Algunas consideraciones sobre el asilo y la extradición – Pt. 2 (El caso concreto)

Colombia demostró padecer de un serio problema en relación con el caso de María del Pilar Hurtado.  El problema es que por andar en la onda del derecho penal internacional, ha dejado de lado los fundamentos del derecho penal ‘ordinario’.  Ya mencioné en la entrada pasada algunas de las implicaciones que tiene el caso particular de María del Pilar Hurtado, pero conviene actualmente detenerse en el contenido mismo de la solicitud de asilo.

Imagen tomada de:  www.elpilon.com.co

Recomiendo que se revise esta nota que he encontrado, escrita por el abogado panameño Julio E. Linares Franco, que considero que es precisa y clara en su contenido.  Obsérvese que de la postura expuesta por Linares Franco, hay dos elementos vitales a tener en cuenta, que al parecer los ‘juristas’ colombianos omitieron.  El primero de estos puntos que me parece importante destacar es que quien realiza la calificación de si el delito es en realidad político o un delito común es el Estado que recibe la petición de asilo, y que habría de eventualmente concederlo.

¿Por qué?  Pregúntense ustedes cuántos Estados habrían de aceptar que persiguen políticamente a un individuo mediante la tergiversación del derecho penal.  Utilicemos casos concretos.  ¿Será que Cuba acepta que muchos de sus presos lo están por no estar ideológicamente de acuerdo con el régimen?  ¿Será que Hugo Chávez aceptaría que Alejandro Peña Esclusa (Unoamérica) es un delincuente político?  Será que Suecia lo aceptaría frente al caso de Julian Assange?  Creo que el lector mismo habrá encontrado la razón de ser de la lógica.

Para los más positivistas que no creen en aquello de lógica jurídica, el derecho naturla o la existencia de existencia de principios extra-normativos, encontrarán que eso se está regulado de manera específica en la Convención Interamericana sobre Asilo.  Para quienes creemos que el derecho es (o al menos debe ser) lógico y no obedece únicamente a lo que menciona un inciso, es claro que la calificación del delito político no depende de quien persigue por el delito (Estado colombiano, en este caso) sino de quien recibe la petición, puesto que al menos desde el punto de vista teórico no tiene un interés especial y específico en ese caso.

El segundo mito que debemos erradicar de la cabeza los colombianos es que los únicos delitos políticos que existen son la rebelión, la sedición y la asonada.  Eso es mentira.  Los delitos políticos son aquellos que por esencia buscan desestabilizar un determinado régimen político que se encuentra en el poder, o un sistema de gobierno determinado, o aquellos que fueron cometidos con fundamento en estas causas.  Allí, como verán, no está señalado que sólo sean estos delitos.  ¿Y si mañana el congreso aprueba una ley que elimina estos tres tipos penales entonces en Colombia queda erradicada la posibilidad de cometer delitos políticos?  Por supuesto que no.

La convención interamericana aprobada por Panamá no ha sido aprobada por Colombia.  Esto por supuesto, no cambia en nada el hecho de que los fundamentos jurídicos invocados por Panamá para conceder el asilo son perfectamente válidos en su territorio.  El hecho de que esa norma específica no se encuentre vigente en el ordenamiento colombiano no implica que no pueda ser utilizada por otros Estados, o que por ello se pueda cuestionar su aplicación.  Recordemos que se trata de decisiones soberanas y siempre y cuando no se hayan tomado de manera ilegal, no hay nada que Colombia pueda hacer.

Por ello, iniciativas como las que he visto en redes sociales y en otras páginas de internet, según las cuales le EXIGIMOS al Presidente colombiano que EXIJA, a su vez, a su homólogo panameño la revocatoria de la concesión de asilo territorial son absolutamente ridículas.  El Presidente Santos no puede válidamente hacerlo, porque no puede incidir en una decisión soberana de Panamá.

