Apego a la ley, neoconstitucionalismo y pregunta de examen parcial

NOTA PRELIMINAR: He vivido dos días maravillosos. Tan solo ha transcurrido un mes desde la finalización del 1er Encuentro de Blawgers, y he podido experimentar personalmente los frutos de la propuesta que consigné en mi ponencia para el encuentro, de utilizar estos espacios como formas de tertulia virtual, con posiciones encontradas, opiniones que van y vienen, argumentación y con un enriquecimiento colectivo. Gracias a quienes han activamente participado en el ejercicio, y particularmente a Gonzalo Ramírez, por sacar a relucir el combo “filosofía y constitucionalismo” y obligarme a ahondar más en mi propia argumentación.

REDIRECTO:

En sendo post elaborado por Gonzalo Ramírez, titulado “¿Neoconstitucionalismo o potneoconstitucionalismo?” he recibido réplica a la postura inicialmente planteada por mí en el ingreso titulado “¿El apego irrestricto a la ley (derecho) es indeseable?”. Lo he analizado con detenimiento, para comprender su postura debidamente, y cuestionar mi propio planteamiento. Creo, sin embargo, que en algunos de sus apartes, pudo el profesor Ramírez haber entendido mi opinión en un sentido diferente al pretendido inicialmente. No obstante, abordaremos el tema por partes, para profundizar en el tema.

I. Apertura axiológica de la ley

Plantea Gonzalo que “los jueces acuden a la ley, pero encuentran normas con apertura axiológica evidente que hace que en la solución de casos concretos tengan que acudir a los libros de filósofos, economistas, sociólogos, antropólogos y hasta novelistas.”

No me cabe la menor duda que existen eventos en los que la norma, exegéticamente analizada es insuficiente para darle un alcance único y concreto. Recuerdo el planteamiento de los “casos difíciles” que era precisamente uno de los puntos de debate entre H.L.A. Hart y el ya citado profesor Dworkin. Sobre este punto, la discusión sobre acudir a principios, a fuentes externas, jurídicas o extrajurídicas, está planteado. Debo aceptar, incluso, que la textura abierta de la norma implica la posibilidad de interpretaciones sistemáticas disímiles, complicando aún más la situación. Lo que resulta inaceptable, es que se pretenda hacer ver que el ordenamiento jurídico se constituye por una universalidad de normas inconexas, incoherentes, y con fundamento en ello, legitimar un poder interpretativo que vaya más allá del estrictamente necesario.

Al estudiante de derecho, en su proceso de formación, se le enseña sobre la teoría de la argumentación jurídica, y de la mano con esta enseñanza, va el aprendizaje de la hermenéutica jurídica. ¿Para qué los dos? Podemos argumentarlo todo, o podemos interpretarlo todo, o podemos interpretar y argumentar todo. Me pregunto yo: ¿podríamos decidir argumentativamente qué es derecho y qué no es derecho? Depende de la teoría que se acoja. Evidentemente, para los ‘hijos’ del common law, el derecho se construye por la vía inductiva (de los casos concretos, formamos teorías genéricas), y es precisamente allí de donde surge el concepto de ‘precedente’. De lo contrario, carecería de sentido referirnos a precedentes, si el método utilizado se fundamentara en lo deductivo. Afortunada, o desafortunadamente (según el bando que se escoja), el derecho latinoamericano, por regla general, es hijo del estado liberal francés fundado en el respeto de la legalidad. Bajo ese entendido, todos estamos sometidos a unas reglas de juego previas que delimitan nuestras libertades y nuestros deberes. No es el juez quien decide qué se puede hacer o no. Es la ley. Para los hijos del written (statuary) law, el juez aplica el derecho y por lo tanto, no le está permitido decidir qué es derecho y qué no. Está obligado a saberlo y aplicarlo, no a preparalo, cocinarlo y servirlo, como sí lo hace el juez en un sistema del common law.

Evidentemente, esto entró en crisis, al observar que existen verdaderamente casos difíciles, en donde la dificultad radica en establecer qué es derecho para este caso. La respuesta se encuentra en la interpretación del ordenamiento jurídico (hermenéutica). El derecho se interpreta. Al hacerlo, se llega a una respuesta, y se aplica.

