Las enseñanzas del caso Kavanaugh

El proceso elección de Brett Kavanaugh como nuevo miembro de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, que ha sido objeto de escándalos, acusaciones y amenazas, es una situación que probablemente en otra época habría sido imposible que se presentara.  Muchos avances, principalmente en materia de simultaneidad en las comunicaciones y difusión de la información, generan este tipo e situaciones.  A mí, el caso me ha parecido apasionante, en sí mismo.  Sin embargo, hoy quiero referenciarlo en este espacio debido a las enseñanzas que puede brindarle a un país como Colombia.

Veamos:

1) ¿Por qué es tan importante esa elección en los Estados Unidos?

Básicamente se me ocurren dos razones fundamentales para esto:  En primer lugar, la figura del juez siempre ha tenido una especial trascendencia y respeto.  Los jueces que conforman la Corte Suprema tienen una importancia social y cultural especial.  Esto, por supuesto, tiene sentido en un sistema de common law en el que el juez es un verdadero creador de derecho, y quizá el principal.  Por ello, determinar quiénes son sus Magistrados determina en gran medida el rumbo que puede tomar el país.  En segundo lugar, no es un secreto que los jueces en Estados Unidos son creadores de políticas públicas, y como tal, tienen filiación política reconocida.  El nombramiento de A, B, o C persona tiene incidencia en la forma como tomará decisiones la Corte.  Por el momento, parece claro que la Corte será mayoritariamente conservadora con el nombramiento de este juez, lo que tendrá mucha importancia en relación con el viraje que tomará ese país.

¿Y qué tiene eso que ver en Colombia?

La ciudadanía no tiene la más mínima injerencia en la designación de sus jueces, y en la gran mayoría de los casos, ni siquiera les suscita el más mínimo interés saber quién o quienes pueden ocupar un cargo como Magistrado en alguna de las Altas Cortes Colombianas.  Aquí, los jueces conocidos por la opinión pública suelen ser por una de dos razones: o son muy mediáticos, o forman parte de algún escándalo público (principalmente corrupción).

Nuevamente: ¿Y qué tiene eso que ver con el caso Kavanaugh?

Una de las consecuencias que se ha presentado en este caso, es que a pesar de lograr la confirmación por el Senado para llegar a ser parte de la Corte Suprema de Justicia, los electores están castigando en muchos estados al partido republicano, por haber nominado y apoyado a un candidato tan cuestionado como Kavanaugh.  Se trata de un candidato cuestionado por posibles escándalos sexuales con algo de soporte, y a pesar de eso se mantuvo por parte del Presidente Trump y su partido. Reitero, ante la imagen de juez que tiene el ciudadano norteamericano, saber quién ocupa el cargo de Magistrado es un asunto especialmente delicado.  En Colombia, el proceso de selección de magistrados no le importa a nadie, y en parte eso obedece a que nadie sabe realmente cómo y por qué se eligen a los Magistrados que tenemos.

Imagen tomada de: www.usatoday.com


2) ¿Por qué en Colombia es tan irrelevante ese tema?

En Colombia ocurre una situación singular en relación con las elecciones.  Las personas les suele importar más las elecciones o nombramientos de una persona para cargos unipersonales que los cargos en cuerpos colegiados.  En Colombia, no solo se trata de un cuerpo colegiado, sino de varios, y normalmente, a casi nadie le importan los candidatos, si es que los conoce.  Quizá la única Corte en la que esto no ocurre, es en la Corte Constitucional, por el proceso de elección que tiene en donde los representantes del pueblo eligen.  En las demás cortes, nadie sabe quienes están postulados, a quienes eligen, ni por qué.

En el Consejo Superior de la Judicatura (antes y ahora), la situación es más triste.  Ya no se trata de nombrar jueces con filiación política, sino a políticos con tarjeta profesional de abogado.  Por supuesto, no todos los casos son así, pero la gran mayoría sí.  Por ello es que las Cortes que menos respeto le merecen al gremio de abogado siempre han sido estas.  Si hiciéramos hoy el ejercicio de preguntarle a un abogado colombiano los nombres de los magistrados de las distintas cortes en Colombia, es altamente probable que no sepa ni siquiera el 10% de los nombres de sus magistrados.  En algunos casos, es más probable que se sepan los nombres de los Magistrados de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que los de la colombiana.

Miremos los números:

9 "Justices" (Magistrados) de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos

23 Magistrados de la Corte Suprema de Justicia de Colombia
31 Consejeros de Estado de Colombia
9 Magistrados de la Corte Constitucional de Colombia 
38 Magistrados de la JEP de Colombia
13 Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia

Como ven, es más fácil aprenderse el nombre de 9 Magistrados de Estados Unidos que el de 114 en Colombia. ¿O no?

Aún si quitamos la cifra de la claramente sobredimensionada JEP, la cifra siguiendo muy alta.  Por eso, a nadie parece importarle quién llega o quien se va.  Quizá por eso, a casi nadie le interesa realmente hacer un escrutinio de los potenciales candidatos a una de las Cortes.

 

 

3) ¿Y qué pasa cuando se realiza?

