Responsabilidad in eligendo del Estado (II)

Cada vez más el mundo tiende al endurecimiento de las normas sobre responsabilidad civil, penal, disciplinaria.  En general, el llamado del mundo es el de endurecer las sanciones para los malos.  Cabe preguntarse si eso está realmente mal.  Personalmente así lo considero.  Se ha venido trabajando desde hace algún tiempo la elaboración de estructuras que permitan endilgar responsabilidad civil sin tantos requisitos.

Se trata de un mundo sobrepoblado en el que actualmente es necesario competir y combatir por temas tan ‘locos’ como el agua, el aire y la comida.  Es un mundo en el que no se ha venido a ser feliz, como ocurría, sino se ha venido a competir férreamente.  El antisocial se ha tornado en un individuo (en realidad, debería referirme a una raza de individuos, por la creciente generalización del fenómeno) que no posee un contrapeso moral de alguna índole.  La moral puede ser comprada, como antes se compraban las confesiones y los divorcios católicos.  Por ello, el ‘malo’  suele únicamente pensar en sus propios intereses a la hora de actuar.  En consecuencia, la respuesta del resto de la población, afectada por el egoísta actuar del ‘malo’, es el de responder sin ninguna clase de misericordia.

Antes de que el fenómeno de la globalización fuese reconocido a nivel mundial, no se pensaba mucho en cuestiones como la afectación ambiental, los daños colaterales, o las consecuencias de adoptar determinada política a nivel interno.  Por ejemplo, si un país decidía acabar con sus propios páramos y bosques para obtener oro, o cualquier otro mineral apetecido.  Era una de las consecuencias de la soberanía, reconocida como un poder que no admite injerencias.

En la actualidad, eso no es muy cierto.  A los países poderosos generalmente les gusta clasificar a los demás países.  Reparten medallitas o certificaciones sobre lo buenos o lo malos que son los otros Estados en determinado campo.  “Buenos en la lucha contra narcóticos”, “malos en la defensa de derechos humanos”, “regulares en la estabilidad crediticia”, y cosas así.  Sin embargo, ellos no suelen medirse a sí mismos.  No he visto el primer estudio que señale: “Excelentes en la correcta disposición de desechos espaciales”.  Tampoco nada que indique “Muy buenos en la conservación de alimentos”.  Por supuesto, es difícil ver a los norteamericanos señalar que un determinado país es “Muy malo por aprovechar las fuentes fósiles de energía (hidrocarburos) en perjuicio de la calidad del aire”.

Ahora, nos encontramos con que hay un poco más de plutonio “por ahí”, y que es importante que cuando nos comamos un pescadito estemos atentos a que no haya nadado cerca del Japón.  Todo porque una fuente increíblemente segura de energía, resultó no ser tan segura como se pensaba.  Por supuesto, no creo que los japoneses pensaran eventualmente que un sorpresivo y furtivo sismo los fuera a arrasar.  Tampoco lo hicieron los chilenos, ni menos los haitianos hace ya algún tiempo.  Sin embargo, el escurridizo destino quiso que así fuera, y que por ese mal lance de los dados del destino se generase una tragedia como la que en Japón se vivió.

Hay varias preguntas que sería importante reformularse (espero que los países con plantas nucleares hayan, cuando menos, agotado este paso).  1) ¿Mi elección implica generar algún riesgo para la integridad y/o salud de las demás personas?  2) ¿Si elijo de cualquier otra opción se genera algún riesgo para la integridad y/o salud de las demás personas?  3)  ¿Qué clase de riesgos generaría en cada uno de los casos?  4)  ¿Estoy dispuesto a asumir las consecuencias de que ese riesgo acaezca?  5)  ¿Soy capaz de asumir todas las consecuencias que generaría si esta clase de riesgo acaeciera?  6)  ¿Si mis gobernados tuviesen conocimiento de estos riesgos, estarían dispuestos a legitimar mi elección?  7)  ¿Si otras personas pudiesen resultar afectadas por el acaecimiento del riesgo, estarían dispuestas a legitimar mi decisión?

