Apego a la ley, neoconstitucionalismo y pregunta de examen parcial

NOTA PRELIMINAR: He vivido dos días maravillosos. Tan solo ha transcurrido un mes desde la finalización del 1er Encuentro de Blawgers, y he podido experimentar personalmente los frutos de la propuesta que consigné en mi ponencia para el encuentro, de utilizar estos espacios como formas de tertulia virtual, con posiciones encontradas, opiniones que van y vienen, argumentación y con un enriquecimiento colectivo. Gracias a quienes han activamente participado en el ejercicio, y particularmente a Gonzalo Ramírez, por sacar a relucir el combo “filosofía y constitucionalismo” y obligarme a ahondar más en mi propia argumentación.

REDIRECTO:

En sendo post elaborado por Gonzalo Ramírez, titulado “¿Neoconstitucionalismo o potneoconstitucionalismo?” he recibido réplica a la postura inicialmente planteada por mí en el ingreso titulado “¿El apego irrestricto a la ley (derecho) es indeseable?”. Lo he analizado con detenimiento, para comprender su postura debidamente, y cuestionar mi propio planteamiento. Creo, sin embargo, que en algunos de sus apartes, pudo el profesor Ramírez haber entendido mi opinión en un sentido diferente al pretendido inicialmente. No obstante, abordaremos el tema por partes, para profundizar en el tema.

I. Apertura axiológica de la ley

Plantea Gonzalo que “los jueces acuden a la ley, pero encuentran normas con apertura axiológica evidente que hace que en la solución de casos concretos tengan que acudir a los libros de filósofos, economistas, sociólogos, antropólogos y hasta novelistas.”

No me cabe la menor duda que existen eventos en los que la norma, exegéticamente analizada es insuficiente para darle un alcance único y concreto. Recuerdo el planteamiento de los “casos difíciles” que era precisamente uno de los puntos de debate entre H.L.A. Hart y el ya citado profesor Dworkin. Sobre este punto, la discusión sobre acudir a principios, a fuentes externas, jurídicas o extrajurídicas, está planteado. Debo aceptar, incluso, que la textura abierta de la norma implica la posibilidad de interpretaciones sistemáticas disímiles, complicando aún más la situación. Lo que resulta inaceptable, es que se pretenda hacer ver que el ordenamiento jurídico se constituye por una universalidad de normas inconexas, incoherentes, y con fundamento en ello, legitimar un poder interpretativo que vaya más allá del estrictamente necesario.

Al estudiante de derecho, en su proceso de formación, se le enseña sobre la teoría de la argumentación jurídica, y de la mano con esta enseñanza, va el aprendizaje de la hermenéutica jurídica. ¿Para qué los dos? Podemos argumentarlo todo, o podemos interpretarlo todo, o podemos interpretar y argumentar todo. Me pregunto yo: ¿podríamos decidir argumentativamente qué es derecho y qué no es derecho? Depende de la teoría que se acoja. Evidentemente, para los ‘hijos’ del common law, el derecho se construye por la vía inductiva (de los casos concretos, formamos teorías genéricas), y es precisamente allí de donde surge el concepto de ‘precedente’. De lo contrario, carecería de sentido referirnos a precedentes, si el método utilizado se fundamentara en lo deductivo. Afortunada, o desafortunadamente (según el bando que se escoja), el derecho latinoamericano, por regla general, es hijo del estado liberal francés fundado en el respeto de la legalidad. Bajo ese entendido, todos estamos sometidos a unas reglas de juego previas que delimitan nuestras libertades y nuestros deberes. No es el juez quien decide qué se puede hacer o no. Es la ley. Para los hijos del written (statuary) law, el juez aplica el derecho y por lo tanto, no le está permitido decidir qué es derecho y qué no. Está obligado a saberlo y aplicarlo, no a preparalo, cocinarlo y servirlo, como sí lo hace el juez en un sistema del common law.

Evidentemente, esto entró en crisis, al observar que existen verdaderamente casos difíciles, en donde la dificultad radica en establecer qué es derecho para este caso. La respuesta se encuentra en la interpretación del ordenamiento jurídico (hermenéutica). El derecho se interpreta. Al hacerlo, se llega a una respuesta, y se aplica.

Cuestión diferente ocurre con la argumentación jurídica, en donde se enseña al individuo a argumentar las pruebas de los hechos, para buscar que estos se adecuen a determinadas normas jurídicas. La prueba se argumenta para ajustarla al ordenamiento, y éste se interpreta para llegar a una conclusión ‘jurídica’.

Lo que plantea Dworkin, que resulta inaceptable en un sistema de written law es que se los criterios morales y filosóficos personales influyen en la decisión de qué es derecho. En otras palabras, la decisión de qué es derecho, o no, es una decisión argumentada. Resulta que la tendencia es invertir la regla, interpretando los hechos y argumentando el derecho. Esto rompe con cualquier esquema de seguridad jurídica, pilar fundamental del Estado de Derecho (que todavía sigue siéndolo, muy a pesar de lo que digan los dirigentes populares), como se conoce en gran parte de Latinoamérica.