Cuestión diferente ocurre con la argumentación jurídica, en donde se enseña al individuo a argumentar las pruebas de los hechos, para buscar que estos se adecuen a determinadas normas jurídicas. La prueba se argumenta para ajustarla al ordenamiento, y éste se interpreta para llegar a una conclusión ‘jurídica’.

Lo que plantea Dworkin, que resulta inaceptable en un sistema de written law es que se los criterios morales y filosóficos personales influyen en la decisión de qué es derecho. En otras palabras, la decisión de qué es derecho, o no, es una decisión argumentada. Resulta que la tendencia es invertir la regla, interpretando los hechos y argumentando el derecho. Esto rompe con cualquier esquema de seguridad jurídica, pilar fundamental del Estado de Derecho (que todavía sigue siéndolo, muy a pesar de lo que digan los dirigentes populares), como se conoce en gran parte de Latinoamérica.

II. Neoconstitucionalismo

Cuando decidimos importar modelos, que ha sido desde siempre, existía una cuestión interesante, que se daba por ignorancia o por excesiva sabiduría de los conocedores del derecho. Se escogía un (1) solo modelo, y sobre ese modelo se desarrollaban los diferentes niveles de derecho. Actualmente, nuestros abogados se pelean por quién importa la teoría más innovadora, escribe un par de libros al respecto, y lo invitan a redactar un proyecto de ley, o a montar una comisión redactora de códigos. Como todos competimos a lo largo del mundo por diferentes teorías, hemos podido concluir que Luhmann y su teoría de sistemas basados en la autopoiesis, es compatible con el neoconstitucionalismo de Dworkin. También hemos decidido que Luigi Ferrajoli es fundamental para entender el derecho penal, mientras que proponemos referendos para imponer cadenas perpetuas.

Decimos que la Constitución se puede reformar mas no sustituir por el constituyente derivado, pero el problema es que nuestro juez constitucional es quien decide cuando se reforma y cuando se sustituye. Por supuesto, la Constitución es dinámica, y casi ‘viva’. Sin embargo, el problema es cuando la vida depende de un botón que está en las manos de nueve señores que hoy nos dicen que la Constitución es algo diferente a lo que era hace tres años, a pesar de que el texto no haya cambiado, y los fenómenos sociales sean los mismos. Insisto, el problema no es que se desarrolle el derecho, el problema es cuáles son los mecanismos utilizados para ‘desarrollar’ el ordenamiento.

Insisto que el problema sí viene dado desde 1991, puesto que a partir de ese año fue que se le dio la potestad a un juez de establecer el alcance de sus sentencias. Antes, esto era impensable. Antes, no se hablaba de vías de hecho. Hoy en día, se habla de vías de hecho de cualquier juez, menos la Corte Constitucional. El Consejo de Estado considera que la anterior sí puede incurrir en vías de hecho, pero al revisarse sus sentencias, se llega a la jurídica conclusión de que no es así. La Corte Suprema de Justicia no entiende aquello de los derechos fundamentales, y considera que eso es un bonito discurso al cual no están atados.

Si el neoconstitucionalismo se trata de que el juez haga lo que se le de la gana, prefiero estar recubierto en las viejas telarañas de las que hablaba Gargarella, pero al menos pudiendo saber qué puedo y no puedo hacer, así como qué puede y no puede hacer el Estado. Hoy en día, la respuesta a esta inquietud radica en que cada cual puede hacer lo que se le dé la gana, siempre y cuando el juez esté de acuerdo. Creo que de allí, al paradigma de la legalidad sobre el que se fundamenta el Estado de Derecho, estamos lejos.

III. Pregunta de parcial

La Corte Suprema de Justicia de Colombia, hace un par de días, profirió un auto en el que aceptó que a pesar de inicialmente haberse desprendido de su competencia respecto del caso de un ex senador procesado por parapolítica, de acuerdo a su nueva interpretación, podía reasumirla.

El fundamento jurídico de la Corte fue el siguiente:

Art. 40 Ley 153 de 1887

“ARTICULO 40. Las leyes concernientes á la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á regir. Pero los términos que hubieren empezado á correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.”

Con fundamento en esa norma, el ‘altisisísimo’ tribunal indicó que su interpretación de la ley era equivalente a que se entendiera por ella una nueva ley, y que con fundamento en el artículo ya citado, era perfectamente legal que reasumiera competencia. Ya el problema no es equiparar sentencia a ley, sino que ahora los autos constituyen jurisprudencia y la jurisprudencia es ley.