 

Quizá a los funcionarios que más escrutinio se les realiza es a los candidatos a Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República y Magistrados de la Corte Constitucional.  En todo caso, aún a los más cuestionados de ellos normalmente no los afecta en lo más mínimo su potencial nombramiento el hecho de que haya una crítica desfavorable.  Lo importante son los avales de los partidos, y poco más.  Por ello, es interesante la lección que están dando los votantes independientes (de los partidos tradicionales) a los polticos en ese país.  La situación con el hoy Justice Kavanaugh se dio pocos días antes de las elecciones estatales por la elección de congresistas, por lo que en muchos estados, los votantes han cambiado su intención de voto en 180° debido a la situación de Kavanaugh.

Para muchos de los votantes, es inadmisible que a la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos llegue una persona tan cuestionada como el hoy magistrado.  Las acusaciones no son menores, pero sobre todo, no se encuentran infundadas.  Y cuando lo lógico debió haber sido que se suspendiera su nombramiento hasta tanto no se realizara una debida investigación, aquí se presentó un simulacro de investigación, suficiente para que el senado aprobara su nominación.

El público elector lo está cobrando.  Aquí los votantes no suelen pasarle cuenta de cobro a los políticos por decisiones desacertadas, porque contrario a lo que ocurre en una democracia seria, aquí el elegido cree ser (y en algunos casos lo es) el jefe del electorado, y no el electorado jefe de sus elegidos.  Habría mucho que aprender sobre esa convicción de tener poder como votante que tienen allá.  Existe, como en todo país, gente radical, inteligente, tonta, ingenua, analítica, corrupta, o escéptica, pero allá, decisiones como la de apoyar a un juez cuestionado se pagan.  Una lección digna de aprender.

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Sobre la eventual reforma a la justicia: Pt. 2 - Rendición de cuentas

En los primeros semestres de la carrera de derecho, suele uno estudiar las ideas políticas que se relacionan con la configuración y justificación del Estado, aprende cómo desde la teoría política se han concebido esencialmente tres tipo de sistemas de gobierno: la monarquía (gobierno de uno), la aristocracia (gobierno de los mejores) y la democracia (gobierno del pueblo).  Gran parte de la Historia nos enseña que la monarquía ha sido históricamente la forma de gobierno predominante.  Sin embargo, las luchas revolucionarias que se dieron desde finales del siglo XVIII y a lo largo del siglo XIX generaron una tendencia claramente en favor de la monarquía.

A diferencia del paradigma de democracia ateniense, la democracia post-revolucionaria se caracterizaba por ser una forma de democracia representativa.  Cabe recorar que en la democracia directa ateniense, los ciudadanos participaban directamente en la toma de decisiones que los concernían como pueblo.  La vida pública se tomaba como una seria responsabilidad, y por lo tanto, las funciones públicas prevalecían sobre lo privado. Todos los ciudadanos (por regla general) mantendrían un equilibrio entre la vida pública y la privada. Para más información al respecto, recomiendo leer la famosa "Oración fúnebre" de Pericles.

En la democracia representativa, se entiende que es imposible que todas las personas incidan en la toma de las decisiones que los atañen.  Por ende, el pueblo procede a elegir a sus representantes, quienes serán los que los representen en la toma de decisiones principales.  A partir de ahí, se entiende que el Gobierno es sometido a control político por los representantes del pueblo.  Los mecanismos de debates de control político, mociones de censura e iniciativa legislativa son tres de las formas  por las que el pueblo se manifiesta en el ejercicio del poder a través de sus representantes.  

A su vez, en Colombia, además de elegir a los representantes del pueblo en el Congreso, asambleas y concejos, también elegimos a los presidentes de la República.  En consecuencia, el pueblo es elector de las cabezas de la rama legislativa y rama ejecutiva.  Sin embargo, al revisar la estructura de la rama judicial, se tiene que las Altas Cortes no le rinden cuentas a la ciudadanía de lo que hacen, y así lo hicieran de manera suficientemente completa, no existe una medida real que pueda la ciudadanía tomar en contra de los jueces o magistrados.

Imagen tomada de http://123rf.com

Para poder abordar con cierta seriedad este punto, debemos tener en cuenta que existen dos puntos de vista que entran en tensión aquí: la independencia judicial, es decir que el juez esté libre de apremios para fallar, y otra muy distinta es la obligación de rendir cuentas.  Lamentablemente, ninguna de las dos figuras está materiazada con mayor eficiencia en el ordenamiento jurídico.  En otras palabras, tanto la rendición de cuentas como la independencia judicial siguen siendo mayoritariamente "caballitos  de batalla" que se utilizan como proposiciones sin contenido argumentativo.

Quizá en otra época, el asunto sería menos significativo, pero en época en la que se ha logrado evidenciar la existencia de un mal llamado "cartel de la toga", que podría llamarse mejor "manada de vagabundos", tenemos que el juez no es confiable por el simple hecho de ser un juez.  Lo sé porque yo directamente he sido víctima de jueces maltratadores, así como de jueces corruptos.  Lo que se lee en la prensa es absolutamente cierto.  Hay jueces así, y muchos.

