Cuestión de lógica

Es mi fiel convicción, que cada cual tiene el derecho de opinar lo que quiera.  El único prerrequisito para formular una opinión, es concebir la idea que se pretende dar a conocer.  Nada más.  Tan generosa es la ciencia de la opinión, que ni siquiera debe uno opinar con sus propias ideas, y puede simplemente balbucear lo que otros han dicho.  Para niveles algo más avanzados, aquello de sentarse a concebir una opinión medianamente sesuda.  Si ello es así, existe un derecho fundamental a la estupidez autoinducida, si la persona decide asumir ese estilo de vida.

Ahora bien, como he dicho atrás, toda persona puede opinar lo que quiera, sobre lo que quiera.  Sin embargo, existe una distancia enorme entre opinar, y argumentar.  Por alguna extraña razón, la gran mayoría de coterráneos míos consideran que cualquier enunciación verbal o escrita de meridiana claridad, es un argumento.  Por esa razón, creen que una pastoral llena de mucha hipérbole, palabras arlequinescas y una que otra frase célebre, es un escrito poderosamente argumentado. Al respecto, Luis E. García Restrepo, en su libro Elementos de lógica para el derecho (Bogotá: Temis. 2011) menciona lo siguiente en relación con la diferencia entre los criterios de verdad y los de validez, en relación con los argumentos:

La validez o invalidez es una característica e los argumentos, y la verdad o falsedad es una propiedad de las proposiciones.   El valor de un argumento o la calidad de una demostración no dependen de la buena intención, del gusto, ni del sentimiento, ni de la evidencia interna de quien lo propone, sino de la propiedad de ser válido: que sus premisas apoyen o fundamenten la conclusión. (GARCÍA. Pg. 65)

Además de esa importante lección, que sirve de entrada para afirmar que ni los detractores del uribismo son los genios de la argumentación al lado de las uribestias, ni tampoco los izquierdosos son unos imbéciles por hacerle eco a las ideas de Petro. Sus opiniones, en esencia, son totalmente válidas por el hecho de ser meras opiniones, pero su validez argumentativa no depende de nada distinto de la lógica argumentativa.  La lógica no es una propiedad inherente a la expresión oral, es una propiedad del raciocionio.  En esencia, la lógica ordena la forma de pensar, pero no garantiza que todo pensamiento sea lógico.  Es esencial de todo ejercicio lógico el que se pueda ser demostrado.  Por lo tanto, siempre que se respeten las reglas formales de la lógica (que son independientes de su contenido), los argumentos serán válidos.

Todo lo anterior, nos lleva a plantear dos ejemplos de las faltas lógicas en las posturas de algunos "apasionados" por las marchas en Colombia:

Ej. 1 del defensor de los marchantes.

Premisa 1: Los movimientos estudiantiles son pacíficos.

Premisa 2: Los movimientos estudiantiles son organizados.

Premisa 3. Algunos de los miembros de los movimientos estudiantiles ejercen el vandalismo.

Conclusión: Los miembos de las marchas que ejercen vandalismo, constituyen casos aislados que no representan a la mayoría de los miembros de los movimientos.

Ej. 2 del defensor de los marchantes.

Premisa 1: El ESMAD es pacífico.

Premisa 2: Los ESMAD es un conglomerado organizado.

Premisa 3. Algunos de los miembros del ESMAD incurren en agresiones injustificadas.

Conclusión: Los miembos del ESMAD que incurren en agresiones injustificadas, ejercen una política sistemática de represión ordenada por el Gobierno.

Imagen tomada de: www.contagioradio.com

Ahora, veamos el ejemplo contrario:

Ej. 1 del defensor del ESMAD.

Premisa 1: Los movimientos estudiantiles son organizados.

Premisa 2: Los movimientos estudiantiles incluyen personal que ejercen vandalismo.

Premisa 3. Los movimientos estudiantiles ejercen derechos constitucionales.

Conclusión: Los grupos estudiantiles, constituyen realmente grupos vandálicos camuflados de estudiantes que ejercen el vandalismo.

Ej. 2 del defensor del ESMAD.

Premisa 1: El ESMAD es un conglomerado organizado.

Premisa 2: El ESMAD incluye personal que incurre en agresiones injustificadas.

Premisa 3. Los miembros del ESMAD están cumpliendo con un deber constitucional.

Conclusión: El  ESMAD es una fuerza legítima del Estado, y en ocasiones algunos miembros de manera aislada incurren en actos de agresión injustificada.

Ambos casos los veo a diario en los medios y en las redes.  Ambos casos son ejemplos de una falla argumentativa profunda.  El problema no es que lo hagan.  El problema es que quienes lo hacen "dicen" estar argumentando.  Como se dan cuenta, los dos casos atrás sañalados constituyen ejemplos claros de errores argumentativos por aplicación diferencial de la regla lógica que debe gobernan ambos casos.

¿Y así es que pretenden que esto se solucione "dialogando"?

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Por qué el Fiscal no debe ser (ni nunca debió ser) Fiscal

Imagen tomada de: https://pacifista.tv

Estructura del argumento:

Premisa 1 (premisa mayor): Las normas que supuestamente se debieron tener en cuenta para el nombramiento del Fiscal y para el análisis de posibles responsabilidades disciplinarias.

Néstor Humberto Martínez Neira, es (formalmente hablando) un servidor público.  En consecuencia, ser servidor público implica, o mejor debería implicar, el cumplimiento de ciertas reglas de juego de lo público.  Cuando hablamos de lo público, debemos inicialmente entender que en Colombia nos encontramos ante un modelo republicano que tiene implicaciones.  ¿Cuáles?  Los invito a que revisen este texto interesante titulado "El concepto de república. Continuidad mítia y continuidad real". Para quienes no lo van a leer, les resumo: el concepto de república si bien no es del todo claro, en general se suele acudir a esa noción para diferenciar este concepto de aquellos regímenes donde el Estado y el poder están en cabeza de una persona, que dirige como le place.  Para otros muchos el término "república" se utiliza como un sinónimo de Estado, por lo que tanto país que se titula a sí mismo como "República de ...", en realidad lo hacen para saber que se trata del "Estado de ...".  Soy del criterio que el término "república" no es simplemente un término bonito, sino un concepto con contenido.

En Colombia, se dice que estamos ante un modelo republicano, que incluye la noción de que lo público se opone a lo privado, o mejor al interés privado de uno o unos.  Por esta razón, encontrarán que el ordenamiento jurídico está plagado de referencias a principios como la prevalencia del interés público, la transparencia, la responsabilidad, que todos ellos parten de la idea de proteger lo público.  Eso se funda en la protección de lo público, que a su vez se funda en haber acogido un modelo de república.

Eso explica normas como las que verán a continuación, y las cito, porque no todo el mundo las conoce:

Ley 909 de 2004 (sobre el empleo público y la carrera administrativa).

"ARTÍCULO 2o. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

1. La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad.

(...)"

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"ARTÍCULO 19. EL EMPLEO PÚBLICO.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

(...)"

Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único)

ARTÍCULO 22. GARANTÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

_______

ARTÍCULO 23. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

Premisa 2 (premisa menor): Los hechos demostrados 

Señalé en mi entrada titulada "Por qué me importa tanto el caso de Jorge Enrique Pizano" lo siguiente:

Al ver lo que ocurre en su caso, el problema de fondo no es el caso Odebrecht.  El problema de fondo es qué hacemos con un funcionario que es capaz de engañar a sus "amigos", mentirle a la opinión pública, y maniobrar para favorecer al más fuerte a pesar de no ser lo correcto.  El problema que tenía Montealegre y que tiene en mayor medida Néstor Humberto Martínez, es que han sido tan conocidos y exitosos en su trayectoria profesional, que han tenido muchos clientes con honorarios multimillonarios pagados.  ¿A quién creen (en serio) que van a querer apoyar en un escenario de "investigar o no investigar"?

Es absolutamente claro que, como abogado, Néstor Humberto Martínez ha sido exitoso, y mucho. Es más, ha sido tan exitoso él, que ha logrado hacer de todo tanto a nivel público como a nivel privado.  De un gran cargo público, a su oficina, a otro gran cargo público, a su oficina, y a otro gran cargo público.  El concepto de puerta giratoria cobra más sentido en su caso; siempre se va y siempre vuelve.  Para que puedan verlos por ustedes mismos, revisen la hoja de vida de Martínez Neira que fue publicada dentro del proceso de candidatura para Fiscal General de la Nación.  A partir de haber dejado de ser Ministro de Justicia por primera vez (porque ha ejercido ese cargo dos veces), ha entrado y salido del ejercicio público al privado y de regreso al público, varias veces.  Ahora bien, su oficina no cierra, sino que funciona sin que él formalmente esté a cargo de la misma.  Entra y sale de su oficina, y cada vez que regresa, el poder de su firma de abogados crece cada vez más.  Si es o no cuestionable este comportamiento, lo dejo a criterio del lector.  Por mi parte, creo que sí lo es, pero es tan solo mi opinión.

El señor de la hoja de vida envidiable cuenta con todos los requerimientos formales para ocupar cualquier cargo que requiera una trayectoria jurídica prolífica.  Sin embargo, el nivel de descaro del "jurista" es igualmente envidiable.  Veamos las pruebas.

1.  Pilar 2 y Pilar 4 de la propuesta de Martínez Neira siendo candidato a la Fiscalía (Minuto 43:30 y 46:18 de la audiencia pública de candidatos a Fiscal General de la Nación):

Tomado de: Canal de Youtube de la Corporación Excelencia en la Justicia

2. Bolsillos de Cristal

A. Explicación de la página de la Fiscalía General de la Nación sobre qué es el plan de "Bolsillos de cristal" como eje de lucha contra la corrupción".

B. Plan Estratégico de la Fiscalía General de la Nación 2016-2020 Página 25 y subsiguientes para entender los objetivos de "Bolsillos de Cristal" como objetivo #2 del Plan Estratégico.  Por considerar especialmente importante, les cito lo que dice el literal f del numeral 12 de este documento, que viene en la presentación del plan:

f. Corrupción. La corrupción afecta la efectividad y la legitimidad de las instituciones. Por lo general, los actos de corrupción corresponden con prácticas generalizadas que son utilizadas por múltiples y variados actores—desde grupos armados ilegales y organizaciones criminales que cooptan el Estado, hasta clanes familiares que se alían con partidos políticos para beneficiarse de los presupuestos de funcionamiento y de inversión pública—. Las prácticas corruptas impiden lograr los objetivos del Estado, reducen y ponen en manos de unos pocos los recursos disponibles para fines colectivos, distorsionan el proceso de decisiones a favor de intereses particulares, contaminan el ambiente del sector privado y público, aumentan los costos de administración de bienes y servicios, debilitan el respeto por la autoridad y deterioran la legitimidad de las instituciones y la confianza ciudadana.

3.  Reportaje de Noticias Uno que incluye video de Jorge Enrique Pizano

Tomado de: Canal de Youtube de Noticias Uno

Revisen especialmente:

a Minuto 3:34 a 3:50

b. Minuto 10:00 a 10:58.

c. Minuto 13:00

d. Minuto 14:45 a 18:20

4. Conversación revelada por el diario El Espectador con Jorge Enrique Pizano en donde el hoy Fiscal General de la Nación realiza una enunciación de delitos.

5. Personas relacionadas con los procesos de Odebrecht se mueren (o "los mueren").

No es relevante determinar si fueron o no asesinados.  Por supuesto que es mucho más grave que los hayan asesinado (como presumo yo), pero el simple hecho de que ser testigo del caso Odebrecht se convierta en un elevado riesgo de muerte natural, es en sí mismo problemático.

Conclusión:.

Néstor Humberto Martínez Neira, nunca ha debido ser Fiscal Genral de la Nación.  Su exitoso uso de la puerta giratoria hace que tenga demasiados potenciales conflictos de interés como Fiscal.  Si en este caso (solo uno entre muchos), en donde está tan documentado, ha sido imposible lograr que se aparte de la totalidad del caso Odebrecht, ¿cómo será con los que no están documentados?.  El simple hecho de que existiendo un claro conflicto de intereses se niegue a dar un paso al costado en la investigación, es muestra de que quiere estar allí como cabeza de la investigación.  ¿Por qué? ¿Para qué?  Tiene un sinnúmero de casos de trascendencia nacional para investigar.  El problema no es por protagonismo.  Es un claro incumplimiento del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y de conflictos de interés.

Para esta gaviota es absolutamente claro, que el señor Martínez Neira sigue siendo defensor de los intereses del "Doctor Sarmiento" y compañía.  Al señor (Sarmiento) no se le investiga, no se le pregunta, no se le cuestiona.  Mientras siga siendo un defensor leal, el Doctor Sarmiento hará lo suyo y evitará que caiga.  A este tipo de situaciones es lo que en inglés se hace referencia como el establishment y en Colombia como "el sistema".  Los ciudadanos sin poder, somos meros peones con opiniones en el gran juego del establishment.  ¿Cómo investigar a un señor que es dueño de casi todo?  La respuesta:  No se le investiga.  Es lo que actualmente ocurre en el país, gracias a este exministro, exsuperintedente, exsuperministro, exmiembro de juntas directivas, superexitoso profesional del derecho y hoy Fiscal General de la Nación.

En vez de indagar por los lados del Grupo Aval, tal y como lo señalé en la entrada titulada "Análisis de retórica y oratoria - El debate a Néstor Humberto Martínez" (ver puntos 3, 4 y 8), ha utilizado indebidamente el poder como Fiscal para perseguir a sus contradictores.  Lo ha hecho, y lo ha aceptado.  Cuando se utiliza el poder para perseguir al que cuestiona, y no para investigar a quien debería hacerlo, es claro que ha entrado en ese juego de la corrupción, que tanto decía preocuparle.  En consecuencia, es un acto de descaro y cinismo sin igual, que siendo un corrupto, diga luchar contra la corrupción.