Si quien ha de tomar decisiones de naturaleza tal que puedan implicar riesgos a la salud y/o integridad de las personas no se hace estas preguntas, y en consecuencia, no posee respuestas frente a ellas, considero que necesariamente debe entrar a responder a título de culpa.  Básicamente se hace referencia que el nivel de responsabilidad que se exige de quien administra a una Nación debe ser tan exigente que sería quizás al mismo régimen de la culpa profesional.

Mencioné en la entrada anterior lo siguiente:

“¿Se hablaría aquí de un sistema de responsabilidad por el hecho de otro?  Evidentemente no.  Se estaría atribuyendo una culpa in eligendo dentro de un esquema de responsabilidad por el hecho propio.  En Colombia, lo más cercano que existe a esta situación es lo que en derecho administrativo es el estudio de la responsabilidad del Estado por riesgo excepcional, que en cierta medida obliga al Estado a responder cuando existe un riesgo creado respecto de ciertas personas, en la medida en que el riesgo acaezca.  Este riesgo, sin embargo, es medible y por tanto, aplicaría en la medida en que se pueda determinar la existencia de ese riesgo frente a determinadas personas.”

Hoy ahondo un poco más en la idea de la responsabilidad por culpa in eligendo, en la medida en que los fundamentos que se exponen para su configuración no están del todo alejados del caso japonés.  Pensemos en el hecho de que la elección de los mecanismos que han de ser utilizados para la producción de electricidad depende de manera directa de la regulación que el Estado profiera al respecto, independientemente de si se decide que será el mismo Estado, o los particulares, los encargados de efectivamente producir, transportar y distribuir la energía.  En ese sentido, no es posible crear un riesgo de radiación sin que el Estado esté enterado de ello, por lo menos ese es el caso cuando de plantas de energía nuclear se trata.  Sería posible, a lo sumo, que dicho riesgo se produjera de manera engañosa o subrepticia, pero resulta difícil imaginarse ese escenario por las complejidades que son inherentes al sistema en sí mismo.

En consecuencia, de tal suerte resulta claro que la producción de energía nuclear es un tema que es (o no es) regulado por el Estado de manera especial, y bajo ese entendido, existe un vínculo de causalidad directo (aunque también indirecto) entre quien autoriza y regula, y quien habrá de operar.  Es decir, existe un control del riesgo y existe evidentemente un deber de vigilar el riesgo y de garantizar que no producirá un daño.

No es extraño pensar que en Japón se podría producir un terremoto.  Es tan extraño como pensar que en California podría presentarse uno.  Esta clase de situaciones que debieran ser consideradas por quienes eligen acudir a la energía nuclear por sobre otras formas de producción de Energía (como la eólica, por ejemplo), lleva a que se tenga que considerar seriamente si el facilismo es indicio de culpa in eligendo.

Si bien la figura jurídica que se aplicó en el momento no fue la misma, gran parte del debate jurídico extraprocesal que se dio frente a la construcción de la primera troncal de Transmilenio en la ciudad de Bogotá es similar a lo que se presentaría en Japón.  Recordarán los conciudadanos que durante esa época, la obra de Transmilenio fue famosa porque las losas sobre las cuales transitarían los buses articulados se construyeron a partir de un compuesto que se denominó popularmente ‘relleno fluido’.  Ese relleno fluido vino a ser técnicamente insuficiente para soportar el peso y el clima de la ciudad.  Por ello, debía el distrito inicialmente asumir los perjuicios causados a la ciudadanía.  Sin embargo, con posterioridad se pudo establecer que existió una modificación entre el relleno utilizado y el que se había aprobado en los estudios técnicos.  Por ello, fue el distrito el que hizo efectiva la garantía exigida.

En el caso japonés, es claro que ocurrió un evento catastrófico, pero un evento previsible por el nivel de actividad sísmica.  También resultaba previsible que una falla en los sistemas de la planta podría generarse radiación capaz de generar efectos nocivos a la salud humana.  Era previsible que de darse escape de material radiactivo, o de partículas del mismo, la contaminación tendría efectos duraderos hasta lograr su descomposición.  No obstante, se decidió asumir el riesgo y aprobar esta clase de situaciones.

