La ‘dosis personal obligatoria’ para los jueces

Debido a la cantidad de tareas que he asumido, relacionadas con los Blawggers (con 2 ‘g’) Internacionales, las reuniones virtuales, y asistencia en la producción del libro sobre el 1er Encuentro de Blawgers (con 1 ‘g’), he descuidado un poco un par de asuntos que tengo pendientes desde hace algún tiempo. Hoy daré por terminada la serie sobre los jueces ‘junkies’. Más adelante continuaré con un tema pendiente sobre Hobbes, siendo tentado inicialmente por Gonzalo Ramírez en una seguidilla de ingresos sobre este autor, y más recientemente por Francisco Bermúdez en un comentario en el que me afilia al pensamiento hobbesiano, al menos en cuanto a la concepción del estado de naturaleza.

Dicho lo anterior, un breve recuento:

En el primer ingreso de la serie he denominado juez ‘junkie’ a aquél que se aferra a algo externo a él para administrar justicia. Ese algo puede ser justicia, derecho, ordenamiento jurídico, equidad, sistema jurídico. Al menos esos son los que inicialmente referí en aquel ingreso. Critico abiertamente a los jueces que dependen de sí mismo y de la concepción que ellos mismos tengan de derecho y justicia para decidir sobre los casos de los demás.

En el segundo ingreso de la serie, recurro a lo que para algunos serían las ‘fuentes no admisibles de derecho’ (es erudito recurrir a Schopenhauer o a Séneca, pero recurrir al cine o a la música para argumentar, es falaz) para intentar plasmar la idea de lo que ocurre con quienes no se someten a nada o nadie más que ellos mismos, y las conflictos que ello genera. Se utilizaron como ejemplos “Batman: The Dark Knight”, “Judge Dredd” y “Saint Seiya”. Se recomendó revisar una entrada de Francisco Bermúdez sobre los abogados en la “Guerra de las Galaxias”.

Dejé sentado, al finalizar ese segundo ingreso, que me ocuparía de ejemplos concretos que nos permitirían entender la disyuntiva entre los ‘junkies’ y los no ‘junkies’.

Ejemplo #1: “Yo sé qué dijo, mejor de lo que él dice que dijo”.

Uno de los problemas principales que observo yo respecto de los defensores de los no-‘junkies’, particularmente los neoconstitucionalistas, es que limitan el alcance de sus argumentos, a la jurisdicción constitucional. La labor de interpretación y salvaguarda de los derechos fundamentales, y por ende, de la Constitución, requiere un margen de maniobra para el juez constitucional, dirán ellos. Teorías como las de la flexibilidad del texto constitucional, la Constitución viviente y del dinamismo constitucional, tienden a mostrar que una Constitución estática es inservible porque la sociedad –y sus necesidades– no son estáticas. Sin duda que una Constitución pétrea no puede ser muy útil.

No obstante, pretender que un mismo texto diga dos cosas completamente opuestas, por el simple transcurso del tiempo, resulta preocupante. Por supuesto, se suele recurrir al ejemplo norteamericano, sin percatarse que el concepto de ‘principio’ que manejan ellos, no es asimilable al nuestro. El de Estados Unidos es mucho más amplio. No obstante, aceptando la equiparación, me pregunto por qué no analizan el sistema constitucional canadiense, en donde la Constitución no es, sino que se construye y se moldea, porque no se fundamenta en un texto rígido. Ante lo flexible, sin duda que la flexibilidad judicial no es solo permitida, sino necesaria.

El problema de adoptar la teoría sin más, es desconocer todo un sistema jurídico y social que la legitima y le establece un marco. Pareciera ser que desde que el neoconstitucionalismo surgió, realmente pasamos de vivir en Cundinamarca, a vivir en Dinamarca. “El constituyente primario impidió la reelección” se dijo en el 91. Con la reforma constitucional que legitimó la posibilidad de una reelección presidencial inmediata, se dijo que “el constituyente primario inicialmente la impidió, pero el espíritu permite que se pueda dar por una sola vez”. Vamos a ver que dijo el Constituyente primario en 1991, ahora que estudiemos la segunda reelección. Me recuerda a la crítica que se le hace al marxismo, que básicamente nos permitiría concluir que Marx no hubiera podido ser marxista, porque el marxismo terminó diciendo algo diferente a lo que decía Marx. Vamos a ver si lo que el Constituyente de 1991 dijo, es lo mismo que ahora se va a decir que dijo.

