Desde hace años escuché a Abelardo De La Espriella decir que "la ética no tiene nada que ver con el derecho". En su momento, e incluso hoy me parece que lo que ha dicho es una inmensa tontería. Como yo lo he expresado antes, él no me parece una persona inteligente, y en específico, no me parece un buen abogado. Por esas dos razones, puedo entender que haya dicho esa frase célebre años atrás. Esto es importante porque esta semana se retomó esa frase en el marco de una entrevista que le dio a Noticias Caracol, en donde el hoy candidato presidencial De La Espriella se puso a dar clase al grupo de periodistas acerca de este tema, no sin su habitual patanería y grosería.
Debo aclarar que no me interesa explicarle nada a De La Espriella, su época para haber estudiado y entendido esto era en la universidad. No lo hizo. Cuando dijo lo que dijo (no he logrado conseguir el video en donde consta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que lo dijo), también habría podido estudiar el tema, tampoco lo hizo. En esta campaña en donde debía saber que el tema se lo preguntarían, podría también haberlo estudiado bien, y tampoco lo hizo. Dado que han intentado ocultar ese video, sí quisiera rescatar una columna escrita por él en el Heraldo, titulada "Derecho, ética y moral".
Lo que motiva este ingreso en el blog no es la ignorancia del candidato. Lo que verdaderamente me sorprende es que haya tanto abogado que se ha pronunciado sobre ese suceso, diciendo una cantidad de barbaridades que en gran medida superan la tontería inicial dicha por el hoy candidato presidencial. Esto sí que preocupa porque el ciudadano del común que no está formado en derecho o en filosofía, no tiene por qué entender el contexto de la discusión. En consecuencia, como es natural, intentan informarse y gran parte de la información que les llega de personas que supuestamente saben del tema, es conceptualmente incorrecta.
En consecuencia, si quieren entender el contexto real de esa discusión los invito a que lean a continuación. Intentaré que sea lo más "amigable para el lector" posible, pero sin dejar de ser conceptualmente riguroso.
1. El concepto de "agencia" y el de "normatividad". El origen de la disyuntiva.
Este problema, que no es jurídico sino filosófico, parte de preguntarse por qué razón una persona tendría que ser responsable por lo que hace, o dicho de otra manera, por qué alguien debe asumir las consecuencias de sus propias conductas. En esa discusión se mezclan conceptos como libertad, inteligencia, autonomía, entre otros. Por razones de espacio no puedo desarrollar el tema a fondo. Sí conviene detenerse en el hecho de que los seres humanos, por regla general gozan de "agencia". Esto quiere decir que tienen la capacidad de tomar decisiones en su vida que lleven a desplegar conductas, y que se asuman las consecuencias buenas o malas que de allí surjan. Bajo ese entendido, el concepto de agencia reconoce que las personas tienen la capacidad de decidir lo que quieren hacer.
Con eso en mente, cabe resaltar que de una universalidad de conductas posibles que un ser humano puede cometer, hay algunas que se pueden considerar buenas, deseables, correctas, justas. En general podríamos decir que son conductas positivas. Del mismo modo, existen conductas que podemos considerar malas, indeseables, incorrectas o injustas. En general, podríamos decir que esas son conductas negativas. La gran pregunta es: ¿Y de dónde sale ese criterio de distintción entre lo positivo y lo negativo?
En filosofía se utiliza el término "normatividad" para explicar ese concepto. Ese concepto de positivo o negativo no sale de la nada, por generación espontánea. Lo vemos en muchos ámbitos de la vida. La religión nos dice qué es bueno y qué es malo. Los padres de familia también le inculcan a sus hijos lo que es bueno y es malo. La sociedad impone igualmente ciertas conductas que son buenas y malas. El derecho también hace lo mismo, e incluso uno mismo se impone reglas para definir qué es correcto o incorrecto hacer. Obsérvese, entonces, que no hay UNA fuente de normatividad, sino muchas. En todos esos casos, "la normatividad" nos permite decidir qué hacemos y qué no hacemos.