Retomo el inicio de esta entrada.  La función pública y el empleo público se fundan en una visión republicana del Estado.  Esto, necesariamente requiere que se acepte que en el Estado no hay un dueño, un amo y señor, sino que la brújula del actuar del Estado es el interés común.  Como creo haber demostrado aquí, Néstor Humberto Martínez Neira no es un republicano, no cree en el bien común y más allá de ser un hábil técnico del derecho, ha mostrado que carece de cualquier tipo de ética o moral suficiente para, en términos del maestro Angel Ossorio, ser llamado "un abogado".  Que se vaya, y que llegue alguien que verdaderamente maneje un modelo republicano de la función pública.  Que se vaya, y pronto.

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Reivindicación de un animal extinto: el iusnaturalista

Nos aproximamos a la sexta extinción masiva de especies que ha vivido la Tierra desde su creación.  Eso lo han anunciado los científicos hace pocas semanas, y la raza humana sigue pensando -como viene pensando desde las épocas bíblicas- que una cosa es el mundo y otra cosa es él/ella.  Con ello quiero afirmar que seguimos creyendo como raza profundamente estúpida, que una cosa es la que le ocurra al mundo, y otra la que nos ocurra a los humanos.

Siendo un poco más realistas, los seres humanos en general, cuando hablamos de "los humanos", normalmente pensamos en nuestra familia (y en algunos casos, ni en eso), pero no estamos pensando en los 7 mil trescientos y pico millones de personas que habitan en el mundo (dato tomado de la página www.worldometers.info).  De hecho, hace tan solo algunos meses tuve la oportunidad de trabajar con uno de esos sujetos.  Trabajaba con él en la misma entidad, y de hecho, había estudiado con él en el mismo colegio, y jugado con él en selecciones deportivas de nuestro colegio.  Años después, este personaje era incapaz de saludarme a mí, como si hacerlo hiciera que su coeficiente intelectual cayera, o pero aún, que su cuenta bancaria se desocupara.  Dudo que este individuo negara que le interesa que "la humanidad" siga adelante.

Pero surge la pregunta:  ¿mi ex compañero de colegio, usted como lector, o incluso yo como autor de estas líneas está realmente dispuesto a jugársela por "la humanidad"?  Y pregunto aún más:  ¿y por qué "debería" jugármela yo, o usted o él, por salvar a una humanidad que poco o nada ha hecho por mi bienestar?  Las preguntas no son nada fáciles de responder, si lo que pretendemos es hallar razones desprovistas de clichés.

Esta, sin embargo, no es la motivación principal de escribir esta entrada.  Nos encontramos en un mundo donde poco importa qué o quién vaya "saliendo de escena", siempre que no sea "yo" el que salga.  En ese sentido, la extinción de "otros" nos resulta tan natural como la fotografía reciente de Plutón y de Caronte: no las habíamos visto nunca, pero al verlas nos pareció tan natural y tan inevitable...  En el pasado, hubo mamuts, hubo tigres dientes de sable, hubo rinocerontes blancos, y otra serie de especies que lamentablemente ya no deambulan esta "tierra de humanos".  Entre ese tipo de especies extintas, se encuentra el iusnaturalista.

También denominado como "defensor de la teoría del derecho natural", el iusnaturalista era un individuo que consideraba que el concepto de lo justo, de lo legítimo y de lo legal en cada sociedad determinada no era objeto de la arbitrariedad o del capricho de los poderosos, sino que derivaba de la observación que el ser humano hacía de la naturaleza, lo que a su vez permitía desentrañar una razón o legalidad ulterior (normalmente atribuida a Dios -o a un dios-).  La única forma de poder darle valor o legitimidad a una norma jurídica era si esta norma se encontraba dentro de lo que la ley natural prescribía.

Imagen tomada de http://venitism.blogspot.com

El iusnaturalista primigenio no era un cerebro fugado (o si así lo creía, al menos le otorgaba cierto grado de autoridad a la naturaleza, y en muchos casos, a Dios).  Esto es particularmente relevante en momentos en donde la reivindicación de Dios (o de un dios) se encuentra pasada de moda, y da hasta pena mencionarlo.  Se ha pasado de un teocentrismo a una hiperracionalismo que hace que el ser humano creo que está por debajo de nada ni de nadie.  En ese sentido, la pregunta acerca de quién detenta el poder se viene a convertir en una interesante inquietud acerca de quién es el poseedor del derecho, en su acepción más civilista.

Cabe recordar que es aquel que se cree señor y dueño de un bien (en este caso, del derecho) y actúa en concordancia.  Un ejemplo palpable de este tipo de individuos son aquellos que coloquialmente denominamos que "se creen por encima de la ley".  Un iusnaturalista, por definición no podría creerse por encima de la ley, porque la ley (entendida como fuente formal de derecho) únicamente podría ser ley si es consecuente con la ley natural.  El positivista radical (su opuesto) dirá que ley es aquello que sigue un procedimiento de validación previamente definido, y que en consecuencia le da fuerza de ley a cualquier cosa que se acuerde por ese mecanismo de validación.

En la actualidad esa misma discusión parecería haberse trasladado al ámbito del derecho internacional.  Son los actores del derecho internacional los que se interesan por saber si cualquier cosa puede ser fuente de derecho internacional o si hay algo por encima de esas estipulaciones.  Para llegar allá, se tuvo que pasar por un importante devenir de luchas a partir del constitucionalismo moderno y postmoderno, que finalmente han llevado a que se imponga la idea de que los Estados están sometidos a ciertas reglas de carácter internacional.

El derecho internacional, sin embargo, parece no tener demasiado claro de dónde salen esos paremetros internacionales inamovibles.  En ocasiones se le atribuyen limitantes presupuestas a esos axiomas epistomológicos, pero sin duda, no es a la naturaleza a la que se acude.  Hay algo o alguien  que "decide" que existe otro "algo" a lo que el mundo debe atenerse para efectos de construir y desarrollar el derecho interno de los Estados.  Ese algo podría parecer supremamente razonable, pero también supremamente arbitrario.  Sin embargo, al parecer las cosas "son así", y punto.

Es el tránsito del derecho natural al derecho esotérico (por ponerle nombre al derecho injustificable) y los que miran con risa la época del primero, son en gran parte defensores del segundo (por supuesto, sin el nombre que aquí le he dado, pero sí acogiendo los postulados mencionados), y en la actualidad el mundo gira, las especies mueren, y sin embargo sigue habiendo algo o alguien que dice cómo deben ser jurídicamente las cosas en el mundo.

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Sobre la revocatoria de los Magistrados - Parte II

Continuando con lo prometido en mi ingreso anterior, procedo en esta ocasión a elaborar una defensa sobre la postura que pretende evitar la revocatoria de los Magistrados de las Altas Cortes.  Para aquellos que no han tenido la oportunidad, considero que antes de revisar esta entrada, deben revisar el ingreso titulado "Sobre la revocatoria de los Magistrados - Parte I" dado que allí se explica el método que aquí se emplea.

Si ya lo han hecho, los invito a que revisen los argumentos que expongo a continuación.  Por supuesto, agradezco sus comentarios sobre el particular.

