Sobre la sentencia que reconoce derechos laborales a las prostitutas

Con ocasión del ingreso del amigo Gonzalo Ramírez Cleves titulado “Reconocimiento de derechos laborales a trabajadora sexual. Sentencia T- 629 de 2010.”, he querido realizar algunos comentarios que he considerado problemáticos (o quizá emblemáticos) de la mencionada sentencia.

Tema 1:  Concepto individualista de licitud

El caso, sin duda podría constituir aquello que los teóricos denominan ‘casos difíciles’.  Por ello, resulta interesante observar el método al que recurrió la Corte Constitucional para resolver el caso.  En efecto, la Corte encontró que hay dos fenómenos importantes que debía evaluar para efectos de decidir el caso.  En primer lugar, realizó un análisis de licitud (discriminar entre lo que es jurídicamente permitido hacer y lo que es jurídicamente prohibido).  Por supuesto, un análisis de licitud o ilicitud no es novedoso en ningún sistema jurídico, y mucho menos en el caso colombiano.

Sin embargo, resulta altamente interesante verificar el punto de partida de la Corte.  Si se lee entre líneas, se observa que la conclusión del máximo tribunal en materia constitucional parte de un análisis de licitud a partir del individuo, contrario a lo que ocurre por regla general, donde la conducta lícita o ilícita es aquella que se ajusta o no a las normas de orden público.  Hay que ver de qué manera la Corte parte de la igualdad, la libertad y la dignidad humana para observar que al no estar expresamente prohibida la prostitución por una norma imperativa, se ha de proteger la actividad de negociación de sexo como si fuese una actividad lícita.  Esto rompe lo que usualmente se ha sostenido en esta materia, en donde los conceptos de objeto ilícito y causa ilícita llevaban a pensar que la negociación de servicios sexuales no podía ser protegido por la ley.

Imagen tomada de: www.birminghammail.net 

Si se observa con cuidado, pareciera que la Corte realizara un juicio de licitud con fundamento en el hecho de que la conducta sea punible o no.  Por supuesto, el juicio no es tan sencillo como a lo que aquí se pretende reducir.  Sin embargo, existe un importante desarrollo argumentativo basado en la regulación de policía de esta actividad.  Obsérvese entonces, que la cuestión se reduce a que si la actividad de la prostitución es tolerada, será lícita, y al ser lícita, es posible que se pueda ejercer un contrato laboral en el que se desarrolle esta actividad.

La pregunta de fondo hubiera sido: toda actividad que se considera nociva pero que es jurídicamente tolerada se considera per se lícita?  ¿Si yo quisiere abrir un establecimiento para que las personas que cuentan con dosis personal de estupefacientes puedan consumirlos en ella, la actividad sería lícita porque el uso de la dosis personal es tolerada?  El tema daría para plantear el interrogante de manera un poco más directa de lo que lo hizo la Corte.  Para el estudiante de derecho podría resultar bastante complicado diferenciar en esta sentencia el concepto de ilegalidad, ilicitud y delito.  En ese sentido, realmente no estoy de acuerdo con la cantidad de elementos que aborda la Corte sin dejar mucha claridad frente al tema.

Tema 2:  Citar cien mil fuentes no siempre es lo mejor

Este tema lo he criticado desde que era estudiante y me correspondía estudiar las sentencias ‘emblemáticas’ de la Corte Constitucional.  Pareciera que la Corte creyera que el hecho de referenciar más fuentes hace que el contenido sea mejor.  Ese preconcepto, sin embargo, no es exclusivo de la Corte Constitucional.  En la actualidad muchos libros se escriben en los que realmente es poco lo que se escribe.  Por mi parte, encuentro que muchos de los libros de algunas editoriales (me atrevo a mencionar Leyer por ser la que más casos conozco) parecen realmente un compendio de otros textos.  Un párrafo del autor y 3 de citas.  Claro, al final del recorrido, se ha recorrido un libro de 200 páginas que contiene 600 citas.  ¿Eso es lo más deseable?  Quizás si lo que nos interesaba era conocer el tratamiento del autor para ciertos temas, no sea tan útil.  Pero quizás para buscar compendio de otras opiniones, sea óptimo.