¿Entonces no puede hacer nada?  Claro que sí puede.  Sin embargo, para aquellos que piensan que todo se soluciona a través de una solicitud de extradición, lamento manifestar mi completo desacuerdo con esa postura.  Básicamente, todo ello deriva a que en materia de extradición existe un principio según el cual no puede concederse la extradición por delitos políticos.  Precisamente la categorización de delito político que puede tener determinada conducta implica, de entrada, considerar que el Estado que ejerce la acción penal está haciéndolo de manera ilegítima al hacerlo por motivaciones políticas.  En consecuencia, la concesión del asilo político o asilo territorial implica necesariamente el reconocimiento la existencia de un delito político.

La conclusión de esta operación es sencilla:  Al conceder un asilo político o territorial, el Estado que lo concede está automáticamente cerrándole la puerta a la extradición.  Esto, también contiene una lógica propia.  Si reconocer el delito político implica reconocer un uso ilegítimo de la jurisdicción penal y por tanto se ejerce ‘protección’ sobre el perseguido, es contradictorio pretender cooperar con el Estado que ejerce la jurisdicción penal de manera ilegítima para que pueda imponer penas al perseguido.  El Estado puede optar por asilar o por extraditar.  No puede optar por las dos, o al menos simultáneamente.  Tendría que unilateralmente el Estado que asila (Panamá en este caso) retirar el asilo concedido antes de poder conceder la extradición.  Son figuras antagónicas.

Repito entonces la pregunta: ¿Y no hay nada que hacer?  Por supuesto que sí, pero no desde el punto de vista estrictamente jurídico.  La respuesta nos la han brindado desde hace bastante tiempo nuestros vecinos Ecuador y Venezuela.  Cuando se considera que el Estado está más a favor de nuestros ‘enemigos’ que de nosotros, se producen consecuencias desde el punto de vista político-diplomático.  Si Colombia considerara que lo hecho por Panamá constituye una grave afrenta para los colombianos, podría perfectamente romper relaciones diplomáticas y comerciales con Panamá.  Ese es el riesgo que debe calcular un Estado antes de conceder asilo.  Recordemos que desde el punto de vista estrictamente jurídico, se está reconociendo implícitamente que el otro Estado está ejerciendo ilegítimamente su jurisdicción frente a uno de sus asociados.

¿Seguimos en negocios con quien así considera que se está haciendo en Colombia?  La respuesta no la tengo yo, la tiene el Gobierno.  De hecho, ya la ha dado.  Ha optado por respetar la decisión aunque mostrando su malestar.  El asunto no pasará de allí.  Por lo tanto, no es viable que tengamos a María del Pilar Hurtado en Colombia respondiendo por las ‘chuzadas’ salvo que se produzca una de dos cosas:  1) Que Panamá revoque la concesión del asilo de manera unilateral (lo que resulta improbable), o 2) Que María del Pilar Hurtado decida voluntariamente someterse a la jurisdicción colombiana (lo que resulta aún más improbable).

Por lo anterior, la recomendación que puede dar esta gaviota a quienes siguen empecinados en crear grupos en Facebook, convocar marchas por la Carrera Séptima, o algo similar, es que encaucen sus energías de una manera más productiva.  Allí ya no hay nada que hacer.  Podríamos, por ejemplo, exigir a las autoridades de persecución penal que tomen las medidas necesarias para que no sigamos exportando asilados, sino que produzcamos juicios serios en este campo.  Precisamente creo que la falta de seriedad que últimamente ha caracterizado a la justicia colombiana, implica costos como el de legitimar decisiones como la adoptada por el gobierno de Martinelli.

-->

Algunas consideraciones sobre el asilo y la extradición – Pt. 1 (Marco Teórico)

Desde hace ya varios días he observado el debate que se ha originado en relación con el asilo concedido por Panamá a María del Pilar Hurtado, exdirectora del DAS durante el gobierno Uribe, y presuntamente involucrada en los casos de interceptación ilegal de comunicaciones.  “Ríos de tinta han fluido” en relación con este tema.  Para no estar tan fuera de tono con mis contemporáneos, me gustaría contribuir con esta ‘quebradita’ de tinta sobre el mismo tema. 