2. Tres categorías de normatividad: la moral, la ética y el derecho.
Teniendo claro que las personas no actuamos "porque sí", uno puede entender a las personas a partir de la normatividad que aplican en sus vidas. Por razones de espacio, no puedo abordar ampliamente distintas categorías de normatividad, y sus ejemplos. Por eso, me detengo en las tres categorías que han dado de qué hablar.
En primer lugar, debo aclarar algo. Los conceptos de moral y ética no vienen de sustantivos, sino de adjetivos. En Grecia, el término ἠθικός (algo así como "ethicos" con la th como se pronuncia en inglés) se refería a la descripción de una conducta, como cuando decimos que "eso es antiético". En ese momento, en el tiempo, significaba exactamente lo mismo que el término que acogió el latín moralis. En ambos casos, si lo traducimos al español, el término sería "moral" o "ético".
Dicho lo anterior, los conceptos no se han mantenido inalterados a lo largo del tiempo. Cerca de 25 siglos después, podemos establecer algunas diferencias.
El concepto de moral (ya sustantivizado) hace referencia a la normatividad interna que tiene cada ser humano. ¿Debo fumar? ¿Debo amar a mi esposa? ¿Debo informarme a través de las redes sociales? ¿Debo llamar a mi mamá con frecuencia? ¿Debo decir la verdad siempre? Todas esas son preguntas que dependiendo de la respuesta van configurando algo así como un código moral interno propio de cada individuo. Observen, sin embargo, que en cada pregunta nos cuestionamos acerca del DEBER.
En el caso de la ética, según las concepciones actuales, hay una variación importante. Nos referimos a ella cuando las conductas que se despliegan afectan o pueden afectar a terceros. Un ejemplo: ¿Si en mi casa viven 5 personas, abro la nevera y veo una olla de arroz, me "debo" comer la olla completa, una porción, o nada de ella? La respuesta va a variar según a quien se le pregunte. En mi caso particular, pienso que "no debo" comerme todo el arroz de la olla, porque eso sería inmoral. En ese caso, la regla de conducta me la he impuesto yo mismo y no un código civil, o X o Y religión. En consecuencia, allí hay una discusión moral, pero mis elecciones generan un impacto frente a terceros, por lo cual existe un análisis acerca de qué es lo ético por hacer allí. Podría darse el caso que a mí me parezca moralmente correcto comerme todo el arroz, pero que hacerlo pueda ser visto como algo antiético. Como se ve, no es el mismo tipo de análisis.
Por último, en el derecho la fuente del "deber" no es el individuo sino una autoridad exerna, que hoy en día denominados el Estado. El ejemplo más usual para analizar los tres ámbitos de normatividad que he expuesto, es el del pago de impuestos. El Estado me impone un deber de pagar impuestos. No me ha preguntado si quiero hacerlo, simplemente lo hace. Así funciona el derecho. El derecho no depende de lo que nos parece o no nos parece, sino que nos es impuesto. El término técnico que se suele utilizar es el de heterogeneidad del derecho.
En consecuencia, el derecho es heterogéneo, la moral es homogénea, y la ética es homogénea pero influenciada por el contacto con otras personas.
3. ¿De dónde viene el error de De La Espriella?
Bastaría lo recién escrito para entender que la afirmación de que la ética no tiene nada que ver con el derecho, es una tontería. Estamos hablando en ambos casos de forma de normatividad que determinan los deberes de comportamiento. Sí tienen que ver. Otra cosa distinta es que los ámbitos de acción de la ética no sean los mismos que los del derecho.
Uno se preguntará: ¿y entonces de dónde salió esa frase tan lapidaria? Como lo dije en un inicio, el hoy candidato presidencial no estudió el tema bien cuando tenía que estudiarlo. En los primeros semestres de derecho, le enseñan al estudiante la evolución del derecho a lo largo del tiempo.