Es decir, el escrito constitucional se ha convertido en una premisa argumentativa, pero la Constitución es ahora la consecuencia de una argumentación (buena o mala) sobre un escrito. Solo el juez constitucional me puede decir qué dice la Constitución

Ejemplo #2: “Yo juzgo a quien se me de la gana”.

Uno de los problemas principales que observo yo respecto de los defensores de los no-junkies, particularmente los neoconstitucionalistas, es que limitan el alcance de sus argumentos, a la jurisdicción constitucional. No se dan cuenta que el juez es juez, y otra cosa diferente es que se le limite su jurisdicción a ciertos aspectos que son de su competencia.

Se decía en las aulas universitarias, que la competencia era fijada por Constitución y ley. El problema es que como ahora la Constitución depende de lo que el juez constitucional diga que es, los jueces no constitucionales, han adoptado una modalidad igualmente ingeniosa para hacer lo que quieren. Se dice que la ley desarrolla la Constitución, y la Corte Suprema de Justicia interpreta la ley, por lo tanto realiza una interpretación constitucional mediata, pero vinculante.

Teóricamente es así, pero el argumento neoconstitucionalista, que obliga al juez a tener previamente una visión de lo que es el derecho y la justicia, hace que la ley diga lo que el juez dice. Siendo así, ya la jurisprudencia no es interpretación, sino es ley. Así mismo lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia al decidir reasumir la competencia para juzgar los casos de parapolítica. Eso ha hecho que en los procedimientos de extradición, la Corte niegue solicitudes válidas, so pretexto de cuestiones de fondo que realmente (y por este término me refiero a lo que dice la ley ESCRITA) no tiene competencia para hacerlo.

No debemos sorprendernos mucho. El actual Presidente de la Corte Suprema de Justicia, quien fuera estudioso de la jurisdicción penal internacional, conoce que respecto de los Tribunales Penales ad hoc, para la antigua Yugoslavia y para Ruanda, se acudió a argumentos similares para juzgar y condenar a los acusados. Argumentos que simplemente reiteran la práctica que se siguió en los Tribunales de Nuremberg y del Lejano Oriente. En todos estos casos, el principio del juez natural se violó, pues con normas posteriores, se juzgaron hechos anteriores. Lo realmente novedoso del actuar de la Corte Suprema de Justicia de Colombia es que con interpretaciones posteriores, modifican reglas de competencia respecto de las que ya se había pronunciado el mismo tribunal.

En consecuencia, para la Corte, ella está facultada para juzgar a quien se le de la gana.

Ejemplo #3: “¿Quién quiere ser millonario?”.

La Corte Suprema de Justicia, es suprema. La Corte Constitucional es bien suprema. El Presidente es el Supremo, y el Procurador General de la Nación tiene facultades supremas, pero también está sometido a los supremos. Estos cuatro elementos de nuestro aparato estatal, siendo todos guardianas y garantes de la Constitución, todos tienen su propia visión de lo que es la Constitución, el derecho y la ley. Cada uno, dentro de su ámbito, y en muchos casos invadiendo el ámbito de los demás, presiona porque prevalezca su respectiva postura.

Esta situación recuerda los constantes entuertos en los que se ven involucrados los concursantes del popular concurso televisivo “¿Quién quiere ser millonario?” Cuando el concursante se enfrenta a una pregunta que no puede responder por sí mismo, el programa le permite acudir a cuatro ayudas, que puede usar a su elección, en el momento que lo desee. Estas ayudas son: el 50-50, la llamada al amigo, acudir al público, y el cambio de pregunta.

Ante esta realidad, nuestros cuatro protagonistas, casi de manera simultánea han decidido optar por una ayuda. El Presidente, por supuesto, ha optado desde hace algún tiempo por la ayuda del cambio de pregunta. El proyecto de referendo reeleccionista se presentó con una pregunta, y teniendo en cuenta las deficiencias técnicas, Uribe y su séquito en el Senado cambiaron la pregunta, para que se acomodara a sus necesidades. ¿Cómo lo hicieron? Interpretando la Constitución.