Una de las cosas que realmente me agradaron de la sentencia fue que pude realizar un repaso histórico al tratamiento de principios y derechos como la igualdad, la dignidad humana y la libertad, aunque muchas de las explicaciones no tuvieran relación directa con el caso.

Por supuesto, para conocer cómo se maneja la protitución en Nueva Zelanda, esta sentencia instruye mucho, y otro tanto para analizar el tema desde el derecho internacional.  Sin embargo, no estoy de acuerdo en que todas estas menciones fueran realmente relevantes o siquiera útiles para entender el problema concreto, o siquiera para resolverlo.  En ocasiones, soy de la creencia que la Corte Constitucional se pasa de narcisista y le gusta dar a conocer al mundo que son conocedores de lo divino y lo humano.  Es bueno saber que tenemos Magistrados que conocen de lo divino y de lo humano.  Sin embargo, es mejor tener a Magistrados que no conozcan tanto, pero que argumenten jurídicamente con solidez y que puedan defender un punto con coherencia lógico-jurídica.

La sentencia cuenta con doscientas notas a pie de página.  No todas ellas son referencias bibliográficas, o citas de jurisprudencia, pero sí dennota que mucho de lo dicho, no fue dicho allí.  Creo que para tanto marco teórico, realmente la Corte Constitucional se centró en 3 temas centrales para adoptar la decisión que consta en la parte resolutiva de la sentencia.  Por lo demás, insisto, se trató de un ejercicio de narcisismo intelectual.  Este tema lo he criticado desde que era estudiante y me correspondía estudiar las sentencias ‘emblemáticas’ de la Corte Constitucional.  Pareciera que la Corte creyera que un tratado por sentencia hace que el resultado sea necesariamente mejor.

Tema 3:  El derecho viviente

No puedo dejar pasar por alto el tema contenido en el párrafo 150 de la sentencia, en donde se hace referencia al ‘derecho viviente’.  Lamentablemente solo existe una referencia exacta a este concepto.  Me hubiera gustado saber a qué se refería la Corporación cuando incluye en una de sus sentencias referencias al derecho viviente.  Podría especularse sobre las teorías jurídicas que buscan ver en la Constitución un texto vivo que no se reduce únicamente a lo que allí aparece consignado, sino que muta, cambia y se adapta, como un ser viviente.  Sería interesante saber si era en eso lo que pensaban los Magistrados al permitir que el término quedara consignado.

¿Será que por derecho viviente quisieron hacer referencia al derecho vigente?  La verdad no creo que sea fácil descifrar la respuesta cuando de un texto tan voluminoso se cuenta con una única referencia, y se encuentra en un contexto tan poco claro como en el que se halla ubicada.

Dejo planteado el interrogante para saber si alguien conoce el significado real del término.

Tema 4:  La valoración de las pruebas

Hace muchísimo tiempo que no veía una valoración de prueba que se mostrara tan seria y concienzuda como la que se ve esta sentencia.  Es perfectamente posible que el lector no comparta algunas de las conclusiones a las que llega la Corte Constitucional al momento de valorar las pruebas.  Sin embargo, vale la pena resaltar que en virtud de la iniciativa en materia probatoria, parece que la Corte sí se dedicó a querer encontrar la verdad material, por encima de la verdad procesal que antes existía.  Para ello, conviene revisar las pruebas que ordena la Corte practicar en sede de revisión, e invito también a que revisen la parte final de la sentencia donde se analizan las pruebas que obran en el expediente.

Deberían algunos de los despachos judiciales del país a diferente nivel (civil, penal, laboral, contencioso administrativo) tomar este ejercicio en cuenta para recordar que ellos no son unos repetidores de sentencias, sino unos valoradores de una realidad fáctica y unos traductores del ordenamiento jurídico para un caso concreto.  Para poder traducir, por supuesto, se requiere saber qué es lo que se va a traducir.  No se trata de acomodar la norma al hecho, sino encontrar la norma aplicable para el hecho demostrado.  Por tanto, el primer paso siempre será valorar las pruebas mediante una actividad argumentativa.

Muy bien por la Corte, y de manera especial, al Magistrado ponente.