El derecho era lo que decía el más fuerte, el derecho es lo que impone la ley divina, el derecho de los hombres corresponde con lo que dice la ley natural, el derecho es lo que diga la ley, el derecho es lo que digan los jueces.
Imagen de la película "Los diez mandamientos", obtenida de la página https://prodavinci.com/cineensemanasanta-los-diez-mandamientos/
Lo que aparece en el párrafo anterior son diversas formas como se ha entendido la respuesta a la pregunta ¿qué es el derecho?. Por supuesto, hay muchas más respuestas, pero cito esas a título de ejemplo. Para la época en que estudió De La Espriella, existía una marcadísima tendencia en Colombia a aplicar lo que en ese campo se llama el positivismo jurídico. El término "positivismo" en ciencias sociales, se refiere a "lo que está" o "lo que es". En sociología se utiliza como método de estudio. En derecho, se utilizó como una forma de desligar la noción de derecho de la ley natural. En otras palabras, los positivistas fueron una respuesta al iusnaturalismo que imperó durante siglos. En esencia, los positivistas tenían una misión fundamental, independizar el concepto de "derecho" de temas morales, porque el concepto de derecho natural presupone deberes morales que son anteriores a la ley humana.
Por ende, los positivistas diferenciaron los ámbitos de moral y de derecho, esencialmente a partir de dos características. El derecho es heterogéneo y la moral es homogénea (punto que expliqué atrás). De otra parte, diferenciaron los conceptos a partir de qué pasa si no se cumple con la norma moral, y qué pasa si no se cumple con la norma jurídica. En el primer caso, habrá una sanción interna (consciencia), mientras que en el segundo caso, el Estado impone una sanción por la inobservancia de la ley.
4. De la ética de profesional de los abogados.
Retomando un poco de lo que se dijo en el punto 2., moral y ética no son lo mismo. La profesión de abogados nos recuerda, por ejemplo, que toda persona tiene derecho a un defensor en el caso de una causa penal. Sin embargo, es absolutamente incorrecto afirmar que como consecuencia de eso, un abogado debe defender a cualquier persona. En esencia, cualquier abogado tiene el derecho de elegir a quién defiende. Es una decisión moral, pero como decisión moral que es, también es moralmente cuestionable por cualquiera.
Situación distinta es la que se presenta con la ética profesional de los abogados. La ética profesional no se rige por el código de ética de los abogados. Eso es una positivización (recuerden el término que atrás expliqué) de algunas de las normas éticas de los abogados. Eso no quiere decir, por ejemplo, que cualquier cosa que no esté incluida en ese código de ética profesional sea ética. Como es un intento por regular jurídicamente temas que son propios de la ética profesional, la discusión allí es jurídica, no ética.
Una decisión de ética profesional, por ejemplo, es si utilizo mi conocimiento técnico profesional para hacer daño a otros, como ocurre con los abogados de invasores de tierras, o abogados de empresas que explotan a sus trabajadores, o incluso con los abogados del Estado que utilizan el poder del Estado para perseguir a un grupo de ciudadanos. En cualquiera de esos casos, el abogado ha dejado de ser abogado en el sentido estricto de la palabra, y se ha convertido en un mercenario del derecho. Se ha convertido en un soldado a sueldo, pero en donde su arma es la técnica jurídica.
Existen muchos textos clásicos sobre la deontología (deber ser) de la profesión. Sin embargo, no dejen que se los diga yo. Lean los primeros dos artículos del Decreto 196 de 1971, o "Estatuto de la abogacía", y háganse el cuestionamiento moral de cual o cuales de los abogados que conocen, entran dentro de esas definiciones. Rezan esos artículos:
ARTÍCULO 1°. La abogacía tiene como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia.
ARTÍCULO 2°. La principal misión del abogado es defender en justicia los derechos de la sociedad y de los particulares. También es misión suya asesorar, patrocinar y asistir a las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas.
Luego de leer lo anterior, volamos a la pregunta inicial:
"¿El derecho no tiene nada que ver con la ética?"
Juzguen ustedes mismos.
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