La Corte Suprema de Justicia, también desde hace algún tiempo, ha decidido acudir a la llamada al amigo. Sus motivos obedecen a la falta de ‘justicia’ en relación con los procesos de justicia y paz seguidos a los desmovilizados de las autodefensas. Ya logró reclutar para posibles ayudas, a la Corte Penal Internacional, cuyo Fiscal en Jefe nos visitó no hace mucho tiempo. También ha acudido a Europa y a Estados Unidos para buscar aliados. Solo resta que en el momento oportuno, decida a quién llamará primero. Aunque siendo el juez que sí conoce las reglas, de pronto permite que pueda llamar a todos a la vez.

El Procurador General de la Nación, quien fuera postulado por el Presidente de la República, y que sin duda es de la línea de aquél, como se ha podido verificar en muchas de las decisiones adoptadas, y de los conceptos emitidos, tiene en sus manos la posibilidad de solicitar la ayuda del público. Por supuesto, si el pueblo es soberano, que sea él el que decida. Así se debe interpretar la Constitución.

Por último, la Corte Constitucional, quien actualmente tiene en sus manos el estudio de constitucionalidad de la convocatoria para referendo constitucional relacionado con la reelección, actualmente se encuentra en una disyuntiva complicada, pero claramente marcada por sus miembros. Están pendientes de utilizar la ayuda del 50-50 para verificar si finalmente se decide. Nuestra Constitución Política actualmente depende de ese 50-50, y de la mano, el potencial cambio de todo el sistema político colombiano.

Por ello, mientras nuestros concursantes deciden en qué momento usan su ayuda, propongo yo simultáneamente, que se expida una ley en la que se obligue a todos estos señores a obligatoriamente ser portadores de la dosis personal. Requerimos urgentemente que todos se conviertan en ‘junkies’. Es por la salud de la Nación.

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Argumentos de película para legitimar a los ‘Junkies’

He dejado para el día de hoy, algunos argumentos de película, a los que recurro y seguiré recurriendo, porque la realidad no solo se puede ver a través de tratados jurídicos y sentencias judiciales. A pesar de que algunos de ellos no lo crean, los congresistas, los jueces e incluso el mismo Presidente siguen siendo personas, y como personas razonan y actúan. Vamos a ver ejemplos de ‘junkies’ y ‘antijunkies’. Luego los dejo con unas conferencias en las que se toca el rol del juez en el neoconstitucionalismo, para que quienes así lo deseen, puedan revisar sus propios conceptos desde una perspectiva crítica, en privado. Si lo hacen en público, probablemente salgan algo maltratados. Si no es así, pregúntenle a Diego Eduardo López, luego de ver los videos de las conferencias.

Iniciemos con el primer ejemplo:

Esta escena que por razones de prohibiciones en Youtube no puedo incluir directamente en el blog, pueden observarla aquí. Verán en ella una conversación entre el Guasón y Dos Caras, en la que el primero le explica al primero, el prestigioso fiscal de Ciudad Gótica, cómo es que su metodología se fundamenta en mostrarle a aquellas personas que tienen ‘planes’, o que montan esquemas estructurados, que sus intentos por controlar el mundo resultan patéticos. Observen de qué manera el argumento del Guasón es mostrarle al fiscal que debe cambiar su dependencia de la justicia por la anarquía. En efecto, recordarán que en otra escena al final de la película, Batman le explica a Dos Caras que el Guasón lo que ha hecho es tomar al mejor de los héroes de ciudad gótica, para mostrar que incluso él podría tomar al mejor de los tres héroes, y hacerlo caer a su nivel.

La primera vez que pude ver la película, poco o nada me interesó relacionarla con la realidad. Iba a entretenerme y no a pensar en nada. De hecho, se trataba de una película de un superhéroe inexistente en una ciudad inexistente, con villanos inexistentes. Sin embargo, quienes manejan mucho mejor la semiótica y la simbología, podrían reconocer que incluso muchas de estas historias manejan sistemas más o menos ocultos de símiles y metáforas. No todo lo que se muestra fantasioso realmente tiene la intención de mostrarse como fantasioso.