El problema no es que lo hayan, o no.  El problema es que detectado el problema, no haya ningún mecanismo auterrulatorio que proteja a la judicatura ni a la ciudadanía de este tipo de funcionarios.  La acción de tutela, por regla general no prospera, porque la tesis de la Corte Suprema de Justicia (primera y/o segunda instancia en casi todas las tutelas contra decisiones judiciales) es contraria a la posibilidad de "verificar" la labor del juez, independientemente de lo que decida.  La investigación disciplinaria tampoco ha sido un mecanismo de protección eficaz, especialmente por quienes han sido los "investigadores y juzgadores".  La judicatura juzga a la judicatura, y no le rinde cuentas a nadie más.  Esto, por supuesto es extraño a cualquier sistema estructurado de pesos y contrapesos.

En la práctica, las únicas cuentas que rinden los funcionarios son estadísticas, que vienen finalmente a ser recopiladas por ONGs o entidades estatales que emiten recomendaciones, y demás.  La parte estadísticia y de eficiencia es, quizá, el medidor que tiene la judicatura.  Nadie, distinto a los usuarios y abogados que deben vivir el día a día de los procesos de mediana o baja connotación, son los que realmente saben lo que "el ciudadano de a pie" vive.  Por ello, un proceso serio de rendición de cuentas no se fundamenta en estadísticas, sino en indicadores cualitativos.  ¿Cómo es posible que el pueblo (el soberano de acuerdo con nuestra Constitución), no pueda pedirle cuentas a jueces o magistrados acusados de recibir carros a cambio de fallos, o a aqullos que cobrar por una reviisón de tutela en sede de Corte Constitucional?

Una reforma a la justica enfocada a luchar contra la corrupción y la impunidad tiene que asumir el compromiso de la democracia representativa, plasmada por el accountability nortemericano, que no es otra cosa que cualquier juez o fiscal pueda y deba ser sometido a un procedimiento organizado de rendición de cuentas.  ¿Es posible, acaso, saber quién es un buen o un mal juez?  Sí se puede, y por distintas fuentes: Exámenes, trámite de apelaciones (y/o súplicas), mérito de investigaciones en su contra, calificaciones de usuarios, calificaciones de abogados, auditorías, polígrafo, etc.

A mi alter ego le ha tocado verse pensionar a algunos de estos mercenarios del derecho, simple y llanamente a nadie le deben, y a nadie le temen.  Por el momento, la justicia no se responde a la ciudadanía, y mientras ello sea así, no habrá reforma a la justicia que pueda recobrar la legitimidad de la Rama Judicial.  Por el momento, los jueces sólo le temen a los medios de comunicación, y sabemos bien los serios problemas de objetividad e imparcialidad que atraviesan estos.   Por el momento, nos toca rogar que los abogados con amigos en los medios puedan hacer la mejor de las funciones sociales para que se corrijan las fallas que tantos otros menos importantes denunciamos a diario.

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El mundo jurídico más allá del derecho penal

Hay una premisa fundamental de la cual parte este escrito: la ciudadanía, en general, considera que "la justicia" es algo que se relaciona directamente con el derecho penal.  Lo aclaro desde ya, en la medida en que las consideraciones que expondré a continuación parten de la veracidad de esa premisa.

Por alguna razón, parecería que el mundo de lo jurídico se redujera a la cárcel.  Personalmente, no logro explicar este fenómeno con facilidad.  Las personas suelen estar mucho más ligadas a fenómenos jurídicos de incumplimientos contractuales, procesos ejecutivos o problemas de derecho de familia, que problemas de derecho penal.  Por ello, pensar en que las reformas a la justicia deben únicamente versar sobre temas penales, resulta ser un error.  Si el problema radica únicamente en materia penal, los congresistas y miembros del Gobierno encargados del tema, deben ser sinceros en este punto.

La administración de justicia tiene severos problemas de funcionamiento.  Si bien coincido en que el sistema penal es el que peor funciona de todos los esquemas procesales, no es el único que posee problemas ni tampoco el único que tiene problemas graves.  Para hacerse una idea, téngase en cuenta la siguiente estructura de magistrados de las máximas cortes del país:

31 Consejeros de Estado (Magistrados del Consejo de Estado).

4 Función consultiva.

27 Sala de lo Contencioso Administrativo.

23 Magistados de la Corte Suprema de Justicia.

7 de la Sala de Casación Civil.

7 de la Sala de Casación Laboral.

9 de la Sala de Casación Penal.

9 Magistrados de la Corte Constitucional.

6 Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura (Administrativa)

6 Sala Disciplinaria (mientras algún día entra en funcionamiento la Comisión Nacional de Disciplina Judicial).

De los 75 Magistrados, tan solo 9 corresponden a la Sala de Casación Penal.  Por ende, si por reforma a la justicia hacemos referencia a reforma al sistema penal a nivel de Corte Suprema, las cifras son relevantes. Si se revisan niveles inferiores, las cifras cambian sustancialmente, dado que existen juzgados de nivel municipal (únicamente en materia penal y en materia civil), a nivel de circuito judicial (en todas las jurisdicciones), y los tribunales superiores.  En total, y de acuerdo con esta nota publicada en el diario El Nuevo Siglo titulada "Hay 11 jueces por cada 100.000 habitantes en el país" en Colombia habría (a corte de agosto de 2017) un total de 5.295.  De esos 11 jueces por cada 100.000 habitantes, deberíamos estar cerca del estándar internacional de 65 jueces por cada 100.000 habitantes.

