los títulos, o enlaces del blog como publicidad engañosa que podría generar accesos –lo que en inglés suelen denominar ‘hits’– a páginas que probablemente no serían tan leídas de no ser por esos títulos o enlaces.

El ejemplo que he planteado de “No Hay Derecho” y s su sexo gratis, ejemplificaría el primer supuesto.  Si yo elaborara una entrada, en la que manifiesto que he elaborado poseo un texto propio con las claves para lograr el éxito profesional del abogado, y genero un hipervínculo que lleva al lector a una de mis poesías jurídicas, probablemente logre que más personas lean mis poesías jurídicas, pero es plausible que muchos de ellos quieran demostrarme su creciente ‘afecto’ después de hacerlo.  Esto plantea varios puntos de discusión, de los cuales trataré dos aquí:

1)      ¿Puede un blog de opinión generarle daños a sus lectores?

Por lo que mencionan nuestros amigos expertos en el derecho de la blogósfera, parece indudable que sí cabe la responsabilidad, siempre y cuando se configuren los requisitos para ella.  Cabría, entonces, analizar si existe un factor de atribución, como el dolo o la culpa.  Habría que revisar si habría un daño generado a la víctima, y en tercer lugar, si existe un nexo de causalidad entre el primero y el segundo.

Por el momento, me enfocaré en le generación del daño.  El blog, que se trata de un medio por el cual se publica en la web información de cualquier tipo, se trata de una herramienta que puede ser usada para difundir mucha clase de información.  En efecto, la prensa ha resaltado fenómenos como los del poder de convocatoria de las amas de casa en Estados Unidos, que a pesar de no vender estrictamente nada, sí emiten recomendaciones sobre qué productos de hogar usar.  Aparentemente sus consejos dan lugar a que sus lectores los sigan.  Por supuesto, deben de haber funcionado, pues de lo contrario, probablemente no serían tan positivamente famosas.

En ese caso, se trafica con la experiencia y el conocimiento de las amas de casa.  En un blog de opinión, es posible que se genere un daño?  ¿Estoy obligado a opinar como quieran otros?  Difícil decirlo.  Claro que en esos casos, siempre queda el recurso de denunciar penalmente por injuria.  No obstante, sería difícilmente demostrable que una opinión sea engañosa.  En efecto, el estudiante de derecho recordará que en sus clases sobre argumentación jurídica, se le pone de presente que un argumento nunca es una opinión, y que una opinión nunca es un argumento.  Cuestión diferente es que se puedan usar argumentos para darle mayor peso a una opinión.

Los argumentos, podrían generar daño, en la medida en que su construcción silogística (para quienes creemos que la teoría de la argumentación todavía debe estar atada en alguna medida a la realidad) se fundamenta en premisas verdaderas o falsas, y conclusiones verdaderas o falsas.  Las opiniones, en cambio se pueden calificar dentro del ámbito de lo que es válido o inválido, pero no en materia de lo que es cierto o no.  En consecuencia, si se parte de argumentos falsos, probablemente el daño que se genere con esas falsedades, puede ser acreditable.  No ocurre lo mismo con la opinión, pues se requeriría mostrar la veracidad o falsedad de la opinión, lo que es empíricamente inviable.

2)      ¿Puede haber estafa o fraude causada por un blogger que miente?

Se dice, en materia penal, que quien mediante artificios o engaños obtiene un provecho ilícito, induciendo a otro en error, con perjuicio de su patrimonio, será autor del delito de estafa (al menos, en Colombia es así).  Miremos brevemente algunos de estos elementos.

¿Por qué habría un blogger de mentir para que lo lean?  Hay bastantes posibilidades: porque nadie nunca lo ha leído y quiere saber qué se siente; porque si aumenta en X ‘hits’ puede cobrar más por publicidad; porque ese índice de veces en que se leen sus artículos pueden conllevar oportunidades de trabajo, o mejoras laborales.  Hay demasiadas opciones.  Sin embargo, este propósito es fundamental para establecer la modalidad del dolo de la conducta.  Entonces, los abogados debemos hacernos esta clase de preguntas, más aún si se trata de penalistas.

Ya se ha tratado atrás un poco lo relacionado con el perjuicio ajeno y con el error.  Conviene entonces, considerar cuáles de las finalidades propuestas por el autor, se pueden considerar lícitas y cuáles ilícitas.  Todo ello, teniendo en cuenta que, manejamos la hipótesis de blogs de opinión que no cobran un peso a nadie, pero que sí se pueden beneficiar de que incautos internautas puedan caer en sus redes, y brindarle  un beneficio al autor que les ha mentido.

Me gustaría que quienes son lectores, o quienes son bloggers, o los dos, compartieran su opinión, puesto que más adelante, seguiré tratando el tema, agregando algunos componentes jurídico-normativos para brindar mayor precisión.

4 comentarios:

ABovino dijo...

Estimado Gaviota. Contesté estos agravios e insultos gratuitos en mi blog. AB

Gaviota dijo...

Profesor Bovino,

Respondo allá mismo.

ABovino dijo...

Estimado amigo Gaviota:

Creo que fui bien confuso, No consideré agravios ni insultos lo que decís en tu post. De hecho, me parece interesante el tema pero que discrepaba respecto de la analogía que hiciste con la publicidad comercial.

Escribí lo de los agravios e insultos en broma, solo para que vayas a leer (en este caso vos) mi entrada. Traté de hacer lo mismo que con lo de "sexo gratis". Por ello es que empiezo:

"Estimado Gaviota, en primer lugar te agradezco por tus conceptos sobre mi blog. Desde ya, te traje a esta entrada engañado, para no perder la costumbre".

Lo de engañado es precisamente porque en la entrada no solo te agradezco sino que resalto que el tema me parece interesante.

Mis disculpas por haber provocado esta confusión, y te invito a leer nuevamente mi entrada para debatir el tema de fondo que planteás, luego de que haga la aclaración correspondiente al final de la entrada de mi blog.

Saludos y disculpas nuevamente,

ABovino

Gaviota dijo...

O.K profesor Bovino. No hay problema. Re-revisaré. Definitivamente a partir de la interpretación se pueden presentar bastantes problemas. Sin duda daremos el debate, que espero pueda ser productivo.

Muchos saludos y gracias por la aclaración.