POR QUÉ NO DEBEN SER REVOCADOS LOS MAGISTRADOS DE LAS ALTAS CORTES:

 1) ¿Qué es lo que espera la sociedad de un Magistrado?  Nada.  No existe un requisito especial para ser Magistrado.   Lo único que se requiere es cumplir con una serie de formalidades.  Si la sociedad no ha establecido ningún tipo de requisito constitucional y legal distinto a los 10 años de ejercicio profesional, mal puede llegar a ejercer juicios ex post sobre la idoneidad de los Magistrados.  Quienes deben cumplirle a la sociedad son las cortes, no sus integrantes.  Lo cierto es que la sociedad no exige nada a los aspirantes a Magistrados.  En consecuencia, no existe causal alguna ética, legal, y mucho menos política para exigirle la salida a los Magistrados.

2) La revocatoria de mandato, tal y como se consagró en la Constitución, es una figura similar a la del contrato civil del mandato.  El mandante está en la capacidad de revocar el mandato cuando el mandatario no ha cumplido con la gestion encomendada.  Si es claro, como he señalado atrás, que el pueblo no le confiere mandato alguno a los Magistrados, mal haríamos en intentar aplicar por analogía una figura que no resulta aplicable.  No es posible revocar un mandato que no se ha conferido.

3) Tal y como aparece en la parte superior, con los Magistrados funciona exactamente igual.  Una vez nombrados no existe reembolso, ni tampoco existe cambio.  La justicia está en crisis porque el sistema de designación de Magistrados no es serio.  Sin embargo, así como estamos en la obligación jurídica de aguantar a un Presidente malo, estamos en la obligación jurídica de aguantar Magistrados malos.  Si el problema es el sistema de designación de los abogados que serán Magistados de las Altas Cortes, lo que el país debe mirar es cómo diseñar un sistema de designación serio, y no salir a tomar medidas antijurídicas como "tumbar" Magistrados porque uno o unos de ellos estén cuestionados.

4) Se les critica a los Magistrados que posean una determinada filiación política.  Sin embargo, la teoría del derecho penal cada vez acepta con mayor facilidad el vínculo entre política y derecho.  Se ha logrado desdibujar la imagen que la ley es fruto de discusiones en abstracto por parte de seres iluminados, para entender que es fruto de la negociación de distintos intereses políticos por seres con apetito político.  En ese sentido, la raya divisoria entre lo jurídico y lo político es cada vez menos clara.  De hecho, en países como los Estados Unidos (a los que cada vez nos interesa parecernos más) los jueces de su Corte Suprema de Justicia "deben" tener una concepción política clara, pues esa concepción política permea su interpretación jurídica.  El problema no es poseer filiación política.  El problema es no saber cuál es esa filiación política, o incluso, poseer muchas (mercenarios jurídicos).  Revocar a los Magistrados implica cerrar los ojos ante esta realidad, y descalificar el criterio jurídico de aquel que por naturaleza es un animal político (Aristóteles).

5) Los Magistrados son tan abogados como los que litigan ante ellos.  Como abogados, como servidores públicos tienen un régimen disciplinario aún más severo (en teoría) que los demás ciudadanos.  Existen múltiples maneras como jurídicamente se puede "disciplinar" a un Magistrado.  Son a esas vías a las que deben acudir los defensores de los jurídico.  Para quienes buscan la revocatoria fundada en razones éticas, es conveniente señalar que el régimen de deberes de los jueces que se encuentran contenidos en la Ley estatutaria de administración de justicia (Ley 270) parte de una visión ética que se ha plasmado en una norma jurídica.  En consecuencia, no es del caso inventarse nuevas normas éticas para intentar fundamentar una postura que no es jurídicamente sostenible a partir del derecho formal.

6) Existe una creencia errónea de que "después de la tempestad viene la calma", en nuestro.  Eso parte de dos presupuestos que se dan por probados, sin estarlo: a. Que la tormenta tiene fin". b. Que el fin de la tormenta es la revocatoria.  Lo único que garantizaría el día de mañana una revocatoria del mandato es que ya no nos quejaríamos de estos Magistrados.  Eso no garantiza que vengan magistrados buenos ni decentes, ni éticos, ni conocedores del derecho.  En consecuencia, pretender revocar a los Magistrados con fundamento en la "esperanza" de un mañana mejor no es un acto serio, ni siquiera racional.  Se constituye en un acto de fe, y el Estado no debe funcionar a partir de actos de fe.

7) El hecho de que Colombia esté instituida como una democracia esté instituida como una democracia no implica necesariamente el hecho de que todo el aparato estatal funciona de manera democrática.  El pueblo, como constituyente primario, es quien tiene facultad de controlarlo todo.  Sin embargo, no hay que confundir el concepto de constituyente primario con el de una turba furiosa.  Las turbas furiosas piensan en tumbar, en destruir, en acabar.  El concepto de "constituyente" parte del presupuesto totalmente contrario.  El constituyente es el que debe crear, desarrollar, "constituir".  Un pueblo enardecido desconociendo las normas de juego que estableció cuando "constituyó", evidentemente no está actuando como un constituyente, sino simplemente como una turba enardecida.

8)  El hecho de que la jurisprudencia sea buena o no, implica un juicio de valor sobre un acto jurídico al que denominamos "sentencia".  Así como el peor asesino es capaz de querer a sus hijos y a su pareja, también el peor de los Magistrados es capaz de pensar de manera jurídicamente correcta.  El problema del mal Magistrado no es la producción de jurisprudencia buena o mala, sino su capacidad de obrar por incentivos distintos a la aplicación del derecho.  Revocar Magistrados no resuelve el problema de los incentivos perversos, sino que cambia los receptores de esos incentivos.  Revocar al Magistrado y esperar que se evite el incentivo perverso, es como pretender curar la artritis cortándole a una persona las manos o los pies.

NOTA:  Al igual que en el ingreso anterior, se dieron ocho razones para argumentar a favor de una postura.  Dado que se trataba de una serie de dos ingresos, invito a los lectores a que revisen ambos ingresos y formen su propio criterio.  La idea, por supuesto es que evitemos el tema de que hay que revocarlos, o no hay que revocarlos, simplemente porque algún "ilustre jurista" lo ha dicho.  Los generadores de opinión, generan eso: opiniones.  No son generadores de argumentos.

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Sobre la revocatoria de los Magistrados - Parte I

Recientemente he tenido un cruce de ideas con algunos colegas acerca de la propuesta que han formulado algunas personas en torno de la posible revocatoria de las actuales magistrados de los máximos tribunales de Colombia.  Algunos, cansados de ver que la magistratura se ha convertido en un nicho de manipulación del poder del Estado más que en una dignidad otorgada a aquellos más capacitados para hacer justicia material frente a los casos que deben tratar, proponen que todos los magistrados salgan, y que entre gente nueva.

Otros consideran que esa medida no soluciona nada, y que constituye más bien una propuesta dada por enemigos de las cortes para intentar tomárselas.  Para estos últimos, los problemas que han llevado a la crisis de la Corte no se solucionan con un simple borrón y cuenta nueva.