Considero que estas referencias son importantes, porque en ingresos posteriores me referiré a las famosas reformas a la justicia que se han promovido en años recientes (que en gran medida an estado motivadas por el tema penal), así como lo que yo considero que realmente debe estar en una reforma a la justicia.  Sin embargo, como la gran mayoría de personas asocia "justicia" a altas cortes, es necesario precisar estas cifras. Debemos, en todo caso, hacer referencia a la Fiscalía General de la Nación, que si bien no es juez, formalmente sigue haciendo parte de la rama judicial, y en sentido estricto, siempre se ha asociado al sector "justicia".  Si bien, entonces, el derecho penal juega un papel fundamental en el concepto de justicia, no es lo único que entra en ese concepto.

Foto tomada de: www.semana.com 

Por cierto:  Adivinen qué alta corte es...  (Pista:  Cuéntenlos)

Téngase en cuenta, por ejemplo, que el país gasta en honorarios de magistrados titulares (sin contar primas), una cifra superior a los 2 mil millones de pesos al mes.  La cifra puede parecer muy alta o muy baja, dependiendo del punto de vista.  Sin embargo, se trata de sumas importantes de dinero que obligan a que los colombianos empiecen a mirar con detenimiento qué es lo que hacen sus cortes y sus integrantes. 67 de ellos andan en otros temas distintos a juzgar penalmente a funcionarios públicos de alto nivel.  En consecuencia, conviene que la ciudadanía abra los ojos frente a ese mundo jurídico que va más allá del derecho penal.

La gran ventaja que creo tener para opinar sobre este tema, es que poseo la suficiente independencia como para no estar sentimentalmente ligado a la preservación o extinción de ningún órgano en específico. La gran desventaja que creo tener, es que usualmente para opinar de estos temas se le exige al "opinador" que muestre ser "digno" de opinar.  Esa dignidad normalmente se acredita con estudios de maestría o doctorado en el exterior, o con haber sido un servidor público de cierta notoriedad nacional.  Sin embargo, en ese juego no voy a caer, porque aceptar ese tipo de "justificaciones" para opinar o argumentar implicaría igualmente aceptar que la legitimación para argumentar parta de reconocer la falacia de apelación a la autoridad.

Las opiniones posteriores que realice en la siguiente serie de entradas, tendrán la fuerza o debilidad argumentativa que puedan imprimirle mis argumentos, nada más.  También, esas opiniones versarán sobre ese mundo jurídico que va más allá del derecho penal, aunque sin eludir esta disciplina, por supuesto.

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Sobre la revocatoria de los Magistrados - Parte II

Continuando con lo prometido en mi ingreso anterior, procedo en esta ocasión a elaborar una defensa sobre la postura que pretende evitar la revocatoria de los Magistrados de las Altas Cortes.  Para aquellos que no han tenido la oportunidad, considero que antes de revisar esta entrada, deben revisar el ingreso titulado "Sobre la revocatoria de los Magistrados - Parte I" dado que allí se explica el método que aquí se emplea.

Si ya lo han hecho, los invito a que revisen los argumentos que expongo a continuación.  Por supuesto, agradezco sus comentarios sobre el particular.

POR QUÉ NO DEBEN SER REVOCADOS LOS MAGISTRADOS DE LAS ALTAS CORTES:

 1) ¿Qué es lo que espera la sociedad de un Magistrado?  Nada.  No existe un requisito especial para ser Magistrado.   Lo único que se requiere es cumplir con una serie de formalidades.  Si la sociedad no ha establecido ningún tipo de requisito constitucional y legal distinto a los 10 años de ejercicio profesional, mal puede llegar a ejercer juicios ex post sobre la idoneidad de los Magistrados.  Quienes deben cumplirle a la sociedad son las cortes, no sus integrantes.  Lo cierto es que la sociedad no exige nada a los aspirantes a Magistrados.  En consecuencia, no existe causal alguna ética, legal, y mucho menos política para exigirle la salida a los Magistrados.

2) La revocatoria de mandato, tal y como se consagró en la Constitución, es una figura similar a la del contrato civil del mandato.  El mandante está en la capacidad de revocar el mandato cuando el mandatario no ha cumplido con la gestion encomendada.  Si es claro, como he señalado atrás, que el pueblo no le confiere mandato alguno a los Magistrados, mal haríamos en intentar aplicar por analogía una figura que no resulta aplicable.  No es posible revocar un mandato que no se ha conferido.

3) Tal y como aparece en la parte superior, con los Magistrados funciona exactamente igual.  Una vez nombrados no existe reembolso, ni tampoco existe cambio.  La justicia está en crisis porque el sistema de designación de Magistrados no es serio.  Sin embargo, así como estamos en la obligación jurídica de aguantar a un Presidente malo, estamos en la obligación jurídica de aguantar Magistrados malos.  Si el problema es el sistema de designación de los abogados que serán Magistados de las Altas Cortes, lo que el país debe mirar es cómo diseñar un sistema de designación serio, y no salir a tomar medidas antijurídicas como "tumbar" Magistrados porque uno o unos de ellos estén cuestionados.