Dicho lo anterior, me gustaría entrar a discutir un poco acerca del problema que le ven en Colombia al asilo concedido por Panamá a María del Pilar Hurtado.  No es molestia para mí que haya personas indignadas o felices por la decisión.  Se trata de opiniones sobre una decisión política.  Lo que sí me resulta indignante es que se quiera enmascarar en algunos casos la opinión personal con un ropaje presuntamente jurídico, induciendo en error a la población.  El resultado de esta operación la operación ha sido: Panamá = malo y antijurídico.  Creo que una conclusión en ese sentido eso es injusta e ilógica.  A continuación procederé a enunciar brevemente cuál es el marco teórico que lleva a la creación de este ingreso en dos partes.

Para poder abordar el tema del asilo territorial y de la extradición, los dos grandes temas que se han tratado, es conveniente partir del concepto de poder a nivel de Estados.  Al revisar el texto de Vladimiro Naranjo Teoría Constitucional e Instituciones Políticas (Temis - 7ª Ed. P. 129), se encuentra que el autor, siguiendo a André Hariou, considera que el poder del  Estado tiene las siguientes características: 1) Es un poder de superposición y de centralización; 2) Es un poder político; 3) Es un poder civil; 4) Es un poder temporal; 5) Es un poder monopolizador de la coerción material; 6) Es un poder soberano.

Me interesa aquí referenciar el tema de la soberanía.  La soberanía tiene una connotación interna en la medida en que el poder soberano implica que no responde a ningún poder superior dentro del Estado.  Desde el punto de vista externo, implica que frente a otros Estados soberanos, estamos en plano de igualdad.  Recordando a Jean Bodin, se señala que la soberanía es perpetua y absoluta.

La postura que asumen los críticos de la decisión adoptada por el Estado panameño, parte del presupuesto de que la existen formas de controlar esa clase de decisiones desde afuera.  Es decir, parten del presupuesto de que la decisión soberana, sí es susceptible de control.  Sugieren, mencionan ellos, que al no reunirse las condiciones para que se concediera el asilo, es procedente una solicitud de extradición respecto de Hurtado.

Quienes preliminarmente han defendido la medida, mencionan que el gobierno panameño verificó si se cumplían los requisitos previstos por la ley y por los instrumentos internacionales, y al considerar que sí se cumplían, concedió el asilo.  Se ha tomado en cuenta, por ejemplo, la Convención Interamericana sobre Asilo, de 28 de marzo de 1954, suscrito en Caracas.  Cabe resaltar que respecto de este instrumento, Colombia inicialmente lo suscribió pero no lo ratificó.  En cualquier caso, se señala que la decisión no puede ser susceptible de recursos o controles por parte de terceros.

Esto último, nos lleva nuevamente a la discusión de la soberanía.  Esta es la clase de situaciones que se presentan cuando se enfrentan dos esquemas de entender el derecho penal y el derecho internacional.  No hago referencia al derecho penal internacional, porque contrario a lo que piensan las autoridades colombianas y muchos reconocidos columnistas, no considero que los delitos presuntamente cometidos por (o contra) altas personalidades colombianas con dignidades a nivel del Estado sean crímenes de lesa humanidad.  En consecuencia, considero que no se trata aquí de conductas que atenten contra bienes jurídicos de carácter internacional.

El derecho penal moderno, que es el que se encuentra consagrado en la gran mayoría de legislaciones, parte del presupuesto de que existen conceptos denominados ‘ámbitos de validez de la norma penal’.  En consecuencia, la norma penal de un Estado tiene límites y no se aplica en todos lados.  La regla general es que se aplica para conductas cometidas punibles en su territorio.  La posibilidad de investigar y juzgar va de la mano, pues el Estado reconoce que es detentor de jurisdicción respecto de determinado caso específico.