Personalmente, considero que ambas posturas "podrían" llegar a ser válidas.  Como siempre he creído, son los argumentos los que me llevan a afiliarme a una u otra postura.  Dado que a la fecha no he leído mayores argumentos (OJO: no confundir argumento con opinión) a favor de una o de la otra postura, he decidido lanzarme al agua aquí con un ejercicio particularmente extraño.  Debo adentrarme en el ezquizofrénico ejercicio de ser abogado de ambas partes, y por ende intentar convencer al público acerca de la necesidad de revocar a los actuales magistrados (visión 1), y luego debo intentar convencerlos acerca de la inutilidad de esa medida (visión 2).

A continuación, daré inicio a este ejercicio bipolar:

POR QUÉ DEBEN SER REVOCADOS LOS MAGISTRADOS DE LAS ALTAS CORTES:

1) A la Corte (cualquiera de ellas) deben llegar los más elevados espíritus jurídicos.  Las personas que ocupen la investidura de magistrados de las altas cortes deben ser personas de reconocida trayectoria profesional.  Las personas que llegan allá deben tener potencialmente "algo que aportar" a la jurisprudencia, y deben estar guiados por el espíritu de la justicia.  El espíritu de la justicia es medible por un análisis de la trayectoria de las personas.  No se guía por el "espíritu de la justicia" el mercenario jurídico que es capaz de intentar convencer a todos que el mundo es rojo un día, y al día siguiente intenta convencer a todos que el mundo es amarillo.  A estos últimos habilidosos del lenguaje se les ha denominado históricamente como sofistas.  Para mayor información al respecto, sugiero que revisen el Libro I de "La República" de Platón.

Imagen tomada de: www.englishandculture.com

 

¿Quién tiene algo que aportar a la jurisprudencia?  Alguien que es capaz de revisar la ley e interpretarla.  Alguien quien es capaz de entender el dinamismo del derecho y quien es capaz de confrontar la postura de una sentencia (por famosa o popular que sea) y establecer posturas críticas frente a la misma.  Una enciclopedia jurídica viviente que no es capaz de establecer posturas jurídicamente sustentadas frente a cada caso, no deja de ser un simple compilador o repetidor de otros.  Eso no es lo que debe ser un Magistrado.

2) No puedo ser enemigo de quien no conozco.  Según se ha dicho atrás, los magistrados de las altas cortes deben ser personas reconocidas por su trayectoria profesional.  No es sorpresa ver que las Altas Cortes están llenas de personas que no cumplen con ese requisito.  No quiere ello decir que no sepan derecho.  Quiere decir que no han sobresalido por su saber jurídico.  El Magistrado suele haber tenido una trayectoria prolífica como académico, o ha recorrido el campo del litigio y consultoría especializada con especial éxito y reconocimiento.  También ha de llegar el Magistrado de Tribunal que ha sobresalido entre sus compañeros por una carrera judicial encomiable y envidiable.  Sin embargo, actualmente llegan personas que no cumplen con ese perfil; personas a las que les conoce uno la hoja de vida mucho después.  El "mundo del derecho" adquiere un verdadero conocimiento de su existencia cuando han sido nombrados ya.  ¿Cómo odiar, entonces, a quien no he conocido nunca?

3) No estar de acuerdo con una postura específica, no me hace enemigo de nadie.  La polarización es un ejercicio que da importantes réditos en la política.  Sin embargo, en materia de argumetación jurídica, la polarización es una muestra galopante del triunfo de la falacia.  Si pedir la revocatoria de los Magistrados me hace enemigo de la justicia o enemigo de la Corte, los defensores de esas posturas son personas con las que no conviene discutir, porque sería imposible argumentar.  Si, luego de un ejercicio argumentativo me demuestan que soy enemigo de la Corte, aceptaré la etiquieta.  Pero ser etiquetado a priori, es una carga que no debo asumir.

4) Los magistrados deben ser personas éticas, o mejor, personas supremamente éticas.  El Ricaurte (CSJ - Laboral), el Munar (CSJ - Civil), el Ramírez (CSJ - Penal), el Fajardo (Consejo de Estado), el Pretelt (Corte Constitucional), el Montealegre (el todero), y otra larga serie de nombres que ven en las Cortes una fuente para tener poder, de entrada no pueden cumplir este requisito.  Si lo que motiva a llegar es ser poderoso, es ser famoso, es ser recordado, de entrada fallan en este aspecto.  Este punto es uno de los que más abogados raja.  Pocos dudarán de que el recientemente fallecido exmagistrado Carlos Gaviria Díaz era un abogado ético a todo nivel.  Esto es así porque en su diario vivir, en su diario actuar, lo demuestran (demostrar no es lo mismo que pregonar).  El actuar de la gran mayoría de magistrados de las cortes han dado muestras de no cumplir (algunos no lo cumplen ni por asomo).

5) ¿Para qué revocar a los miembros de las Cortes? Esta es una importante pregunta que no he visto que respondan.  Lo primero que es menester decir es que la Corte (cualquiera de ellas) no es un ente externo ajeno a los miembros que la componen.  Así como no es viable decir que el Real Madrid es un gran equipo pero sus jugadores son un completo fraude (el ejercicio de descomponer el argumento mostraría que un gran equipo no está compuesto por malos jugadores, y por ender que esta conclusión no es viable), o que Colombia es un gran país pero los colombianos son lo peor en el mundo, tampoco es viable hablar de la honorabilidad de una corte cuando sus miembros no lo son.  

El problema que esto tiene es que en muchas de las Cortes, los miembros de la misma son elegidos por la misma Corte, compuesta por los magistrados de dudosa procedencia.  No es racional esperar que el magistrado antiético, elija éticamente.  Es importante que ser consecuente es una de las formas de elucidar al magistrado ético, y el mercenario del derecho se destacar por no ser consecuente.  Esperar, entonces, que los cuestionados elijan a los intachables, es por tanto irracional.

6) En derecho probatorio existe una figura que se llama el fruto del árbol envenenado (fruit of the poisonous tree) que permite explicar por qué razón una prueba que ha sido obtenida con vulneración del debido proceso, debe ser excluida así como todas las pruebas (frutos) que de ella (árbol) derivan.  Así como no se puede esperar que de un árbol envenado nazca un fruto en buen estado y comestible, no se puede esperar que de una "corte envenada" surja jurisprudencia buena y justa.  La integridad moral y jurídica de muchos miembros de las altas cortes ha sido más que eficientemente cuesitonada.  No es racional, entonces, esperar jurisprudencia buena y justa de miembros así.

7) "¡Los buenos somos más!"  Con ese bonito lema se ha logrado motivar al pueblo de que el bien triunfará sobre el mal.  Con ella se ha intentando hacer ver que la población colombiana buena sacará adelante el país por encima de la población dañina.  Esto, por supuesto, está lejos de ser un ejercicio argumentativo.  Se trata de un bonito lema, motivador de aquellos que se consideran a sí mismos "los buenos" (así este concepto no haya sido desarrollado en ninguna medida).  El lema, sin embargo, es de recibo para gran parte de la población, y así lo hacen saber.  ¿Por qué son capaces de aceptar que el bien triunfará porque en Colombia "los buenos somos más", pero no aplican la misma regla cuando afirmamos que en las altas cortes "los malos son más"?