Cuando el riesgo (o mejor, “siniestro”) se produce, y se ha previsto como posible lo que en principio sería algo fortuito, esos eventos que técnicamente serían constitutivos de “fuerza mayor” o acts of God perderían, según mi opinión, validez para romper el nexo de causalidad, y por tanto, debe el Estado asumir los perjuicios causados tanto a nivel nacional como a nivel internacional.

Por supuesto, esto es tan solo una opinión que admite discusión.

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Responsabilidad in eligendo del Estado (I)

He esperado que venciera el mes de marzo, para escribir este ingreso.  La verdad es que aparte de que mi alter ego ha ejercido una labor de decomiso respecto del computador, pareciese como si me hubiera secuestrado él a mí y me hubiese dejado bajo llave.  Siento, al momento de sentarme a escribir este ingreso, como si pudiese dar una bocanada de aire después de haber estado sumergido en el agua durante varios minutos.  Esa sensación de tranquilidad interna que se mezcla con una inquietante dosis de adrenalina que lleva a la hiperactividad, refleja un poco el estado de ánimo de hoy.

En mi cuenta de Twitter recientemente anotaba:

¿Qué ocurre su un gobierno decide implementar un programa energético de importante riesgo para la población? ¿No debe asumir sus riesgos?

Esta pregunta no surge de la nada.  En la facultad, aprendí que existe responsabilidad por el hecho propio, y responsabilidad por el hecho de otro.  Precisamente, cuando se estudiaba la responsabilidad por el hecho de otro, se analizaba cómo la doctrina y la jurisprudencia había inicialmente acuñado la fuente de responsabilidad de un tercero basada en la culpa in eligendo, por parte del tercero.  En otras palabras, el ‘tercero’ habrá de responder por una indebida elección de la persona a su cargo, quien será la que finalmente ha de causar el daño.

Imagen tomada de:  www.ukvirtual-college.co.uk

Como segunda fuente de responsabilidad por el hecho de otro, surgía la culpa in vigilando, que implica la posibilidad de entender que el individuo debe responder porque, si bien es cierto que no existe deficiencia en la elección de la persona a su cargo, existía culpa al no ejercer la debida vigilancia o control a las actividades por él desplegadas.

Posteriormente, en materia de derecho colombiano se ha reemplazado la aplicación de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, toda vez que se ha acuñado y desarrollado la teoría del riesgo como fuente de responsabilidad según la cual se asume que debe entrar a responder una persona por la creación de un riesgo, o por el provecho que obtenga de un riesgo creado por otra persona.  Bajo ese entendido entonces, el análisis ya no se detiene en el hecho de si existe un error de conducta concomitante a la causación del daño, sino que entra a determinar que el factor de atribución, como elemento subjetivo de determinación de la responsabilidad civil, se presenta en la medida en que se adquiere ese vínculo con el riesgo en estado latente.

Por supuesto, he querido escribir acerca de esta inquietud jurídica que me surge, cuando observo que existen partículas que no se degradarán sino hasta dentro de unos dos mil años.  Quizás algo menos…  El punto a discutir es que, al elegir un esquema de producción de energía tan potencialmente nocivo como ocurre con los programas de producción de energía nuclear, se enfrentan importantes riesgos de que ocurran fallas que puedan implicar daños en el ambiente, en la salud vegetal, animal y por supuesto (que es lo único que le suele importar a las personas) la de los humanos.

¿Se hablaría aquí de un sistema de responsabilidad por el hecho de otro?  Evidentemente no.  Se estaría atribuyendo una culpa in eligendo dentro de un esquema de responsabilidad por el hecho propio.  En Colombia, lo más cercano que existe a esta situación es lo que en derecho administrativo es el estudio de la responsabilidad del Estado por riesgo excepcional, que en cierta medida obliga al Estado a responder cuando existe un riesgo creado respecto de ciertas personas, en la medida en que el riesgo acaezca.  Este riesgo, sin embargo, es medible y por tanto, aplicaría en la medida en que se pueda determinar la existencia de ese riesgo frente a determinadas personas.