4) Se les critica a los Magistrados que posean una determinada filiación política.  Sin embargo, la teoría del derecho penal cada vez acepta con mayor facilidad el vínculo entre política y derecho.  Se ha logrado desdibujar la imagen que la ley es fruto de discusiones en abstracto por parte de seres iluminados, para entender que es fruto de la negociación de distintos intereses políticos por seres con apetito político.  En ese sentido, la raya divisoria entre lo jurídico y lo político es cada vez menos clara.  De hecho, en países como los Estados Unidos (a los que cada vez nos interesa parecernos más) los jueces de su Corte Suprema de Justicia "deben" tener una concepción política clara, pues esa concepción política permea su interpretación jurídica.  El problema no es poseer filiación política.  El problema es no saber cuál es esa filiación política, o incluso, poseer muchas (mercenarios jurídicos).  Revocar a los Magistrados implica cerrar los ojos ante esta realidad, y descalificar el criterio jurídico de aquel que por naturaleza es un animal político (Aristóteles).

5) Los Magistrados son tan abogados como los que litigan ante ellos.  Como abogados, como servidores públicos tienen un régimen disciplinario aún más severo (en teoría) que los demás ciudadanos.  Existen múltiples maneras como jurídicamente se puede "disciplinar" a un Magistrado.  Son a esas vías a las que deben acudir los defensores de los jurídico.  Para quienes buscan la revocatoria fundada en razones éticas, es conveniente señalar que el régimen de deberes de los jueces que se encuentran contenidos en la Ley estatutaria de administración de justicia (Ley 270) parte de una visión ética que se ha plasmado en una norma jurídica.  En consecuencia, no es del caso inventarse nuevas normas éticas para intentar fundamentar una postura que no es jurídicamente sostenible a partir del derecho formal.

6) Existe una creencia errónea de que "después de la tempestad viene la calma", en nuestro.  Eso parte de dos presupuestos que se dan por probados, sin estarlo: a. Que la tormenta tiene fin". b. Que el fin de la tormenta es la revocatoria.  Lo único que garantizaría el día de mañana una revocatoria del mandato es que ya no nos quejaríamos de estos Magistrados.  Eso no garantiza que vengan magistrados buenos ni decentes, ni éticos, ni conocedores del derecho.  En consecuencia, pretender revocar a los Magistrados con fundamento en la "esperanza" de un mañana mejor no es un acto serio, ni siquiera racional.  Se constituye en un acto de fe, y el Estado no debe funcionar a partir de actos de fe.

7) El hecho de que Colombia esté instituida como una democracia esté instituida como una democracia no implica necesariamente el hecho de que todo el aparato estatal funciona de manera democrática.  El pueblo, como constituyente primario, es quien tiene facultad de controlarlo todo.  Sin embargo, no hay que confundir el concepto de constituyente primario con el de una turba furiosa.  Las turbas furiosas piensan en tumbar, en destruir, en acabar.  El concepto de "constituyente" parte del presupuesto totalmente contrario.  El constituyente es el que debe crear, desarrollar, "constituir".  Un pueblo enardecido desconociendo las normas de juego que estableció cuando "constituyó", evidentemente no está actuando como un constituyente, sino simplemente como una turba enardecida.

8)  El hecho de que la jurisprudencia sea buena o no, implica un juicio de valor sobre un acto jurídico al que denominamos "sentencia".  Así como el peor asesino es capaz de querer a sus hijos y a su pareja, también el peor de los Magistrados es capaz de pensar de manera jurídicamente correcta.  El problema del mal Magistrado no es la producción de jurisprudencia buena o mala, sino su capacidad de obrar por incentivos distintos a la aplicación del derecho.  Revocar Magistrados no resuelve el problema de los incentivos perversos, sino que cambia los receptores de esos incentivos.  Revocar al Magistrado y esperar que se evite el incentivo perverso, es como pretender curar la artritis cortándole a una persona las manos o los pies.

NOTA:  Al igual que en el ingreso anterior, se dieron ocho razones para argumentar a favor de una postura.  Dado que se trataba de una serie de dos ingresos, invito a los lectores a que revisen ambos ingresos y formen su propio criterio.  La idea, por supuesto es que evitemos el tema de que hay que revocarlos, o no hay que revocarlos, simplemente porque algún "ilustre jurista" lo ha dicho.  Los generadores de opinión, generan eso: opiniones.  No son generadores de argumentos.

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Sobre la revocatoria de los Magistrados - Parte I

Recientemente he tenido un cruce de ideas con algunos colegas acerca de la propuesta que han formulado algunas personas en torno de la posible revocatoria de las actuales magistrados de los máximos tribunales de Colombia.  Algunos, cansados de ver que la magistratura se ha convertido en un nicho de manipulación del poder del Estado más que en una dignidad otorgada a aquellos más capacitados para hacer justicia material frente a los casos que deben tratar, proponen que todos los magistrados salgan, y que entre gente nueva.