8)  Si se revisa con cuidado la teoría que sustenta el ideal democrático, se encontrará que en los Estados Unidos de América uno de los pilares fundamentales para hablar de una democracia es que los funcionarios públicos respondan ante la ciudadanía (el término en inglés es accountability).  La imposibilidad de que un magistrado (o la totalidad de magistrados) respondan ante el pueblo que es el titular del poder soberano, mostraría una de dos cosas: o que el pueblo no es realmente el soberano, o que los magistrados están por fuera del control democrático.  El acto de revocatoria de los magistrados reafirmaría el hecho de que también los jueces (por muy importantes que sean o que se crean) están sometidos al poder del pueblo.

NOTA:  En una segunda entrada asumiré la defensa del punto absolutamente contrario.  Por razones de extensión no se realiza en la misma entrada.

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Apego a la ley, neoconstitucionalismo y pregunta de examen parcial

NOTA PRELIMINAR: He vivido dos días maravillosos. Tan solo ha transcurrido un mes desde la finalización del 1er Encuentro de Blawgers, y he podido experimentar personalmente los frutos de la propuesta que consigné en mi ponencia para el encuentro, de utilizar estos espacios como formas de tertulia virtual, con posiciones encontradas, opiniones que van y vienen, argumentación y con un enriquecimiento colectivo. Gracias a quienes han activamente participado en el ejercicio, y particularmente a Gonzalo Ramírez, por sacar a relucir el combo “filosofía y constitucionalismo” y obligarme a ahondar más en mi propia argumentación.

REDIRECTO:

En sendo post elaborado por Gonzalo Ramírez, titulado “¿Neoconstitucionalismo o potneoconstitucionalismo?” he recibido réplica a la postura inicialmente planteada por mí en el ingreso titulado “¿El apego irrestricto a la ley (derecho) es indeseable?”. Lo he analizado con detenimiento, para comprender su postura debidamente, y cuestionar mi propio planteamiento. Creo, sin embargo, que en algunos de sus apartes, pudo el profesor Ramírez haber entendido mi opinión en un sentido diferente al pretendido inicialmente. No obstante, abordaremos el tema por partes, para profundizar en el tema.

I. Apertura axiológica de la ley

Plantea Gonzalo que “los jueces acuden a la ley, pero encuentran normas con apertura axiológica evidente que hace que en la solución de casos concretos tengan que acudir a los libros de filósofos, economistas, sociólogos, antropólogos y hasta novelistas.”

No me cabe la menor duda que existen eventos en los que la norma, exegéticamente analizada es insuficiente para darle un alcance único y concreto. Recuerdo el planteamiento de los “casos difíciles” que era precisamente uno de los puntos de debate entre H.L.A. Hart y el ya citado profesor Dworkin. Sobre este punto, la discusión sobre acudir a principios, a fuentes externas, jurídicas o extrajurídicas, está planteado. Debo aceptar, incluso, que la textura abierta de la norma implica la posibilidad de interpretaciones sistemáticas disímiles, complicando aún más la situación. Lo que resulta inaceptable, es que se pretenda hacer ver que el ordenamiento jurídico se constituye por una universalidad de normas inconexas, incoherentes, y con fundamento en ello, legitimar un poder interpretativo que vaya más allá del estrictamente necesario.

Al estudiante de derecho, en su proceso de formación, se le enseña sobre la teoría de la argumentación jurídica, y de la mano con esta enseñanza, va el aprendizaje de la hermenéutica jurídica. ¿Para qué los dos? Podemos argumentarlo todo, o podemos interpretarlo todo, o podemos interpretar y argumentar todo. Me pregunto yo: ¿podríamos decidir argumentativamente qué es derecho y qué no es derecho? Depende de la teoría que se acoja. Evidentemente, para los ‘hijos’ del common law, el derecho se construye por la vía inductiva (de los casos concretos, formamos teorías genéricas), y es precisamente allí de donde surge el concepto de ‘precedente’. De lo contrario, carecería de sentido referirnos a precedentes, si el método utilizado se fundamentara en lo deductivo. Afortunada, o desafortunadamente (según el bando que se escoja), el derecho latinoamericano, por regla general, es hijo del estado liberal francés fundado en el respeto de la legalidad. Bajo ese entendido, todos estamos sometidos a unas reglas de juego previas que delimitan nuestras libertades y nuestros deberes. No es el juez quien decide qué se puede hacer o no. Es la ley. Para los hijos del written (statuary) law, el juez aplica el derecho y por lo tanto, no le está permitido decidir qué es derecho y qué no. Está obligado a saberlo y aplicarlo, no a preparalo, cocinarlo y servirlo, como sí lo hace el juez en un sistema del common law.

Evidentemente, esto entró en crisis, al observar que existen verdaderamente casos difíciles, en donde la dificultad radica en establecer qué es derecho para este caso. La respuesta se encuentra en la interpretación del ordenamiento jurídico (hermenéutica). El derecho se interpreta. Al hacerlo, se llega a una respuesta, y se aplica.

Cuestión diferente ocurre con la argumentación jurídica, en donde se enseña al individuo a argumentar las pruebas de los hechos, para buscar que estos se adecuen a determinadas normas jurídicas. La prueba se argumenta para ajustarla al ordenamiento, y éste se interpreta para llegar a una conclusión ‘jurídica’.

Lo que plantea Dworkin, que resulta inaceptable en un sistema de written law es que se los criterios morales y filosóficos personales influyen en la decisión de qué es derecho. En otras palabras, la decisión de qué es derecho, o no, es una decisión argumentada. Resulta que la tendencia es invertir la regla, interpretando los hechos y argumentando el derecho. Esto rompe con cualquier esquema de seguridad jurídica, pilar fundamental del Estado de Derecho (que todavía sigue siéndolo, muy a pesar de lo que digan los dirigentes populares), como se conoce en gran parte de Latinoamérica.

II. Neoconstitucionalismo

Cuando decidimos importar modelos, que ha sido desde siempre, existía una cuestión interesante, que se daba por ignorancia o por excesiva sabiduría de los conocedores del derecho. Se escogía un (1) solo modelo, y sobre ese modelo se desarrollaban los diferentes niveles de derecho. Actualmente, nuestros abogados se pelean por quién importa la teoría más innovadora, escribe un par de libros al respecto, y lo invitan a redactar un proyecto de ley, o a montar una comisión redactora de códigos. Como todos competimos a lo largo del mundo por diferentes teorías, hemos podido concluir que Luhmann y su teoría de sistemas basados en la autopoiesis, es compatible con el neoconstitucionalismo de Dworkin. También hemos decidido que Luigi Ferrajoli es fundamental para entender el derecho penal, mientras que proponemos referendos para imponer cadenas perpetuas.