Miren este espécimen, y miren si no se les parece un poco lo que han dicho –no hace mucho tiempo– en la Corte Constitucional, y actualmente en la Corte Suprema de Justicia. ¿Este sería el superhéroe imaginado por Dworkin? Quienes hayan visto la película, recordarán que Dredd maneja un concepto claro de moral, de derecho, de lo bueno y lo malo, y con fundamento en él, interpreta y aplica el derecho. Él se convierte en la ley.

¿Se puede ser un ‘junkie’ de la justicia y la ley cuando se cree que uno es la encarnación de la ley?

Miremos esto, y comparemos:

“Nadie es enviado a esta Corte sin ser culpable”. Parece que los guionistas hubiesen salido de estas tierras… “Terminé. Caso cerrado.”

Espero que algún neoconstitucionalista me explique cuál es la bondad de poner al juez por encima de la ley, sometido a un concepto de Constitución maleable. Hace unos días, revisando un ingreso de Ricardo Arrieta en Iusconstifil, sobre las conferencias dictadas en EAFIT relacionadas con el neoconstitucionalismo, revisé detenidamente cada una de las presentaciones, de Miguel Carbonell, Rodolfo Arango, Gloria Gallego, Roberto Gargarella y Diego Eduardo López. Me sorprendió lo benévola que es la visión del juez en el caso de Rodolfo Arango y Miguel Carbonell. Desde una óptica crítica pero optimista, Roberto Gargarella explica cuál ha de ser el rol del juez y del operador jurídico. Personalmente, me sentí mucho más identificado con Diego López, pues considero que a pesar de compartir algunos postulados, no deja de alejarse de la parte oscura de la realidad, y la realza. Por supuesto, la cantidad de críticas (bien o mal intencionadas) que recibió en el debate, no fue escasa. Todo lo contrario. Realmente, el fondo de las críticas tuvo que ver con cuestiones de rigor teórico, y no tanto por la invalidez práctica de sus descripciones.

Veo, entonces, que ante la avalancha neoconstitucionalista, y el alcance que ha tenido en materias NO-constitucionales, es menester ser uno de ellos para poder operar en la actualidad. Lo que se busca, pareciera ser, son alquimistas jurídicos que se proponen un fin, aunque el medio para llegar a él no resulte tan importante como el valor axiológico del primero. Son jueces casados con un objetivo y no con un método. Ese método, el método técnico-jurídico puede ser lo que se quiera. Han vencido la adicción al derecho.

En el próximo ingreso, veremos algunos ejemplos de esta realidad. Recomiendo, mientras tanto, que revisen este ingreso de Francisco Bermúdez Guerra, relacionado con Star Wars y por qué no vemos abogados en ese universo. Muy recomendado para los no-puristas.

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Apego a la ley, neoconstitucionalismo y pregunta de examen parcial

NOTA PRELIMINAR: He vivido dos días maravillosos. Tan solo ha transcurrido un mes desde la finalización del 1er Encuentro de Blawgers, y he podido experimentar personalmente los frutos de la propuesta que consigné en mi ponencia para el encuentro, de utilizar estos espacios como formas de tertulia virtual, con posiciones encontradas, opiniones que van y vienen, argumentación y con un enriquecimiento colectivo. Gracias a quienes han activamente participado en el ejercicio, y particularmente a Gonzalo Ramírez, por sacar a relucir el combo “filosofía y constitucionalismo” y obligarme a ahondar más en mi propia argumentación.

REDIRECTO:

En sendo post elaborado por Gonzalo Ramírez, titulado “¿Neoconstitucionalismo o potneoconstitucionalismo?” he recibido réplica a la postura inicialmente planteada por mí en el ingreso titulado “¿El apego irrestricto a la ley (derecho) es indeseable?”. Lo he analizado con detenimiento, para comprender su postura debidamente, y cuestionar mi propio planteamiento. Creo, sin embargo, que en algunos de sus apartes, pudo el profesor Ramírez haber entendido mi opinión en un sentido diferente al pretendido inicialmente. No obstante, abordaremos el tema por partes, para profundizar en el tema.

