La cita anidada
Así como los partidarios de Kant critican a sus contrincantes por no haberlo comprendido, muchas personas sostienen que Kant tiene razón por la simple razón de que ellas lo comprenden. Su enfoque es nuevo y se aparta profundamente de la filosofía corriente. Apenas uno consigue penetrarlo, tiende a considerarlo verdadero, tanto más cuanto que cuenta ya con gran número de partidarios. No obstante, no deberíamos perder de vista el hecho de que comprender una doctrina no constituye razón suficiente para creerla verdadera. Probablemente, la mayoría de las personas, imbuidas por la felicidad de comprender un sistema muy abstracto y oscuramente expuesto, se imaginan que desde el principio estaba demostrado.
Georg Cristoph Lichtenberg
Aforismos
El Responsable
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Reflexiones desde el nido
Desde hace varios años, he tenido la oportunidad de conversar sobre lo divino y lo humano con algunos amigos abogados, con maestros y con algunos otros amigos que nada tienen que ver con el derecho. Estas conversaciones, que se pueden saborear mejor con un tinto (café negro) en la mano, o incluso con una cerveza fría, suelen tratar tópicos serios y otros no tan serios. Resulta fabuloso contar con intelectos interesantes que sean igualmente capaces de mofarse de aquello que pareciera ser lo más serio e importante del mundo, así como aquellos que pueden darle la mayor seriedad a una broma inocente. Esta clase de ejercicios permite, en ocasiones, llegar a conclusiones sorprendentes y a maravillosas ideas que pueden llegar a ser trascendentes en nuestras vidas.
De todas estas charlas, particularmente me permito rescatar dos conjuntos de conversaciones que me resultan interesantes ventilar aquí, y que ocurrieron con anterioridad a que tuviera oportunidad de leer las ideas de Lichtenberg. En primer lugar, recuerdo, desde la época de estudiante y con posterioridad a la misma, las discusiones que sostuve en relación con la teoría funcionalista que plantea en materia de derecho penal el Profesor Günther Jakobs. La teoría de Jakobs, reposa en gran medida en el entendido de que la sociedad es una clase de sistema, y como sistema que es, implica una interacción de elementos que interactúan constantemente, y respecto de los cuales se les ha asignado previamente un rol. El hombre en sociedad no es un barco a la deriva, sino es un individuo con un sentido en la medida en que es ciudadano, y gozará de unos roles especiales dependiendo de la función que ejerza en esa sociedad.
Para entender a Jakobs, a su vez, se dice (y estoy de acuerdo en ello) que es necesario entender la teoría de sistemas que plantea Niklas Luhmann, con conceptos como autorreferencia, resonancia, observación, autopoiesis, y otros tantos que buscan explicar el sistema social como un complejo sistema de comunicación. Sin embargo, en una gran cantidad de oportunidades, he encontrado a muchos defensores de esta teoría funcionalista que realmente no han llegado a inmiscuirse en mayor medida en los fundamentos de esa teoría, ni mucho menos en las de Jakobs.
Esto, sin embargo, no es asunto de ahora. Con algunos de mis interlocutores he logrado encontrar que esa moda estuvo igualmente de moda cuando llegaron a Colombia los discípulos de Welzel, lo mismo que ocurriera cuando llegaron los de Ferri, y así sucesivamente. Es increíble ver en la actualidad cuantos textos se han escrito partiendo del derecho penal del enemigo (el tema de moda), y cómo antes de él el tema era el de la imputación objetiva desde el concepto de Jakobs. Si nos fijamos bien, resulta que muchos de los defensores de estas teorías no fueron a la fuente, sino que leyeron el resumen de quien sí leyó la fuente, y por ende le creen. Entonces, ni siquiera es posible aplicar el aforismo de Lichtenberg en uno u otro sentido, pues allí se partiría del presupuesto de que se ha leído y entendido la teoría.