¿No se parece eso un poco a lo que dice el tan admirado ‘Ronaldo’?

Pregunta para los alumnos de penal, constitucional y procesal:

1. Analice el concepto de juez natural con fundamento en el mencionado ejemplo.
2. Analice el principio de que las providencias son la ley del proceso, con fundamento en lo anterior.
3. Analice el derecho fundamental al ‘debido proceso’ con fundamento en lo atrás expuesto.
4. Visto lo anterior, analice el principio de legalidad en materia penal, señalando los requisitos que debe contener la LEY.
5. Indique brevemente cuales son las fuentes formales y materiales de derecho. Indique cuales son principales y cuales auxiliares.

Sugiero que los profesores que leen esto intenten contestar el examen, y luego intenten que sus alumnos lo respondan.

NOTA FINAL: El pasado ejemplo NO es obra de la ficción y si existe alguna coincidencia con un evento real, es porque dicha coincidencia es explícita y real.

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¿El apego irrestricto a la ley (derecho) es indeseable?

La pregunta lleva cociéndose a fuego lento en mi mente desde hace un par de días, cuando leí el post titulado “Gracias Ronaldo” que publicara el famoso profesor Roberto Gargarella en el Blog de Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Política. En este ingreso, Gargarella nos cita un artículo publicado por el mundialmente conocido Ronald Dworkin titulado “Justice Sotomayor: The Unjust Hearings” (al que pueden acceder haciendo click aquí.

Gargarella da gracias a Dworkin porque a pesar de su veteranía en estas luchas, considera él que ha ayudado a entender el derecho en su verdadera dimensión, desligándolo de otras mordazas falsas que hacen daño. En cuanto a esto último, considero de indudable valor la propuesta de Dworkin en muchos sentidos. Debo admitir aquí que no conozco una importante porción de su obra, y bajo ese entendido, sería absolutamente pretencioso intentar calificar a Dworkin. Si debo revisar, sin embargo, la postura de este autor en el ya mencionado artículo, que ha sido elogiado ya por el respetado profesor Gararella.

Ingreso a revisar el artículo citado por el profesor argentino, y me enfrento con una interesante argumentación que tiende a demostrar que aceptar abiertamente que un juez ha de apegarse irrestrictamente a le ley es una farsa, y más aún si viene de un juez. Señala Dworkin que un juez no podría sincera y válidamente declararse frases como la siguiente:

“Fidelity to law, as such, cannot be a constitutional philosophy because a judge needs a constitutional philosophy to decide what the law is.”

En traducción personal (no oficial), el texto señala lo siguiente:

“La fidelidad a la ley (al derecho), no puede ser una filosofía constitucional porque un juez necesita una filosofía constitucional para decir qué es la ley (el derecho)”.

Dworkin destaca algunos apartes de las respuestas que ha tenido que dar Sotomayor para agradar a los congresistas republicanos. Denota algunas inconsistencias en algunas declaraciones que ha tenido que dar a lo largo de la vida, frente a las que ha debido presentar ante la inquisición republicana en el Congreso. Finalmente, luego de dar a entender a través de sus ejemplos, que realmente se trató de un patético show en el Congreso, que obligó a Sotomayor a ser políticamente correcta, a pesar de poseer ideales claros respecto de temas específicos que seguramente hará valer al interior de la Corte Suprema.

Un punto interesante, respecto del cuál comparto algunos de los postulados enmarcados por Dworkin hace referencia a la importancia que puede tener el derecho comparado como fuente de posturas jurídicas internas. En el artículo, se muestra cómo la discusión se suele circunscribir al derecho extranjero como precedente a nivel de derecho interno. Personalmente, considero que esa discusión fue indebidamente enfocada por Dworkin, puesto que

“We share traditions, problems, and challenges with many other nations with similar cultures, and the fact that almost all of them have concluded that certain individual rights are of fundamental importance provides a reason, though of course not necessarily a decisive one, for us to suppose that it is of fundamental importance for us too. We should always carefully reexamine our own moral convictions when we find that no one else shares them. Of course this use of foreign law assumes that interpreting our Constitution requires conviction, and that is what the myth of "fidelity to the law" denies. Apparently the Republican senators will demand that all future nominees abjure any serious use of foreign legal materials; the result might well be to make our constitutional practice more insular, to our cost. We pay an increasingly heavy price for our stubborn fidelity to a foolish myth.” (Negrillas por fuera del texto original)