Otros consideran que esa medida no soluciona nada, y que constituye más bien una propuesta dada por enemigos de las cortes para intentar tomárselas.  Para estos últimos, los problemas que han llevado a la crisis de la Corte no se solucionan con un simple borrón y cuenta nueva.

Personalmente, considero que ambas posturas "podrían" llegar a ser válidas.  Como siempre he creído, son los argumentos los que me llevan a afiliarme a una u otra postura.  Dado que a la fecha no he leído mayores argumentos (OJO: no confundir argumento con opinión) a favor de una o de la otra postura, he decidido lanzarme al agua aquí con un ejercicio particularmente extraño.  Debo adentrarme en el ezquizofrénico ejercicio de ser abogado de ambas partes, y por ende intentar convencer al público acerca de la necesidad de revocar a los actuales magistrados (visión 1), y luego debo intentar convencerlos acerca de la inutilidad de esa medida (visión 2).

A continuación, daré inicio a este ejercicio bipolar:

POR QUÉ DEBEN SER REVOCADOS LOS MAGISTRADOS DE LAS ALTAS CORTES:

1) A la Corte (cualquiera de ellas) deben llegar los más elevados espíritus jurídicos.  Las personas que ocupen la investidura de magistrados de las altas cortes deben ser personas de reconocida trayectoria profesional.  Las personas que llegan allá deben tener potencialmente "algo que aportar" a la jurisprudencia, y deben estar guiados por el espíritu de la justicia.  El espíritu de la justicia es medible por un análisis de la trayectoria de las personas.  No se guía por el "espíritu de la justicia" el mercenario jurídico que es capaz de intentar convencer a todos que el mundo es rojo un día, y al día siguiente intenta convencer a todos que el mundo es amarillo.  A estos últimos habilidosos del lenguaje se les ha denominado históricamente como sofistas.  Para mayor información al respecto, sugiero que revisen el Libro I de "La República" de Platón.

Imagen tomada de: www.englishandculture.com

 

¿Quién tiene algo que aportar a la jurisprudencia?  Alguien que es capaz de revisar la ley e interpretarla.  Alguien quien es capaz de entender el dinamismo del derecho y quien es capaz de confrontar la postura de una sentencia (por famosa o popular que sea) y establecer posturas críticas frente a la misma.  Una enciclopedia jurídica viviente que no es capaz de establecer posturas jurídicamente sustentadas frente a cada caso, no deja de ser un simple compilador o repetidor de otros.  Eso no es lo que debe ser un Magistrado.

2) No puedo ser enemigo de quien no conozco.  Según se ha dicho atrás, los magistrados de las altas cortes deben ser personas reconocidas por su trayectoria profesional.  No es sorpresa ver que las Altas Cortes están llenas de personas que no cumplen con ese requisito.  No quiere ello decir que no sepan derecho.  Quiere decir que no han sobresalido por su saber jurídico.  El Magistrado suele haber tenido una trayectoria prolífica como académico, o ha recorrido el campo del litigio y consultoría especializada con especial éxito y reconocimiento.  También ha de llegar el Magistrado de Tribunal que ha sobresalido entre sus compañeros por una carrera judicial encomiable y envidiable.  Sin embargo, actualmente llegan personas que no cumplen con ese perfil; personas a las que les conoce uno la hoja de vida mucho después.  El "mundo del derecho" adquiere un verdadero conocimiento de su existencia cuando han sido nombrados ya.  ¿Cómo odiar, entonces, a quien no he conocido nunca?

3) No estar de acuerdo con una postura específica, no me hace enemigo de nadie.  La polarización es un ejercicio que da importantes réditos en la política.  Sin embargo, en materia de argumetación jurídica, la polarización es una muestra galopante del triunfo de la falacia.  Si pedir la revocatoria de los Magistrados me hace enemigo de la justicia o enemigo de la Corte, los defensores de esas posturas son personas con las que no conviene discutir, porque sería imposible argumentar.  Si, luego de un ejercicio argumentativo me demuestan que soy enemigo de la Corte, aceptaré la etiquieta.  Pero ser etiquetado a priori, es una carga que no debo asumir.

4) Los magistrados deben ser personas éticas, o mejor, personas supremamente éticas.  El Ricaurte (CSJ - Laboral), el Munar (CSJ - Civil), el Ramírez (CSJ - Penal), el Fajardo (Consejo de Estado), el Pretelt (Corte Constitucional), el Montealegre (el todero), y otra larga serie de nombres que ven en las Cortes una fuente para tener poder, de entrada no pueden cumplir este requisito.  Si lo que motiva a llegar es ser poderoso, es ser famoso, es ser recordado, de entrada fallan en este aspecto.  Este punto es uno de los que más abogados raja.  Pocos dudarán de que el recientemente fallecido exmagistrado Carlos Gaviria Díaz era un abogado ético a todo nivel.  Esto es así porque en su diario vivir, en su diario actuar, lo demuestran (demostrar no es lo mismo que pregonar).  El actuar de la gran mayoría de magistrados de las cortes han dado muestras de no cumplir (algunos no lo cumplen ni por asomo).