II. Neoconstitucionalismo

Cuando decidimos importar modelos, que ha sido desde siempre, existía una cuestión interesante, que se daba por ignorancia o por excesiva sabiduría de los conocedores del derecho. Se escogía un (1) solo modelo, y sobre ese modelo se desarrollaban los diferentes niveles de derecho. Actualmente, nuestros abogados se pelean por quién importa la teoría más innovadora, escribe un par de libros al respecto, y lo invitan a redactar un proyecto de ley, o a montar una comisión redactora de códigos. Como todos competimos a lo largo del mundo por diferentes teorías, hemos podido concluir que Luhmann y su teoría de sistemas basados en la autopoiesis, es compatible con el neoconstitucionalismo de Dworkin. También hemos decidido que Luigi Ferrajoli es fundamental para entender el derecho penal, mientras que proponemos referendos para imponer cadenas perpetuas.

Decimos que la Constitución se puede reformar mas no sustituir por el constituyente derivado, pero el problema es que nuestro juez constitucional es quien decide cuando se reforma y cuando se sustituye. Por supuesto, la Constitución es dinámica, y casi ‘viva’. Sin embargo, el problema es cuando la vida depende de un botón que está en las manos de nueve señores que hoy nos dicen que la Constitución es algo diferente a lo que era hace tres años, a pesar de que el texto no haya cambiado, y los fenómenos sociales sean los mismos. Insisto, el problema no es que se desarrolle el derecho, el problema es cuáles son los mecanismos utilizados para ‘desarrollar’ el ordenamiento.

Insisto que el problema sí viene dado desde 1991, puesto que a partir de ese año fue que se le dio la potestad a un juez de establecer el alcance de sus sentencias. Antes, esto era impensable. Antes, no se hablaba de vías de hecho. Hoy en día, se habla de vías de hecho de cualquier juez, menos la Corte Constitucional. El Consejo de Estado considera que la anterior sí puede incurrir en vías de hecho, pero al revisarse sus sentencias, se llega a la jurídica conclusión de que no es así. La Corte Suprema de Justicia no entiende aquello de los derechos fundamentales, y considera que eso es un bonito discurso al cual no están atados.

Si el neoconstitucionalismo se trata de que el juez haga lo que se le de la gana, prefiero estar recubierto en las viejas telarañas de las que hablaba Gargarella, pero al menos pudiendo saber qué puedo y no puedo hacer, así como qué puede y no puede hacer el Estado. Hoy en día, la respuesta a esta inquietud radica en que cada cual puede hacer lo que se le dé la gana, siempre y cuando el juez esté de acuerdo. Creo que de allí, al paradigma de la legalidad sobre el que se fundamenta el Estado de Derecho, estamos lejos.

III. Pregunta de parcial

La Corte Suprema de Justicia de Colombia, hace un par de días, profirió un auto en el que aceptó que a pesar de inicialmente haberse desprendido de su competencia respecto del caso de un ex senador procesado por parapolítica, de acuerdo a su nueva interpretación, podía reasumirla.

El fundamento jurídico de la Corte fue el siguiente:

Art. 40 Ley 153 de 1887

“ARTICULO 40. Las leyes concernientes á la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á regir. Pero los términos que hubieren empezado á correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.”

Con fundamento en esa norma, el ‘altisisísimo’ tribunal indicó que su interpretación de la ley era equivalente a que se entendiera por ella una nueva ley, y que con fundamento en el artículo ya citado, era perfectamente legal que reasumiera competencia. Ya el problema no es equiparar sentencia a ley, sino que ahora los autos constituyen jurisprudencia y la jurisprudencia es ley.

¿No se parece eso un poco a lo que dice el tan admirado ‘Ronaldo’?

Pregunta para los alumnos de penal, constitucional y procesal:

1. Analice el concepto de juez natural con fundamento en el mencionado ejemplo.
2. Analice el principio de que las providencias son la ley del proceso, con fundamento en lo anterior.
3. Analice el derecho fundamental al ‘debido proceso’ con fundamento en lo atrás expuesto.
4. Visto lo anterior, analice el principio de legalidad en materia penal, señalando los requisitos que debe contener la LEY.
5. Indique brevemente cuales son las fuentes formales y materiales de derecho. Indique cuales son principales y cuales auxiliares.

Sugiero que los profesores que leen esto intenten contestar el examen, y luego intenten que sus alumnos lo respondan.

NOTA FINAL: El pasado ejemplo NO es obra de la ficción y si existe alguna coincidencia con un evento real, es porque dicha coincidencia es explícita y real.