En otra traducción personal (no oficial), el texto señala lo siguiente:

“Nosotros compartimos tradiciones, problemas y retos con muchas otras naciones con culturas similares, y el hecho de que casi todas ellas hayan concluido que ciertos derechos individuales son de fundamental importancia provee una razón, aunque por supuesto no necesariamente una decisiva, para que podamos supones que es de importancia fundamental para nosotros también. Siempre debemos reexaminar cuidadosamente nuestras propias convicciones morales cuando encontramos que nadie más las comparte. Por supuesto que este uso del derecho (ley) extranjero asume que interpretar nuestra Constitución requiere convicción, y eso es lo que el mito de la “fidelidad a la ley (derecho)” niega. Aparentemente los senadores republicanos exigirán que todos los futuros nominados abjuren cualquier utilización seria de materia jurídico extranjero; el resultado bien puede ser hacer que nuestra práctica constitucional sea más insular, a costa nuestra. Pagamos un crecientemente elevado precio por nuestra terca fidelidad a un mito tonto.” (Negrillas por fuera del texto original)

No niego la grandeza y agudeza intelectual de Ronald Dworkin. Es un gran jurista y sus lecciones merecen consideración. Sin embargo, me preocupa, en nuestro medio que se caracteriza por copiar (Ctrl + C) y pegar (Ctrl + V) los conceptos jurídicos de los grandes pensadores extranjeros –sin siquiera corregir los posibles errores de sintaxis– que se incentive tan peligrosa actividad como la que propone Dworkin. Seguramente, a estas alturas, muchos estarán molestos por la anterior afirmación, pero intentaré expresar mi punto de vista al respecto, para retomar la idea de por qué es peligrosa la afirmación, en nuestro contexto.

Colombia pertenece, o al menos pertenecía (sin lugar a dudas), a una escuela jurídica de raigambre latina así como romano-germánica. Más allá de lo que implica este caldo de conceptos, sí podemos extraer que en nuestro medio, ley, sentencia y acto administrativo son cosas completamente diferentes. Cuestión diferente es que nuestra Constitución le conceda ciertos efectos especiales en algunos casos a cada una de ellas. Sin embargo, teníamos claro que los jueces estaban sometidos al imperio de la ley.

La cuestión empezó a cambiar a raíz de la ambigüedad de las normas de la ley estatutaria de administración de justicia, que en términos bastante vagos, le daba permiso a la Corte Constitucional para darle efectos específicos a sus sentencias, más allá de los genéricos. Desde este punto de partida, se empezó a generar legislación negativa, postivia, condicionales y demás a través de sentencias cuyos efectos eran decididos por los mismos jueces que las proferían. La discusión, en términos reales, no ha cesado, pero existe al menos cierta adaptación del mundo jurídico colombiano a esta realidad.

Ahora, la Corte Suprema de Justicia, que aún no se repone por el hecho de no ser ya ‘suprema’ y que tampoco se repone del hecho de que sus egos inflados puedan ser siquiera cuestionados por otros individuos, últimamente han tomado determinaciones que nos permite concluir que sus interpretaciones pueden estar incluso en contravía de la ley. Ese es el problema cuando en un sistema donde ley NO ES sentencia (precedente), el juez se cree creador de ley. En el caso anglosajón eso es lo deseable. El derecho se forma a partir de los casos concretos decididos homogéneamente.

Actualmente, en Colombia nos encontramos en una etapa donde partíamos de la igualdad ante la ley, y bajo ese presupuesto, ya todos estábamos homogeneizados. Ahora, el problema es que nuestros deciden para cada caso, CUAL ley es la que habrán de aplicar. Eso, sin lugar a dudas, constituye un peligro increíble, que lamentablemente ya no es inminente sino actual.

Por eso, no puedo compartir el sentimiento de profunda gratitud de Gargarella porque Dworkin pretenda desmontar el “mito” del apego a la ley. Cuando el mito existía, la justicia era consecuencia de la aplicación del derecho. Ahora, cuando el mito no es más que un pretexto para escribir monografías de filosofía del derecho, y dictar un par de clases, la justicia es la consecuencia de lo que una manada de ‘Honorables’ dicen que es. Realmente lamentable. Al menos, hubiese sido interesante que la mayoría de ‘Honorables’ fueran realmente honorables.