5) ¿Para qué revocar a los miembros de las Cortes? Esta es una importante pregunta que no he visto que respondan.  Lo primero que es menester decir es que la Corte (cualquiera de ellas) no es un ente externo ajeno a los miembros que la componen.  Así como no es viable decir que el Real Madrid es un gran equipo pero sus jugadores son un completo fraude (el ejercicio de descomponer el argumento mostraría que un gran equipo no está compuesto por malos jugadores, y por ender que esta conclusión no es viable), o que Colombia es un gran país pero los colombianos son lo peor en el mundo, tampoco es viable hablar de la honorabilidad de una corte cuando sus miembros no lo son.  

El problema que esto tiene es que en muchas de las Cortes, los miembros de la misma son elegidos por la misma Corte, compuesta por los magistrados de dudosa procedencia.  No es racional esperar que el magistrado antiético, elija éticamente.  Es importante que ser consecuente es una de las formas de elucidar al magistrado ético, y el mercenario del derecho se destacar por no ser consecuente.  Esperar, entonces, que los cuestionados elijan a los intachables, es por tanto irracional.

6) En derecho probatorio existe una figura que se llama el fruto del árbol envenenado (fruit of the poisonous tree) que permite explicar por qué razón una prueba que ha sido obtenida con vulneración del debido proceso, debe ser excluida así como todas las pruebas (frutos) que de ella (árbol) derivan.  Así como no se puede esperar que de un árbol envenado nazca un fruto en buen estado y comestible, no se puede esperar que de una "corte envenada" surja jurisprudencia buena y justa.  La integridad moral y jurídica de muchos miembros de las altas cortes ha sido más que eficientemente cuesitonada.  No es racional, entonces, esperar jurisprudencia buena y justa de miembros así.

7) "¡Los buenos somos más!"  Con ese bonito lema se ha logrado motivar al pueblo de que el bien triunfará sobre el mal.  Con ella se ha intentando hacer ver que la población colombiana buena sacará adelante el país por encima de la población dañina.  Esto, por supuesto, está lejos de ser un ejercicio argumentativo.  Se trata de un bonito lema, motivador de aquellos que se consideran a sí mismos "los buenos" (así este concepto no haya sido desarrollado en ninguna medida).  El lema, sin embargo, es de recibo para gran parte de la población, y así lo hacen saber.  ¿Por qué son capaces de aceptar que el bien triunfará porque en Colombia "los buenos somos más", pero no aplican la misma regla cuando afirmamos que en las altas cortes "los malos son más"?

8)  Si se revisa con cuidado la teoría que sustenta el ideal democrático, se encontrará que en los Estados Unidos de América uno de los pilares fundamentales para hablar de una democracia es que los funcionarios públicos respondan ante la ciudadanía (el término en inglés es accountability).  La imposibilidad de que un magistrado (o la totalidad de magistrados) respondan ante el pueblo que es el titular del poder soberano, mostraría una de dos cosas: o que el pueblo no es realmente el soberano, o que los magistrados están por fuera del control democrático.  El acto de revocatoria de los magistrados reafirmaría el hecho de que también los jueces (por muy importantes que sean o que se crean) están sometidos al poder del pueblo.

NOTA:  En una segunda entrada asumiré la defensa del punto absolutamente contrario.  Por razones de extensión no se realiza en la misma entrada.

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La defensa del tiovivo

Me encuentro en estado de ira a e intenso dolor en estos momentos.  Como siempre, la historia ha demostrado que los ‘Honorables’ Magistrados siguen empeñados en acabar con el concepto de justicia que podamos tener en el país,  La modalidad, ahora, es la de nombrar personas ad portas de jubilarse en altos cargos del Estado para que obtengan pensiones mucho más jugosas que las que corresponderían si se siguiesen las reglas normales para todos los ciudadanos colombianos.

En efecto, si se revisa lo que ha informado la radio colombiana, y se complementa con la investigación publicada por la Revista Semana titulada “El carrusel de los Magistrados” se observará que los jueces de los jueces aparentemente son unos corruptos.  “Presuntamente corruptos” dirían los penalistas.  Por supuesto, el caso es patético, pero el tema parece ser tan claro que seguramente serán sancionados ellos y los beneficiados.  Se vendrá una discusión jurídica interesante cuando se confronte (si realmente se llega a ello) el concepto de protección de los derechos adquiridos en materia laboral, frente a los conceptos de ética judicial, y posibles comisiones del delito de cohecho.

Más allá de la discusión jurídica que pueda suscitarse en estos momentos, me encuentro indignado.  Por favor, no me malinterpreten.  Mi indignación no se da porque haya corrupción en la justicia.  Esto siempre lo he sabido.  Tampoco se da porque la corrupción haya desbordado su “justa medida”, por parafrasear a un legendario expresidente de Colombia.  Mi estado de ira e intenso dolor radica en el hecho de que pretendan mancillar el buen nombre del honorable (este sí lo es) del tiovivo, mezclándolo con las actividades que realizan los empresarios de la toga.