I. Apertura axiológica de la ley

Plantea Gonzalo que “los jueces acuden a la ley, pero encuentran normas con apertura axiológica evidente que hace que en la solución de casos concretos tengan que acudir a los libros de filósofos, economistas, sociólogos, antropólogos y hasta novelistas.”

No me cabe la menor duda que existen eventos en los que la norma, exegéticamente analizada es insuficiente para darle un alcance único y concreto. Recuerdo el planteamiento de los “casos difíciles” que era precisamente uno de los puntos de debate entre H.L.A. Hart y el ya citado profesor Dworkin. Sobre este punto, la discusión sobre acudir a principios, a fuentes externas, jurídicas o extrajurídicas, está planteado. Debo aceptar, incluso, que la textura abierta de la norma implica la posibilidad de interpretaciones sistemáticas disímiles, complicando aún más la situación. Lo que resulta inaceptable, es que se pretenda hacer ver que el ordenamiento jurídico se constituye por una universalidad de normas inconexas, incoherentes, y con fundamento en ello, legitimar un poder interpretativo que vaya más allá del estrictamente necesario.

Al estudiante de derecho, en su proceso de formación, se le enseña sobre la teoría de la argumentación jurídica, y de la mano con esta enseñanza, va el aprendizaje de la hermenéutica jurídica. ¿Para qué los dos? Podemos argumentarlo todo, o podemos interpretarlo todo, o podemos interpretar y argumentar todo. Me pregunto yo: ¿podríamos decidir argumentativamente qué es derecho y qué no es derecho? Depende de la teoría que se acoja. Evidentemente, para los ‘hijos’ del common law, el derecho se construye por la vía inductiva (de los casos concretos, formamos teorías genéricas), y es precisamente allí de donde surge el concepto de ‘precedente’. De lo contrario, carecería de sentido referirnos a precedentes, si el método utilizado se fundamentara en lo deductivo. Afortunada, o desafortunadamente (según el bando que se escoja), el derecho latinoamericano, por regla general, es hijo del estado liberal francés fundado en el respeto de la legalidad. Bajo ese entendido, todos estamos sometidos a unas reglas de juego previas que delimitan nuestras libertades y nuestros deberes. No es el juez quien decide qué se puede hacer o no. Es la ley. Para los hijos del written (statuary) law, el juez aplica el derecho y por lo tanto, no le está permitido decidir qué es derecho y qué no. Está obligado a saberlo y aplicarlo, no a preparalo, cocinarlo y servirlo, como sí lo hace el juez en un sistema del common law.

Evidentemente, esto entró en crisis, al observar que existen verdaderamente casos difíciles, en donde la dificultad radica en establecer qué es derecho para este caso. La respuesta se encuentra en la interpretación del ordenamiento jurídico (hermenéutica). El derecho se interpreta. Al hacerlo, se llega a una respuesta, y se aplica.

Cuestión diferente ocurre con la argumentación jurídica, en donde se enseña al individuo a argumentar las pruebas de los hechos, para buscar que estos se adecuen a determinadas normas jurídicas. La prueba se argumenta para ajustarla al ordenamiento, y éste se interpreta para llegar a una conclusión ‘jurídica’.

Lo que plantea Dworkin, que resulta inaceptable en un sistema de written law es que se los criterios morales y filosóficos personales influyen en la decisión de qué es derecho. En otras palabras, la decisión de qué es derecho, o no, es una decisión argumentada. Resulta que la tendencia es invertir la regla, interpretando los hechos y argumentando el derecho. Esto rompe con cualquier esquema de seguridad jurídica, pilar fundamental del Estado de Derecho (que todavía sigue siéndolo, muy a pesar de lo que digan los dirigentes populares), como se conoce en gran parte de Latinoamérica.