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Alazos - Ed. 002

Otra vez me encuentro en una crisis de contenido, en la medida en que quiero abordar mucho, pero de manera breve y directa. Por lo tanto, acudimos a la metodología de alazos, para ayudar a salvar patria.


1. Guatemala busca a su Gray

Estoy lejos de poder opinar sensatamente acerca de qué tan buen Presidente es Álvaro Colom. Sin embargo, creo que no podemos dejar de lado las inquietantes acusaciones lanzadas por el abogado Rodrigo Rosenberg, contra el Presidente, su esposa, y otros altos funcionarios del Gobierno. Las excusas del gobierno de Guatemala, son tan patéticas como las que expresa el gobierno colombiano por los ‘falsos positivos’, o ejecuciones ilegales por parte de agentes de la fuerza pública.

He revisado el video completo de Rosemberg, y me resulta algo parecido a lo que ocurriese en la historia del “Informe Pelícano”, película basada en la novela de John Grisham, reconocido por sus relatos relacionados con disputas jurídicas. En el largometraje, existe una investigación adelantada por la estudiante de derecho Darby Shaw, quien encuentra los motivos por los cuales fueron asesinados los Magistrados de la Corte Suprema Jensen y Rosenberg (¡qué tal la coincidencia!).

El video, es en la práctica es un documento. No es, sin embargo, prueba documental de que efectivamente los funcionarios citados por Rosenberg fueran los asesinos de Khalil Musa y de él mismo. Prueba que Rosenberg afirmó lo que nosotros podemos ver en el video. De eso es prueba directa. Sin embargo, también prueba que el abogado era un mago, o era suicida y orquestó su propia muerte, o que tenía MUCHA mala suerte, o que sabía algo. No soy el investigador asignado, pero sí se que a los criminalistas siempre les enseñan que los muertos hablan. En este caso, nada más cierto. Sin embargo, resulta indispensable analizar la prueba indirecta, para ver si la desechan, o si realmente existe mérito para investigar formalmente al Presidente. Esperemos que en Guatemala la investigación sea eficaz. En mi país, probablemente no habría mérito para acusar, porque el testigo no podría declarar en audiencia pública, oral y contradictoria. Por lo tanto, ello no es prueba, formalmente, y dependería de las que sí se pudieran introducir en audiencia, y del manejo de indicios. ¡Ahhhh!, se me olvidaba. En el sistema penal colombiano, el indicio no existe. Por eso, reitero, ojalá en Guatemala el manejo probatorio sea verdaderamente eficaz.

Volviendo al “Informe Pelícano”, debemos recordar que existe un abogado llamado Curtis Morgan, quien se entera de los probables implicados en la muerte de Justice Jensen y Justice Rosenberg. El abogado, que presiente su muerte, decide grabar un video en el que explica algunos pormenores del casos, implicando a algunos sujetos en los asesinatos de los Magistrados. En él, da nombres, explica los móviles, y se despide. El video llega a manos del periodista Gray Grantham, quien es el encargado de destapar la olla podrida. En este caso, el presunto asesino no es el Presidente. Sin embargo, la responsabilidad política se hace efectiva, y resulta políticamente muerto.

Rosenberg, el de la vida real, es abogado, graba un video, da nombres (entre ellos el de la pareja Presidencial) y explica los móviles de los crímenes, incluido el suyo. La situación llega a la opinión pública, pero solo parcialmente. Se conoce el video, pero no se conocen los documentos a los que Rodrigo Rosenberg hacía referencia. La historia está aún por contarse, y por ahora, no encontramos a Gray Grantham en Guatemala para que nos revele el misterio. En Colombia, tenemos a Daniel Coronell, que despierta pasiones positivas y negativas, pero cuyo producto periodístico merece ser reconocido. Guatemala, al parecer, sigue buscando a su Gray.


2. El principio de inseguridad en el fútbol colombiano

En el país de la seguridad, resulta llamativo que el deporte insignia del país esté plagado de tantas contradicciones. El ordenamiento jurídico colombiano está fundado, en gran parte, por el principio de la seguridad jurídica. Quién interpreta, cómo interpreta, y cuál es el alcance de la interpretación, son criterios fundamentales para poder comprender el sistema jurídico colombiano (de Colombia, no de Colom).