No hay duda que en tiempos de globalización y de neoliberalismo, la profesión no se ha quedado atrás frente a los estándares internacionales.  Contamos con un importante equipo de emprendedores que han sabido aplicar el concepto de leasing habitacional para proveer cargos en las Altas Cortes.  Al hacerlo, el recién llegado solo tiene que cumplir el resto de tiempo necesario para pensionarse, y sale con una buena suma de dinero en sus bolsillos.  Presiento que cuando la Constitución de 1991 consagró la solidaridad como un principio a aplicar dentro de nuestro Estado Social de Derecho, no pensaba realmente que los jueces serían tan juiciosos en esa labor.

Sin embargo, me despierto actualmente con una cantidad de carruseles en los diarios, y observo con preocupación que todo adquiere la categoría de carrusel. A estas alturas, realmente no tengo ni idea por qué razón llaman carrusel a los actos de corrupción en materia de administración pública.  Sin embargo, ahí estamos con muchos carruseles en el país, y no veo realmente que ningún jovencito o jovencita estén muy contentos con el descubrimiento de estos carruseles.  Es más, me gustaría que algún día realizaran un sondeo entre los menores de 12 años para indagar cuál es el significado de la palabra carrusel.  Es probable que no se logren mayorías claras en torno a su significado real.

Recuerdo cuando era más joven, que asistir a los parques de diversiones implicaba obligadamente pasar del tobogán al carrusel, y de allí a los carritos chocones.  De hecho, era bonito tener que competir con otros niños por elegir el caballo más bonito o el más grande, porque subía y bajaba más.  Se trataba de un juego en el que no había pretensiones, simplemente se trataba de montar en un caballito, escuchar música y dar vueltas mientras se ríe.

¿En qué momento mezclamos este jueguito con la podredumbre humana?  No lo sé.  Quizás fue en una noche de desvelo de algún periodista, de esos que le gusta bautizar eventos con nombres graciosos.  Quizás se trató de un intento humano por realizar una fábula, y en vez de utilizar animales como personajes, utilizó una alegoría a los animales, como título.  Es posible que haya sido un acto de casualidad, como ocurre en muchas ocasiones en la vida, en la que se busca inspiración para transmitir un hecho noticioso, y el amigo (o amiga, no lo sé) periodista pasó rápidamente el canal por el canal Nickelodeon, o algo así.

Personalmente, considero que los periodistas a los que les gusta andar poniendo nombres graciosos se les debería otorgar una membrecía honoraria en algún refugio para la protección de protección de animales, que llegan siendo unos N.N.´s.  Quizás allí podrían utilizar todo su potencial e intelecto para andar bautizando animalitos con nombres ingeniosos.  A ellos normalmente les gustan los nombres ingeniosos, y entre compatriotas nos gusta cuando se llaman a las mascotas con nombres que no se nos hubiera ocurrido.

Si el caso fuese el de aquel que le gustan las fábulas, recomiendo que retroceda un par de lecciones, y primero se dedique a buscarle una trama a su historia, y una moraleja.  Una vez hecho lo anterior, quizás quiera escoger un personaje del reino animal para que se ajuste a las características del vicio y de la virtud que pretende mostrar en su historia.  Luego sí, utilicemos nombres ingeniosos.  Algo así como “El carrusel de los periodistas”, o uno similar.  Sin duda nos agradará.

En cuanto al tercer caso, el de la casualidad, realmente me quedo sin recomendaciones por dar.  Simplemente, creo que deberíamos aceptar el error, y dejar al tiovivo en paz.  Busquemos términos más dicientes como “la cloaca de la contratación”, “la madriguera de los magistrados”, o cosas casuales como esas.  Pueden utilizar ejemplos de la naturaleza como volcanes, o los tsunamis (que lamentablemente otra vez están de moda).  No es obligatorio

Como es altamente probable que no nos hagan caso los señores periodistas, que cada vez tienden a hacer más historias como la crónica de la vida del Pulpo Paul, o reportajes novedosos de “xxxxpolítica” (pornopolítica, farcpolítica, parapolítica, yidispolítica, narcopolítica, por solo mencionar algunos), quisiera entonces sugerirle a los encargados de los parques de diversiones que le hagamos un ‘cambio extremo’ a los tiovivos.  Utilicemos cositas como sillas con Rolex, o caballitos del Ubérrimo, o quizás implementemos togas voladoras, y otras sorpresas ingeniosas.  En vez de la música actual, podemos hacer viajar en jets privados grupos vallenatos para que prendan el ambiente, y ponemos a los niños a escoger la cara de su Magistrado favorito antes de subirse a la toga, o agarrarse del Rolex.  Así como a algún demente se le ocurrió llamar al carrusel tiovivo, podemos innovar un poco y ponerle un nombre como el “yoryosale”, o cositas así.

Hoy en día, en un mundo globalizado, debemos innovar para obtener ventajas competitivas.  Sin embargo, mientras logramos adaptarnos a la realidad que nos trae la prensa nacional, me gustaría que por favor hagamos una tregua con el tiovivo y lo saquemos de los diarios y de las revistas.  Podríamos intentar cambiar la moda (tan solo por una breve temporada) y llamar las cosas por su nombre.  De pronto algún día nuestros  hijos se suban a un carrusel sin tener que preguntarle a sus padres si serán atendidos por los hermanos Moreno o por uno que otro ‘Honorable’.

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