No ocurre lo mismo en el caso de Japón, en donde el daño potencial no puede ser calculado, en la medida en que el riesgo generado no es uno solo, sino que admite diferentes modalidades.  Para efectos de entrar a revisar la cantidad de situaciones que se pueden presentar, sugiero que revisen la entrada titulada “Por qué no me preocupan los reactores de Japón”, a la que tuve acceso gracias a la recomendación del amigo Carlos Javier Delgado.

Por ello, dejo hasta aquí presentado el tema del marco jurídico respecto del cual he de desenvolverme para emitir opinión en la parte II de este ingreso.

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La defensa del tiovivo

Me encuentro en estado de ira a e intenso dolor en estos momentos.  Como siempre, la historia ha demostrado que los ‘Honorables’ Magistrados siguen empeñados en acabar con el concepto de justicia que podamos tener en el país,  La modalidad, ahora, es la de nombrar personas ad portas de jubilarse en altos cargos del Estado para que obtengan pensiones mucho más jugosas que las que corresponderían si se siguiesen las reglas normales para todos los ciudadanos colombianos.

En efecto, si se revisa lo que ha informado la radio colombiana, y se complementa con la investigación publicada por la Revista Semana titulada “El carrusel de los Magistrados” se observará que los jueces de los jueces aparentemente son unos corruptos.  “Presuntamente corruptos” dirían los penalistas.  Por supuesto, el caso es patético, pero el tema parece ser tan claro que seguramente serán sancionados ellos y los beneficiados.  Se vendrá una discusión jurídica interesante cuando se confronte (si realmente se llega a ello) el concepto de protección de los derechos adquiridos en materia laboral, frente a los conceptos de ética judicial, y posibles comisiones del delito de cohecho.

Más allá de la discusión jurídica que pueda suscitarse en estos momentos, me encuentro indignado.  Por favor, no me malinterpreten.  Mi indignación no se da porque haya corrupción en la justicia.  Esto siempre lo he sabido.  Tampoco se da porque la corrupción haya desbordado su “justa medida”, por parafrasear a un legendario expresidente de Colombia.  Mi estado de ira e intenso dolor radica en el hecho de que pretendan mancillar el buen nombre del honorable (este sí lo es) del tiovivo, mezclándolo con las actividades que realizan los empresarios de la toga.

No hay duda que en tiempos de globalización y de neoliberalismo, la profesión no se ha quedado atrás frente a los estándares internacionales.  Contamos con un importante equipo de emprendedores que han sabido aplicar el concepto de leasing habitacional para proveer cargos en las Altas Cortes.  Al hacerlo, el recién llegado solo tiene que cumplir el resto de tiempo necesario para pensionarse, y sale con una buena suma de dinero en sus bolsillos.  Presiento que cuando la Constitución de 1991 consagró la solidaridad como un principio a aplicar dentro de nuestro Estado Social de Derecho, no pensaba realmente que los jueces serían tan juiciosos en esa labor.

Sin embargo, me despierto actualmente con una cantidad de carruseles en los diarios, y observo con preocupación que todo adquiere la categoría de carrusel. A estas alturas, realmente no tengo ni idea por qué razón llaman carrusel a los actos de corrupción en materia de administración pública.  Sin embargo, ahí estamos con muchos carruseles en el país, y no veo realmente que ningún jovencito o jovencita estén muy contentos con el descubrimiento de estos carruseles.  Es más, me gustaría que algún día realizaran un sondeo entre los menores de 12 años para indagar cuál es el significado de la palabra carrusel.  Es probable que no se logren mayorías claras en torno a su significado real.