Sentencias constitucionales como la C-820 de 2006, que señala que la interpretación por autoridad ya no puede llamarse por autoridad, y que es ejercida por el legislador y por la Constitucional (la norma en estudio preveía la interpretación por autoridad a cargo del legislador), le permitirán al abogado entender que ya no hay una, sino dos autoridades (ahhh, pero no son realmente ‘autoridades’). En otra sentencia, la C-836 de 2001, ya se había dicho que la interpretación jurisprudencial como doctrina probable, era constitucional, lo que implicaba que las Altas Cortes (Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia) debían pronunciarse tres veces en un mismo sentido para que sus interpretaciones jurisprudenciales fueran de obligatorio cumplimiento. La Corte que dicta la sentencia, no obstante, no debe cumplir ese requisito. Basta que lo diga una vez por sentencia de constitucionalidad, para que posea efectos obligatorios erga omnes. Es decir, la doctrina probable es para dos altas cortes, pero para la alta (altísima), no.

La seguridad jurídica, entonces, no es tan segura, al menos en materia de puro derecho. Si vamos al fútbol, los problemas básicamente se reducían a si tocar la pelota con la mano debía ser sancionada como ‘mano’, o no. El debate más inquietante era si fue con intención o sin ella. Este semestre, sin embargo, se está dictando nueva jurisprudencia que nos indica que las sanciones en el fútbol, se rigen por el criterio ad higadum. Reciéntemente, a un portero que había sido expulsado, se le levantó la sanción en el escritorio, días después. Pobrecito, decían, fue injustamente echado de la cancha. Puede ser, pero ahora eso implica que deben revisarse todas las expulsiones, y si son injustan, deben reversarse. ¿O no? Quién sabe. Cuando habían disturbios serios en las tribunas, se sancionaba al equipo que hacía las veces del local. En este campeonato, sin embargo, se decidió que podía igualmente sancionarse al equipo visitante (partido entre América y Cali).

El fútbol, en el país de la seguridad democrática, implica que no es del todo fácil que los antisociales maten, hieran y hurten en las calles. Para qué, si tienen un buen estadio de fútbol, donde todas las presas están enjauladas. Realmente, no es claro por qué deben matarse las barras de los equipos. Simplemente saben que deben hacerlo. Aparte de la seguridad jurídica, parece no haber demasiada seguridad democrática en los estadios. Aquí, las barras copian los cánticos argentinos, la fidelidad de Judas, y la osadía de los Hooligans (ingleses). A eso, sumémosle un par de genes violentos perfeccionados por estas tierras.

Mis contradictores dirán que miento, que es mucha más la gente buena que tiene el país, y que intento vender una mala imagen del país. Otros más gobiernistas dirán que formo parte de un complot contra el Presidente, y que por ello soy un detractor de la seguridad democrática, convirtiéndome, por ende, en terrorista. Ello sería una muestra más de la intolerancia de la que he hablado en el párrafo anterior. Es imposible que se maten en las ciudades, en los campos, que se agredan verbalmente en el Congreso, se maten en los estadios de fútbol, se cierren unos a otros con sus automóviles y se insulten en Transmilenio o en los buses por si se debe o no ceder un puesto. Lamentablemente, mientras el concepto de seguridad democrática no pase de ser un concepto que se interiorice individualmente, sino que entendamos que esta idea cobija también a los demás, seguiremos matándonos en los estadios.

Por último, conviene hacer referencia a la seguridad laboral en el fútbol. Sería interesante que tantos abogados que son analistas deportivos, realizaran un estudio acerca de cuántos contratos de cuerpo técnico y de futbolistas terminan por el cumplimiento del término de duración. Apostaría a que es menos del 40%. Sin embargo, no me atrevo a dar cifras, Lo que es claro es que se contratan técnicos por uno o dos años, y a los tres meses han salido ya. Los jugadores, en la actualidad, casi entran preavisados a sus equipos, a un paso de salir por la puerta de atrás. Otro matiz más de la seguridad (esta vez laboral) en el fútbol.

Y es este el deporte insignia de nuestro país. ¿Que dirá eso de la sociedad a la que ‘entretiene’?