Lo que ocurre es que el concepto de jurisdicción, bajo una perspectiva del derecho penal moderno, está íntimamente ligado al concepto de soberanía.  En otras palabras: únicamente se puede ejercer jurisdicción donde se es soberano.  Por ello, por más que quisiéramos, no podemos imponer penas a quien no está aquí (por regla general).

El derecho internacional, sin embargo, va en otro rumbo diferente.  A medida que avanza el tiempo, es cada vez más evidente que una abstracta pero real ‘comunidad internacional’ quiere que los Estados operen bajo reglas de juego predecibles y que puedan ser controladas.  El Consejo de Seguridad, la Corte Penal Internacional y la creciente popularidad del derecho comunitario parecen demostrarlo.  La soberanía es relativa, o mejor aún, no es absoluta (algo que Bodin no podría compartir).

El asilo, como ya se ha mencionado, funciona bajo una lógica del derecho penal moderno, fundado en la soberanía absoluta de los Estados y la igualdad entre ellos.  No puede un Estado cuestionar a quien concede asilo, así como no puede un Estado cuestionar por qué se toman determinadas decisiones judiciales en su territorio.  Eso es aplicación de la soberanía.

La figura de la extradición también es una figura que parte de esa concepción de derecho penal moderno.  Un Estado soberano decide solicitar a otro Estado soberano que le entregue a un individuo buscado por su justicia penal.  Si no fueran soberanos los Estados, no habría necesidad de pedir, e igualmente, no cabría la posibilidad de que un Estado decidiese aceptar o no hacerlo.  Empero, los Estados que reciben la solicitud de extradición (Estados requeridos) sí pueden –por regla general– decidir si extraditan o no.  Esa, también es una decisión soberana.

La pregunta que surge, entonces, es si el ordenamiento jurídico permitiría que se pueda cuestionar la decisión soberana de un Estado de conceder asilo a una persona.  Esa es la cuestión jurídica de fondo.  En caso negativo, ¿procedería la extradición respecto de esa misma persona cuyo asilo se ha concedido?

He anticipado desde el inicio del escrito cual es mi postura sobre el particular:  No es controlable la decisión, y la extradición es absolutamente inviable en este caso.  No obstante, el desarrollo de esta respuesta, será objeto del siguiente ingreso.

Nota Off – Topic (tomando prestado el término que suele utilizar Carlos Javier Delgado)

Debo presentar mis más sinceras disculpas con los lectores de este espacio, y en especial con aquellos que habitualmente visitan el blog.  Llevo casi dos semanas sin agregar ingresos a este espacio.  Aunque justificaciones hay, y muchas, no deja de ser un malestar para mí saber que he dejado de lado este espacio durante un tiempo que pareciera ser tan largo.  Lo que más me alegra, es haber recibido reclamos al respecto, porque me honra saber que tienen en cuenta lo que aquí se escribe.  Gracias por las críticas.

-->

Corte Suprema de Justicia: Unas de cal y unas de arena

En los últimos días, he leído acerca de cuatro situaciones que rodean a la Corte Suprema de Justicia, particularmente en lo relacionado con la Sala de Casación Penal del organismo. Creo oportuno pronunciarme sobre cada una de ellas, y explicar mi posición al respecto.

La Corte y la masacre laboral en la Fiscalía

En esos términos, o unos muy parecidos, se ha vendido al público la decisión adoptada por la Corte Suprema recientemente, relacionada con la orden dada al Fiscal General de la Nación encargado, Guillermo Mendoza Diago, para que haga efectivos los resultados del concurso de méritos que se hubiere realizado para proveer los cargos de la entidad. Ese ‘hacer efectivo’ involucra, por supuesto, nombrar en propiedad a quien ha ganado el concurso con sus propios méritos, y conforme a las reglas de juego que fueran previamente trazadas.

La cara contraria de la moneda es la que se ve en los casos de aquellos que deben salir de la entidad por no haber pasado los exámenes. Se reclama acerca de la estabilidad laboral: ¿puede un interino (provisional), reclamar esto? Creo que no es posible. Se reclama acerca de la redacción de las preguntas: parece ser que esto fue irregular, en cuanto a los contenidos. A estas alturas del proceso, sin embargo, es absolutamente impertinente alegar sobre el contenido del examen. Los resultados ya han sido convalidados y bajo ese entendido, lo único que resta es posesionar a quienes ganaron ese concurso.