Decimos que la Constitución se puede reformar mas no sustituir por el constituyente derivado, pero el problema es que nuestro juez constitucional es quien decide cuando se reforma y cuando se sustituye. Por supuesto, la Constitución es dinámica, y casi ‘viva’. Sin embargo, el problema es cuando la vida depende de un botón que está en las manos de nueve señores que hoy nos dicen que la Constitución es algo diferente a lo que era hace tres años, a pesar de que el texto no haya cambiado, y los fenómenos sociales sean los mismos. Insisto, el problema no es que se desarrolle el derecho, el problema es cuáles son los mecanismos utilizados para ‘desarrollar’ el ordenamiento.

Insisto que el problema sí viene dado desde 1991, puesto que a partir de ese año fue que se le dio la potestad a un juez de establecer el alcance de sus sentencias. Antes, esto era impensable. Antes, no se hablaba de vías de hecho. Hoy en día, se habla de vías de hecho de cualquier juez, menos la Corte Constitucional. El Consejo de Estado considera que la anterior sí puede incurrir en vías de hecho, pero al revisarse sus sentencias, se llega a la jurídica conclusión de que no es así. La Corte Suprema de Justicia no entiende aquello de los derechos fundamentales, y considera que eso es un bonito discurso al cual no están atados.

Si el neoconstitucionalismo se trata de que el juez haga lo que se le de la gana, prefiero estar recubierto en las viejas telarañas de las que hablaba Gargarella, pero al menos pudiendo saber qué puedo y no puedo hacer, así como qué puede y no puede hacer el Estado. Hoy en día, la respuesta a esta inquietud radica en que cada cual puede hacer lo que se le dé la gana, siempre y cuando el juez esté de acuerdo. Creo que de allí, al paradigma de la legalidad sobre el que se fundamenta el Estado de Derecho, estamos lejos.

III. Pregunta de parcial

La Corte Suprema de Justicia de Colombia, hace un par de días, profirió un auto en el que aceptó que a pesar de inicialmente haberse desprendido de su competencia respecto del caso de un ex senador procesado por parapolítica, de acuerdo a su nueva interpretación, podía reasumirla.

El fundamento jurídico de la Corte fue el siguiente:

Art. 40 Ley 153 de 1887

“ARTICULO 40. Las leyes concernientes á la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á regir. Pero los términos que hubieren empezado á correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.”

Con fundamento en esa norma, el ‘altisisísimo’ tribunal indicó que su interpretación de la ley era equivalente a que se entendiera por ella una nueva ley, y que con fundamento en el artículo ya citado, era perfectamente legal que reasumiera competencia. Ya el problema no es equiparar sentencia a ley, sino que ahora los autos constituyen jurisprudencia y la jurisprudencia es ley.

¿No se parece eso un poco a lo que dice el tan admirado ‘Ronaldo’?

Pregunta para los alumnos de penal, constitucional y procesal:

1. Analice el concepto de juez natural con fundamento en el mencionado ejemplo.
2. Analice el principio de que las providencias son la ley del proceso, con fundamento en lo anterior.
3. Analice el derecho fundamental al ‘debido proceso’ con fundamento en lo atrás expuesto.
4. Visto lo anterior, analice el principio de legalidad en materia penal, señalando los requisitos que debe contener la LEY.
5. Indique brevemente cuales son las fuentes formales y materiales de derecho. Indique cuales son principales y cuales auxiliares.

Sugiero que los profesores que leen esto intenten contestar el examen, y luego intenten que sus alumnos lo respondan.

NOTA FINAL: El pasado ejemplo NO es obra de la ficción y si existe alguna coincidencia con un evento real, es porque dicha coincidencia es explícita y real.

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Una crítica poco sana a la sana crítica

Basándome en un juego de lógica, que conocí hace mucho tiempo, me he propuesto modificar el ejemplo original que trae el libro Juegos de Ingenio, de P. Vives. (Ediciones Martínez Roca : Barcelona), que siempre me ha parecido interesante, y que puede ser utilizar para introducir el tema que trataré el día de hoy. El ejemplo no es equivalente al original, pero nos pone a pensar respecto de un problema jurídico importante al que nos estamos enfrentando en Colombia.

Supongamos que en nuestro mundo imaginario, existen dos clases de jueces. De una parte, están los jueces rectos, es decir aquellos que siempre acatan la ley, defienden la verdad y los parámetros de justicia y que no se dejan llevar por sus prejuzgamientos apasionados. De otra parte, están los jueces torcidos, es decir aquellos que dicen acatar la ley y no lo hacen, para quienes el parámetro de justicia es el que ellos mismos se trazan, y que siempre tienden a justificar sus pronunciamientos prejuzgados, para aparentar rectitud, es decir, que siempre mienten.

En este estado de cosas, llega un fiscal investigador a un café donde se encuentran tres de ellos tomando café. La música está a niveles elevados, lo que impide que pueda escuchar muy bien, y le gustaría averiguar cuáles de nuestros tres jueces son rectos, y cuáles son torcidos, porque no ha podido diferenciarlos con claridad. Procede a formular la misma pregunta a los tres. Pregunta nuestro fiscal: “¿Usted es un juez justo?”. En el caso de los primeros dos jueces, no puede escuchar la respuesta el fiscal por que la música es demasiado fuerte. En un momento en que se ha terminado la canción y va a empezar a sonar la siguiente, alcanza a escuchar al último que dice: “Ellos dos dicen que son justos, pero en realidad son torcidos.” El fiscal, satisfecho con la respuesta, sale del café y se va a trabajar. La pregunta que surge es: ¿Cuál de los jueces es recto y cuál es torcido? Es importante recordar que los torcidos siempre mienten y los justos siempre dicen la verdad.

Mientras encuentran la correspondiente respuesta lógica, me gustaría hacer referencia a un ingreso que encontré en el blog llamado Certidumbres e inquietudes, una página que es dirigida por un exmagistrados de la Corte Constitucional colombiana, José Gregorio Hernández Galindo. En su más reciente ingreso, titulado “¡Ojo a las pruebas!”, Hernández Galindo procede a realizar una crítica a la forma en que los funcionarios (él específicamente hace referencia a los fiscales, jueces y procuradores) valoran las pruebas, dentro de los procedimientos de los cuales tienen conocimiento. Básicamente, su postura es que están valorando mal las pruebas, porque no están confrontándolas entre sí, y se les otorga más o menos valor conforme a meras apreciaciones subjetivas, o sin aplicar lógica (como la que debimos aplicar para averiguar la respuesta al ejemplo propuesto).

Considera Hernández Galindo, que la indebida valoración de las pruebas genera poca confianza en el sistema de administración de justicia, y que ello no puede enmascararse detrás del concepto de la autonomía funcional –que desde su punto de vista, el cual comparto plenamente, ha sido mal entendida– porque son dos conceptos diferentes y diferenciables. Concluye él que la justicia está improvisando y que, peor aún, está desconociendo la lógica.