3. Alazos teledirigidos

Imagen tomada de: http://matadorcartoons.blogspot.com

Imagen tomada de: http://bacteriaopina.blogspot.com

Imagen tomada de: http://bettoespectador.blogspot.com

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La tutela y la seguridad jurídica

Hace algunos días leí algunos apartes del Manual de Derecho Penal de Zaffaroni (ARG), en el que hacía referencia a la importancia de que exista un saber científico que pudiere contener la tendencia de los Estados de convertirse en verdaderos Estados de Policía, que abusan de los derechos de los ciudadanos, y tienden a reprimir cada vez más. Al desarrollar un poco el tema, este autor considera que el derecho penal debe propender por la materialización del Estado de Derecho, y principalmente por la seguridad jurídica.

Seguridad jurídica, dice Zaffaroni y en eso estoy de acuerdo con él, no es lo mismo que la predecibilidad de las providencias judiciales. Para desarrollar la idea, se vale de un ejemplo que es diciente. Si la administración de justicia de un Estado condena a pena de muerte por cualquier clase de delitos cometidos, independientemente de las causas, las atenuantes, las agravantes, las circunstancias particulares de los delincuentes, sus sentencias claramente son predecibles, pero no por ello se puede decir que se salvaguarda la seguridad jurídica.

Suficiente derecho penal, por ahora. Lastimosamente, por las circunstancias propias del día a día colombiano, me he visto obligado a ocuparme mucho de este tema, sacrificando otros asuntos tan aberrantes como los expuestos. Por ello, vamos a referirnos hoy a la acción de tutela colombiana. Para los lectores de otros países, vale la pena contextualizarlo como el equivalente a la acción constitucional de amparo en muchos otros países. La acción de tutela ha sido catalogada por muchos como el avance más significativo contenido en el texto constitucional aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente en 1991. Para otros, ha sido la epidemia más nefasta que ha surgido en el mundo jurídico. La razón principal es que con ella se han presentado fallos polémicos que desconocen otros fallos, o en muchos casos se utiliza como atajo para no acudir a la justicia ordinaria. En otros casos, se ha utilizado como herramienta política, bajo el velo del derecho. Mi posición es intermedia, pues considero que la figura ha sido fundamental para el desarrollo del derecho colombiano y en busca de un país que sea un poco menos injusto. Sin embargo, la regulación constitucional fue pobre y se ha prestado para cualquier interpretación. Todo el que quiera interpretar lo puede hacer, y probablemente algún juez de la república va a considerar que esa es la interpretación adecuada. Es decir, no existe predecibilidad de las decisiones en materia de tutela.

Revisemos ahora tres escenarios actuales en los que tenemos de por medio la acción de tutela y su alcance. En primer lugar, recordemos que hoy ha sido noticia que el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda, el Ministro del Interior y de Justicia y el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura han conocido de la existencia de una providencia judicial en la que se ordena su arresto por 3 días, por desacato de un fallo de tutela. En efecto, el Tribunal Superior de Sincelejo profirió un fallo en el que se ordenó la nivelación salarial de 148 trabajadores de la Rama Judicial. El día de hoy, al parecer, la Corte Suprema de Justicia ha revocado la decisión, y alguno sectores se han pronunciado en el sentido de que el Tribunal no tenía competencia para ordenar arrestar al Presidente. Problema jurídico serio este, porque justificaciones constitucionales hay en uno u otro sentido.

Segundo escenario. El Consejo de Estado ha considerado que las sentencias judiciales proferidas por la Corte Constitucional son susceptibles de ser revisadas en acción de tutela. Días después, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Civil efectivamente procedió a revocar una decisión proferida por la Corte Constitucional, todo ello en virtud de una acción de tutela. El problema radica en que la Corte Constitucional es el máximo órgano de administración de justicia en materia constitucional, por lo que resulta cuando menos extraño, que proceda la tutela contra una sentencia proferida por esta Corte. Queda pendiente conocer el pronunciamiento de la Corte Constitucional en materia de revisión de esta tutela, aunque es previsible que la decisión sea la de excepcionar sus fallos en materia de ataque por vía de acción de tutela. Sin embargo, el debate está planteado, puesto que la Constitución nada dice al respecto, luego el problema adquiere un peligroso matiz de hermenéutica (interpretación) jurídica, que hoy en día, no es claro.