II. Neoconstitucionalismo

Cuando decidimos importar modelos, que ha sido desde siempre, existía una cuestión interesante, que se daba por ignorancia o por excesiva sabiduría de los conocedores del derecho. Se escogía un (1) solo modelo, y sobre ese modelo se desarrollaban los diferentes niveles de derecho. Actualmente, nuestros abogados se pelean por quién importa la teoría más innovadora, escribe un par de libros al respecto, y lo invitan a redactar un proyecto de ley, o a montar una comisión redactora de códigos. Como todos competimos a lo largo del mundo por diferentes teorías, hemos podido concluir que Luhmann y su teoría de sistemas basados en la autopoiesis, es compatible con el neoconstitucionalismo de Dworkin. También hemos decidido que Luigi Ferrajoli es fundamental para entender el derecho penal, mientras que proponemos referendos para imponer cadenas perpetuas.

Decimos que la Constitución se puede reformar mas no sustituir por el constituyente derivado, pero el problema es que nuestro juez constitucional es quien decide cuando se reforma y cuando se sustituye. Por supuesto, la Constitución es dinámica, y casi ‘viva’. Sin embargo, el problema es cuando la vida depende de un botón que está en las manos de nueve señores que hoy nos dicen que la Constitución es algo diferente a lo que era hace tres años, a pesar de que el texto no haya cambiado, y los fenómenos sociales sean los mismos. Insisto, el problema no es que se desarrolle el derecho, el problema es cuáles son los mecanismos utilizados para ‘desarrollar’ el ordenamiento.

Insisto que el problema sí viene dado desde 1991, puesto que a partir de ese año fue que se le dio la potestad a un juez de establecer el alcance de sus sentencias. Antes, esto era impensable. Antes, no se hablaba de vías de hecho. Hoy en día, se habla de vías de hecho de cualquier juez, menos la Corte Constitucional. El Consejo de Estado considera que la anterior sí puede incurrir en vías de hecho, pero al revisarse sus sentencias, se llega a la jurídica conclusión de que no es así. La Corte Suprema de Justicia no entiende aquello de los derechos fundamentales, y considera que eso es un bonito discurso al cual no están atados.

Si el neoconstitucionalismo se trata de que el juez haga lo que se le de la gana, prefiero estar recubierto en las viejas telarañas de las que hablaba Gargarella, pero al menos pudiendo saber qué puedo y no puedo hacer, así como qué puede y no puede hacer el Estado. Hoy en día, la respuesta a esta inquietud radica en que cada cual puede hacer lo que se le dé la gana, siempre y cuando el juez esté de acuerdo. Creo que de allí, al paradigma de la legalidad sobre el que se fundamenta el Estado de Derecho, estamos lejos.

III. Pregunta de parcial

La Corte Suprema de Justicia de Colombia, hace un par de días, profirió un auto en el que aceptó que a pesar de inicialmente haberse desprendido de su competencia respecto del caso de un ex senador procesado por parapolítica, de acuerdo a su nueva interpretación, podía reasumirla.

El fundamento jurídico de la Corte fue el siguiente:

Art. 40 Ley 153 de 1887

“ARTICULO 40. Las leyes concernientes á la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á regir. Pero los términos que hubieren empezado á correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.”

Con fundamento en esa norma, el ‘altisisísimo’ tribunal indicó que su interpretación de la ley era equivalente a que se entendiera por ella una nueva ley, y que con fundamento en el artículo ya citado, era perfectamente legal que reasumiera competencia. Ya el problema no es equiparar sentencia a ley, sino que ahora los autos constituyen jurisprudencia y la jurisprudencia es ley.

¿No se parece eso un poco a lo que dice el tan admirado ‘Ronaldo’?

Pregunta para los alumnos de penal, constitucional y procesal:

1. Analice el concepto de juez natural con fundamento en el mencionado ejemplo.
2. Analice el principio de que las providencias son la ley del proceso, con fundamento en lo anterior.
3. Analice el derecho fundamental al ‘debido proceso’ con fundamento en lo atrás expuesto.
4. Visto lo anterior, analice el principio de legalidad en materia penal, señalando los requisitos que debe contener la LEY.
5. Indique brevemente cuales son las fuentes formales y materiales de derecho. Indique cuales son principales y cuales auxiliares.

Sugiero que los profesores que leen esto intenten contestar el examen, y luego intenten que sus alumnos lo respondan.

NOTA FINAL: El pasado ejemplo NO es obra de la ficción y si existe alguna coincidencia con un evento real, es porque dicha coincidencia es explícita y real.

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