En este caso, comparto la postura de la Corte. Estoy de acuerdo con aquellos críticos que señalan que esto va a tener un importante costo en cuanto a demoras, mientras los nuevos funcionarios se ‘empapan’ de los procesos que tendrán que llevar e investigar. Sin embargo, los críticos venden este escenario como si tratara de una demora sobreviniente. El sistema de corte acusatorio arrancó cuasi-colapsado. Ahora, está colapsado. El sistema de corte mixto se cambió precisamente porque se decía que era demorado e ineficiente. Es decir, en ambos casos, hay demoras evidentes y congestión. Le diferencia es que, ahora, quienes han de asumir esas responsabilidades son teóricamente los más capacitados para hacerlo. Seguro. Al corto plazo, puede parecer muy costoso, pero al mediano y largo plazo, sin duda tendrá que traer resultados positivos. Cuando menos, no puede negarse que es mucho más justo que los más capacitados lleguen a los cargos, y no que los que más tiempo lleven aferrados a ellos crean haber obtenido derechos adquiridos sobre estos cargos.

Buena decisión de la Corte. Para quienes quieran una explicación un poco más detallada por parte del Magistrado Alfredo Gómez Quintero, pueden leerla en esta entrevista publicada por el diario El Tiempo.

La Corte y la extradición

Hace algunos días, nuevamente se suscitó el debate relacionado con la postura actual de la Corte Suprema de Justicia, relacionada con la posibilidad de negar extradiciones solicitadas con el lleno de requisitos formales, en la medida en que no se cumpla con la garantía de los derechos de las víctimas en Colombia. Se hace referencia, en los últimos conceptos emitidos por la Corte, a la necesidad de garantizar la verdad, la justicia y la reparación, tres pilares fundamentales sobre los cuales se ha edificado la Ley de Justicia y Paz.

Debo admitir que la postura asumida por la Corte es loable desde la óptica filosófica, en la medida en que busca frenar el creciente índice de exportación de presuntos delincuentes, en aras de cumplir con una serie de garantías para los ciudadanos colombianos, quienes deberían constituir el foco de interés de las autoridades nacionales. Al menos, eso es lo que dice nuestra Constitución. Por ese lado, la postura de la Corte es entendible. Sin embargo, con el perdón de los amantes de la Corte y de su independencia, eso es una postura política, y no jurídica.

El verdadero jurista, entiende que el ordenamiento jurídico no es fruto de la voluntad de nueve señoras y/o señores con toga, sino que implica un proceso que parte desde la Constitución misma, la proyección de leyes, su debate y aprobación, y su salvaguarda por parte de los jueces. Lamentablemente, lo que nuestras leyes claramente han señalado desde hace bastante tiempo, es que a la Corte le corresponde realizar un análisis formal de las solicitudes de extradición, y en especial la verificación de que se cumpla con la doble incriminación (que la conducta por la cual se solicita la persona en extradición sea delito en el Estado requirente y en el Estado requerido) y la garantía de la identidad del reo. Nuestra ley no menciona que se puedan invocar garantías propias de procesos ajenos a la solicitud misma de extradición, y por ello, al incluir este estudio, la Corte se está extralimitando en sus funciones. Loable, insisto, pero completamente contrario a la ley. Es el Presidente de la República quien está facultado para realizar análisis de conveniencia en materia de extradición. No la Corte Suprema.