Tercer escenario. La acción de tutela como norma. En numerosas oportunidades, sobre todo en materia de salud, hemos observado que los jueces de tutela, y la Corte Constitucional han concedido la tutela de derechos fundamentales, ordenando practicar cirugías que no estaban contempladas en el POS (Plan Obligatorio de Salud). Reciéntemente, sin embargo, se ha producido un fallo polémico mediante el cual se ordena reestructurar el POS y cobijar una serie de procedimientos que no han sido inicialmente contemplados, modificando drásticamente los costos del sistema de salud. La situación anterior era tan crítica, que las mismas EPS (Entidades Promotoras de Salud) le recomendaban a sus afiliados acudir a la vía de tutela, para que se les practicaran los procedimientos exigidos, o se les suministraran los medicamentos formulados. Todavía no se conoce el impacto real que va a tener este pronunciamiento, pero sin duda la acción de tutela, se convirtió en una forma de legislación por el juez, que no ha logrado ser controlado o reglamentado.

Como se ve, la acción de tutela sin duda ha sido revolucionaria. So pretexto de salvaguardar los derechos de las personas, se ha sacrificado el carácter vinculante de decisiones judiciales, se ha promovido la vagabundería de algunas entidades que solo piensan en términos económicos, y adicionalmente se ha generado enfrentamientos entre las Altas Cortes, el Gobierno, el Congreso, y el sector privado. En consecuencia, la pregunta que surge es si realmente existe en la actualidad, en Colombia, un concepto de Seguridad Jurídica. Si lo miramos desde el punto de vista de Zaffaroni, la pregunta se tornaría más compleja porque una de las posibles respuestas es que se sacrifica la predecibilidad de las sentencias, pero se salvaguarda la seguridad jurídica. Resulta extraño.

Mientras se resuelve el debate académico que generan estos tres escenarios, por solo mencionar algunos, Colombia se encuentra ante la elección de 6 Magistrados de la Corte Constitucional, cuyos candidatos deben ser propuestos precisamente por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En Colombia siempre le ha encantado a los medios de comunicación referirse a las crisis institucionales como choque de trenes. Sin embargo, en este caso, no estamos ante un choque de trenes sino ante un verdadero jueguito de “carros chocones”. La particularidad es que tres de los “carritos chocones” se van a encargar de elegir al piloto de uno de los “carritos chocones” más representativo. La solución que se ha pretendido dar es crear un grupo de organizaciones (lideradas por ONG´s reconocidas) para verificar la transparencia en la elección de los Magistrados.

La pregunta angustiante que le surge a esta Gaviota es, ¿de qué sirve este proceso de transparencia en la elección, cuando sabemos que en Colombia no es posible disentir de ningún órgano judicial, o del Gobierno, o de ninguna institución de orden nacional, so pena de ser investigado por todas las entidades competentes –y otras que no son competentes pero igual investigan– y probablemente ser sancionado por alguna de ellas –o todas– so pretexto de estar desacatando fallos? Probablemente se diría que se está poniendo en riesgo la independencia judicial, o utilizarían cualquiera de esos argumentos de cajón que habitualmente se exponen en nuestro medio para demostrar su indignación y justificar el ataque.

Tal vez la solución a este problema sea que Gaviota proyecte una acción de tutela contra la elección que se haga de los Magistrados de la Corte Constitucional, argumentando que todos los actores involucrados en la elección se encuentran impedidos, lo que vulneraría mi derecho fundamental al acceso efectivo a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva, a la dignidad humana y a la igualdad. Esta tutela probablemente la presentaría al Consejo Superior de la Judicatura, de forma tal que pongamos a funcionar este “carro chocón”. Seguramente, para poder integrarse al baile, el Consejo Superior de la Judicatura me fallaría la tutela favorablemente y luego la Corte Constitucional tendría que pronunciarse sobre la elección de sus propios miembros. Conociendo a algunos de mis compatriotas, supongo que mi idea ya ha sido pensada por algunos defensores de la teoría del caos, de forma tal que prolonguemos este juego de “carritos chocones” un poco más, mientras que los espectadores internacionales compran boletas de palco y se preparan para presenciar el espectáculo. “Todo ello” –diría la demanda de tutela–, por la salvaguarda de la seguridad jurídica.

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