Recuerdo cuando era más joven, que asistir a los parques de diversiones implicaba obligadamente pasar del tobogán al carrusel, y de allí a los carritos chocones.  De hecho, era bonito tener que competir con otros niños por elegir el caballo más bonito o el más grande, porque subía y bajaba más.  Se trataba de un juego en el que no había pretensiones, simplemente se trataba de montar en un caballito, escuchar música y dar vueltas mientras se ríe.

¿En qué momento mezclamos este jueguito con la podredumbre humana?  No lo sé.  Quizás fue en una noche de desvelo de algún periodista, de esos que le gusta bautizar eventos con nombres graciosos.  Quizás se trató de un intento humano por realizar una fábula, y en vez de utilizar animales como personajes, utilizó una alegoría a los animales, como título.  Es posible que haya sido un acto de casualidad, como ocurre en muchas ocasiones en la vida, en la que se busca inspiración para transmitir un hecho noticioso, y el amigo (o amiga, no lo sé) periodista pasó rápidamente el canal por el canal Nickelodeon, o algo así.

Personalmente, considero que los periodistas a los que les gusta andar poniendo nombres graciosos se les debería otorgar una membrecía honoraria en algún refugio para la protección de protección de animales, que llegan siendo unos N.N.´s.  Quizás allí podrían utilizar todo su potencial e intelecto para andar bautizando animalitos con nombres ingeniosos.  A ellos normalmente les gustan los nombres ingeniosos, y entre compatriotas nos gusta cuando se llaman a las mascotas con nombres que no se nos hubiera ocurrido.

Si el caso fuese el de aquel que le gustan las fábulas, recomiendo que retroceda un par de lecciones, y primero se dedique a buscarle una trama a su historia, y una moraleja.  Una vez hecho lo anterior, quizás quiera escoger un personaje del reino animal para que se ajuste a las características del vicio y de la virtud que pretende mostrar en su historia.  Luego sí, utilicemos nombres ingeniosos.  Algo así como “El carrusel de los periodistas”, o uno similar.  Sin duda nos agradará.

En cuanto al tercer caso, el de la casualidad, realmente me quedo sin recomendaciones por dar.  Simplemente, creo que deberíamos aceptar el error, y dejar al tiovivo en paz.  Busquemos términos más dicientes como “la cloaca de la contratación”, “la madriguera de los magistrados”, o cosas casuales como esas.  Pueden utilizar ejemplos de la naturaleza como volcanes, o los tsunamis (que lamentablemente otra vez están de moda).  No es obligatorio

Como es altamente probable que no nos hagan caso los señores periodistas, que cada vez tienden a hacer más historias como la crónica de la vida del Pulpo Paul, o reportajes novedosos de “xxxxpolítica” (pornopolítica, farcpolítica, parapolítica, yidispolítica, narcopolítica, por solo mencionar algunos), quisiera entonces sugerirle a los encargados de los parques de diversiones que le hagamos un ‘cambio extremo’ a los tiovivos.  Utilicemos cositas como sillas con Rolex, o caballitos del Ubérrimo, o quizás implementemos togas voladoras, y otras sorpresas ingeniosas.  En vez de la música actual, podemos hacer viajar en jets privados grupos vallenatos para que prendan el ambiente, y ponemos a los niños a escoger la cara de su Magistrado favorito antes de subirse a la toga, o agarrarse del Rolex.  Así como a algún demente se le ocurrió llamar al carrusel tiovivo, podemos innovar un poco y ponerle un nombre como el “yoryosale”, o cositas así.

Hoy en día, en un mundo globalizado, debemos innovar para obtener ventajas competitivas.  Sin embargo, mientras logramos adaptarnos a la realidad que nos trae la prensa nacional, me gustaría que por favor hagamos una tregua con el tiovivo y lo saquemos de los diarios y de las revistas.  Podríamos intentar cambiar la moda (tan solo por una breve temporada) y llamar las cosas por su nombre.  De pronto algún día nuestros  hijos se suban a un carrusel sin tener que preguntarle a sus padres si serán atendidos por los hermanos Moreno o por uno que otro ‘Honorable’.

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