Al hacer esto, la Corte está ejerciendo un control material a la solicitud de extradición, y ello riñe con la ley misma. ¿Puede aplaudirse, desde el punto de vista jurídico, un juez que hace lo que considera correcto aunque ello vaya en contravía de la ley que teóricamente es lo que el pueblo considera correcto? Muchos lo hacen. Desde mi perspectiva, eso riñe con la democracia y riñe con las fibras íntimas de lo que debe ser un juez. ¿Puede el que lucha a favor de la institucionalidad, hacerlo saliéndose de la misma? Recomiendo, para quienes quieran ahondar un poco en el tema, leer la discusión sobre justicia Vs prudencia, que plantea Cicerón en su Tratado sobre la República.

Las elecciones en la Corte

Si algo ha dejado claro todo el problema de la elección de Fiscal General de la Nación en la Corte, es que estas elecciones son absolutamente políticas. Para no tornarme demasiado repetitivo al respecto, me remito a las ideas plasmadas en la entrada titulada “Sobre la hipocresía judicial”. Vemos igualmente, que la elección del Presidente de la Alta Corporación ha sido igualmente problemática. Esa decisión, que claramente es de carácter político, y sobre esto no existe discusión, ha demostrado que detrás de toda elección en ese organismo, existen tensiones políticas palpables, que explican de manera clara la presencia de votaciones inexplicables.

Veo con inmensa preocupación, que gran parte del problema al interior de la Corte se da a raíz de no estar completos todos los Magistrados (por vencimiento de periodos) lo que hace que la obtención de mayorías se dificulte mucho. El problema es que esta situación, entre más se prolongue, solo tenderá a agravarse más y más. Esto es lo que ocurre cuando primero se vota y luego se busca concertar. Mientras tanto, quien está de interino en la Fiscalía, debe realizar la sucia labor de botar del trabajo a los otros interinos. ¡Qué ironía! Esperemos que la sensatez algún día llegue a los despachos de los ‘Honorables’ y puedan volver a completar las fichas que se requieren para que la justicia funcione, aunque sea medianamente bien. Nadie pide que las votaciones sean dadas sin reflexión. El problema es cuando nos quedamos en la reflexión y no actuamos. A ellos, les recomiendo leer la Oración Fúnebre de Pericles, en especial su reflexión sobre la tensión entre acción y reflexión… “atrevimiento irracional y deliberación racional”…

La Unión Interparlamentaria y la Corte

Preocupa un poco que organismos como la Unión Interpalamentaria, que es un organismo internacional de protección a los parlamentarios en el mundo, tenga necesidad de pedirle a la Corte Suprema de un país que garantice juicios justos. Esto último lo acaba de solicitar el mencionado organismo a la Corte Suprema de Justicia de Colombia, particularmente en lo que tiene que ver con los casos de Álvaro Araujo Castro, y Wilson Borja.

En el primer caso, haciendo un breve repaso de lo que ha sido el juicio contra el excongresista, observa el organismo internacional que se ha sometido a Araujo a un juicio largo y dispendioso, y que aún no ha sido oído por sus juzgadores, a pesar de sus ruegos en las diligencias judiciales, y a través de los medios de comunicación.

En el segundo caso, hace referencia la Unión Interparlamentaria al caso de Wilson Borja, a quien se le ha iniciado un proceso por farcpolítica, aunque aparentemente no existe siquiera una sola prueba medianamente seria que permita colegir que existen vínculos con esas organizaciones.

Muchos se preguntarán por qué cobra relevancia esta clase de pronunciamientos. La razón es muy sencilla. La Corte Suprema de Justicia, que ha sido ensalzada por algún sector de la opinión pública como el bastión de la independencia y la verdadera justicia, ha tomado una postura EXCESIVAMENTE inquisitorial. Bajo ese entendido, ha considerado que puede juzgar a los aforados, así ya no tengan realmente fuero. Impone medidas de aseguramiento consistentes en detención preventiva, por si acaso se requiriere. Y con la noticia que puede observarse en el diario El Espectador de hoy, relacionada con la condena ejemplar al excongresista Álvaro García creo que no queda duda acerca de la severidad de la Corte en sus condenas, a pesar de contar con un Código Penal garantista.

¿Será que está de más la solicitud de la Unión Interparlamentaria? Personalmente, creo que no.

-->