Hace un par de días, cuando me referí al paro judicial colombiano, recibí un comentario de Jorge, quien me reclama ser ofensivo y poco justo con la actividad de los jueces colombianos. Acepté las críticas, porque precisamente de eso se trata este escenario, de un debate sano que confronte posiciones. Sin embargo, considero yo, la investidura de juez o de fiscal, o de procurador, o de Ministro, o de Presidente, o de “honorable”, por sí mismo no justifica la decisión. La famosa batalla de las investiduras, y la compra de indulgencias, son momentos históricos que debimos afrontar (me refiero a la raza humana) en la Edad Media, y que se creyó superado hace mucho tiempo.

Sin embargo, la pregunta que surge hoy es la siguiente. ¿Realmente nuestros operadores jurídicos están aplicando la sana crítica al momento de adoptar sus decisiones? Si le preguntamos al exfiscal Ramiro Marín Vásquez, probablemente diría que en sus casos sí, pero en el de otros (como por ejemplo el Vicefiscal Guillermo Mendoza Diago) no. Sin embargo, si le preguntáramos a Mendoza Diago, probablemente daría la misma respuesta. Se parece un poco la situación a un ejemplo “hipotético” que puede sonar familiar.

He escuchado a un sector de abogados conocidos, de respetable recorrido, señalar que el problema radica en que ya no saben interpretar. Mejor dicho, no manejan las reglas de interpretación, que están allí y siempre han estado. Revisando muchas decisiones recientes, parece ser que tienen razón. Otros dirán, que el problema no radica en la interpretación de las normas, sino en la indebida argumentación jurídica de los funcionarios, que recurren a toda clase de falacias argumentativas, creyendo que están argumentando impecablemente. Hernández Galindo hace referencia a la indebida valoración de las pruebas. Es decir, que no se están aplicando las reglas de la sana crítica, y más bien se ha reemplazado por un verdadero remate de finalización de temporada, como hacen los almacenes de cadena, que terminan ofreciendo promociones llamativas para que compremos más de algunos productos y menos de otros.

Se ha popularizado en nuestro medio, y gracias (o por culpa) a los medios de comunicación, la existencia de carteles de testigos. El problema no es que los carteles de testigos existan, sino que existen funcionarios que creen que su palabra es la verdad sabida, y ni siquiera dudan de su contenido. Para utilizar términos cotidianos, dirían nuestros funcionarios que han realizado una exposición espontánea y coherente y que por ello merece darle credibilidad al contenido del testimonio. No miento. Así ocurre en muchísimos casos. Por eso es que muchas veces cuestiono severamente a nuestros “honorables”, que adelantan procesos con fundamento en testimonios de individuos que a su vez están siendo procesados, y en donde el único factor de discernimiento es la impresión de sensatez que ostente el testigo. Yidis dice que dice la verdad, y los funcionarios investigados dicen que miente voluntariamente, o porque está demente. El caso es que el posible resultado de estos casos derive de si le creemos más al Ministro perverso –o al perverso Ministro–, mejor, o a una persona que quiere reivindicarse con la verdad, después de haberla maltratado, y que por eso merece credibilidad.

El tema se torna aún más complicado si miramos casos como el del Presidente Uribe contra el Magistrado Valencia Copete, en el que ambos juran que dicen la verdad y que los ataques contrarios son obra y gracia de un maquiavélico plan en su contra. Error. Maquiavelo era práctico y bastante táctico. A lo sumo, se trata de una simple y vil estratagema de descrédito. ¿Cómo resolver el caso entre un Magistrado infalible y un Presidente intocable? La respuesta correcta es, en derecho, pero lastimosamente, esa opción la eliminaron del brochure. Cualquier cosa podrá ocurrir, y seguramente nos veríamos enfrentados a un pronunciamiento como el de nuestro Fiscal General de la Nación, que menciona que todos, incluyéndose a él mismo, han sido engañados por todos, y ya.

La historia se está repitiendo. La Constitución no dice lo que realmente dice la Constitución. Las reglas de juego sobre las que se funda el juego democrático, no son intangibles mientras que el juego es variable, sino que cambiamos las reglas de juego para que se acomoden al juego concreto. Las normas reglamentarias que interpretan la ley, hoy pueden decir todo lo contrario a la ley que las funda, y se justifica la posición porque la ley le dio facultades interpretativas a un funcionario de la administración pública. Los fiscales se valen del carácter secreto de sus expedientes, no para montar un buen caso contra la defensa, sino para que el denunciante no pueda ejercer ninguna clase de control sobre su autónoma labor.

En un anterior ingreso, referencié el Tratado de la República de Cicerón, donde él defendía la justicia como el criterio orientador de todo buen gobernante (entendiéndolo en sentido amplio). En ese mismo texto, el autor parte de algo que para él era muy claro. Libertad no es sinónimo de licencia. Kant restringía la libertad de las personas hasta el momento en que se ingresara a la órbita de los derechos de otras personas. Kelsen se refería a la norma fundante como fuente de legitimación de los actos subordinados.

El problema al que nos enfrentamos actualmente es que nuestros operadores jurídicos parten de una contradicción lógica bastante simple, pero profundamente dañina. En efecto, los jueces en sus providencias, únicamente están sometidos al imperio de la ley –y de la Constitución– el problema radica en que cuando la Constitución es lo que la Corte Constitucional dice, por recordar lo que alguna vez manifestó el hoy exmagistrados Hernández Galindo– y la ley es lo que el juez dice que es, entonces nos encontramos con que el juez únicamente está sometido al imperio de sí mismo. Bajo ese entendido, entonces, nuestros jueces torcidos y rectos siempre serían justos, porque su actuación únicamente podría ser evaluada bajo sus propios preceptos, y no bajo criterios objetivos de sana crítica, de interpretación razonable y de argumentación jurídica. Parece inconcebible que estos puntos, que son lo primero que se le enseña a un estudiante de derecho, sean lo que tienen en crisis la administración de justicia en nuestro país.

Ya en su momento lo mencionó el autor Julio de Zan en su obra La ética, los derechos y la justicia, valiéndose de una cita de B.L. Shientag:

Este sentido popperiano del falibilismo de la razón no es extraño por cierto a la literatura de la teoría del derecho, pero tien que hacer todavía probablemente mucho camino en la conciencia y en la práctica de los jueces. “El juez que, antes de escuchar un caso , tiene la conciencia de que todos los hombres piensan con determinados prejuicios y pueden ser engañados por sus preferencias, tiene mayores posibilidades de hacer un esfuerzo conciente para lograr mayor imparcialidad y desapasionamiento que aquel que se cree que su elevación al tribunal lo ha transformado de una sola vez en el instrumento deshumanizado de una infalible lógica de la verdad” (Pg. 109 - Ed. Konrad Adenauer - 2004).

En otro momento nos referiremos a otros elementos importantes que aporta este autor. Por ahora, conviene revisar si en efecto nuestra sana crítica es sana, o al menos si siquiera es crítica. Por el momento, Hernández Galindo y yo parecemos estar de acuerdo en que no parece ser así. Mientras tanto, intentemos rescatar algo de la lógica para averiguar cuales de nuestros tres jueces son rectos y cuales son torcidos.

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