Aquí, en más de una ocasión hemos hecho de cuenta que hemos leído, y pocas veces realmente lo hacemos. Sin embargo, nos convertimos en defensores o en contradictores de una determinada teoría sin realmente haber adentrado en su estudio. Hay anécdotas famosas de charlas dictadas por el profesor Jakobs en Colombia en que se le ha cuestionado acerca de su funcionalismo aplicado a lugares como “El Cartucho” u otros sectores ‘sin ley’ que existen en el país. Por mi parte, considero que ni siquiera hemos de llegar a ese punto, puesto que antes de entrar a discutir si sancionamos por incumplir o no determinado rol, convendría saber si el concepto de derecho penal que tenemos, o siquiera el que queremos en el país tiene algo que ver con lo que menciona el profesor alemán.
Haber leído a Lichtenberg me permitió acordarme igualmente de las discusiones sostenidas en calidad de pájaro virtual con algunos amigos que son estudiosos del derecho constitucional y de la filosofía del derecho. ¿Sabía usted, apreciado amigo colombiano, que mientras la Constitución de su país dice que el juez está sometido a la ley, el juez de su mismo país acude a principios, o a jurisprudencia para que la ley termine diciendo lo que quiere que diga? Lo invito a que lea una providencia de la Corte Constitucional en la que se rechace el estudio de una demanda de inconstitucionalidad. Lea la cantidad de requisitos que se requieren para que estudien su demanda. Tras haber tomado atenta nota, lo invito a que lea el decreto que regula el trámite de una demanda de inconstitucionalidad, a ver cuántos de los requisitos encuentra allí. Ese es el ejercicio nivel ‘principiante’.
Para el ejercicio nivel ‘avanzado’, lo invito a que revise la discusión que en materia penal se ha suscitado entre el principio de legalidad, y el principio no reformatio in pejus en lo atinente a la aplicación de una pena que fuera indebidamente tasada por el juez penal. Hay muchos pronunciamientos a nivel de Corte Suprema de Justicia. Es conveniente ver el análisis que se hace de los principios y por qué se toman decisiones en el sentido que se toman. Obsérvese que la discusión no girará en torno a normas sino en torno a otros factores más de corte dworkiniano.
Sin embargo, si aún así quisiera un ejemplo nivel ‘maestros’, mi recomendación es que se revise la discusión acerca del aborto que se suscitó tanto en el país en la época de los 90’s, como la que se dio hace algunos años, y revisen cuales son los argumentos jurídicos a favor y en contra. Si se observa, se trata de una bella elección de principios jurídicos en uno y otro sentido, que se contraponen. Observen por qué la elección de postura de la Corte Constitucional en cada uno de los momentos. Teorías oscuras y poco digeribles para saber si es jurídico o no desaparecer a un feto.
Pues bien, resulta que todo esto está muy bien, porque independientemente de lo que dice el librito que aprobaron con aplausos hace 20 años, un señor que se llama Ronald Dworkin (y otros más después de él) ha sostenido que eso no funciona así simplemente leyendo un libro y aplicando normas, y que el juez tiene que ver cual es su visión del derecho antes de poder fallar. Conforme a esa visión y al manejo de los ‘principios’ (desde la categoría de su misma teoría, que no es el mismo concepto de principios que se tenía aquí antes de él) ahora podrá usted darse cuenta que eso está bien. Y particularmente pareciera que está bien a priori. No requerimos revisar la historia del derecho colombiano o comparar los fundamentos del profesor Dworkin desde el punto de vista de nuestra legislación para saber que eso es lo correcto y lo cierto, y por tanto lo jurídicamente aplicable. Ojo, vamos en “Justice for Hedgegogs”, probablemente algo más hay que hacer, porque nos siguen revelando la verdad que nos era oculta.
No conocí a Lichtenberg, pero me hubiera encantado que me explicara algo más su aforismo, porque después de discutir aquí por algunos párrafos conmigo mismo, tengo que aceptar que debo yo cometer el mismo error que él ha criticado y a cuya crítica yo me he adherido: Entendí su idea y considero que es verdadera independientemente de que lo exponga a través de aforismos que quizás no sean fácilmente digeribles. Además, es alemán, y otros dicen que él es inteligente. ¡Suficiente! ¿O no?
Actualmente estoy buscando un autor que todavía no sea conocido, y pretendo traducirlo y administrarlo en pequeñas y cómodas dosis a nivel nacional. ¡Ya veremos qué tan cierta es su teoría!
