La payasada de la dogmática penal aplicada (v. 2.05)

Si algo me ha enseñado el poco tiempo que llevo de ciudadanía virtual, es que no está bien visto hablar de “Parte 2”, “La Continuación…”, o “la revancha”.  Lo publicitariamente correcto es referirse a ‘versiones’.  Con eso en mente, conviene señalar que la mayoría de programas cuentan con versiones que periódicamente se están actualizando.  Se ha vuelto tan sofisticado el tema, que es usual encontrar versiones con números con decimales.

Observo que el derecho penal colombiano se está sofisticando tanto, que resulta indispensable referirnos a sus grandes avances en términos de ‘versiones’ con decimales, como aquella que figura en el título de este ingreso.  Toda la semana he visto noticias y entradas de blogs, también he escuchado opiniones sobre el caso de Nicolás Castro, el muchacho que a través de Facebook creó un grupo de instigación a la muerte de Jerónimo Uribe, el hijo del Presidente de la República.

Para conocer un poco sobre Nicolás Castro, y algunos de los pormenores de la investigación adelantada por la Fiscalía, los invito a que revisen este artículo, y este otro también.  Se entenderá parte del despliegue investigativo, que ha dado lugar a opiniones encontradas al respecto.  Por mi parte, y teniendo en cuenta que ya he tenido la oportunidad de pronunciarme sobre la dogmática penal colombiana en “La payasada de la dogmática penal aplicada (v. 1.0)” (), he considerado oportuno continuar con la saga correspondiente, y emitir algunos conceptos relacionados con este caso.

Arranquemos por decir que, sí estoy de acuerdo con aquellos que consideran que Nicolás cometió un error.  No estoy de acuerdo con aquellos que mencionan que Nicolás ‘solamente’ cometió un error.  Su error es de aquellos que algunos de nosotros aprendimos a identificar como delito en la universidad.  Un error típico, antijurídico y culpable.  Sin embargo, no es ese aspecto de la teoría del delito el que merece el epíteto de ‘payasada’.  Es precisamente el tema de la eficiencia del sistema penal.

Nunca pensé que me sentiría mal por ver (en vida) que el sistema penal funcione bien.  Quienes manejan un poco el tema del procedimiento penal, observan que ante la comisión de un delito, el ente investigador (es decir la Fiscalía) debe iniciar la investigación de oficio.  Algunos se refieren a este principio como principio de legalidad procesal.  Prefiero denominarlo principio (si es que lo es) de oficiosidad.  En efecto, se inició una investigación, y dentro del programa metodológico trazado por la Fiscalía –es decir, un proyecto estructural metodológicamente elaborado con miras a que la investigación permite corroborar o descartar algunos de los hechos sobre los que versa la investigación– se solicitó el rastreo de las direcciones IP desde las que se estaban generando las amenazas o instigaciones.

Se generó con ello un primer problema de tipo investigativo, que siempre ha sido de interés para quienes manejan el derecho electrónico (no solo el comercio electrónico).  Las amenazas están en el mundo virtual, lo que lleva a preguntarse en qué lugar del mundo ‘real’ se generaron esos mensajes de datos.  Quien puede resolver esa pregunta es precisamente el proveedor del alojamiento, en este caso, Facebook.  Es por ello que se requirió de la intervención de las autoridades federales norteamericanas, toda vez que Facebook (o mejor, las instalaciones administrativas principales de Facebook) están en los Estados Unidos.  Se necesitó poner en marcha mecanismos de cooperación judicial internacional en materia penal para poder desentrañar el asunto, y finalmente se hizo así.

Con una eficiencia estilo CSI, se logró obtener los datos requeridos, y con una eficiencia estilo Law & Order, nuestro ente investigador terminó de completar la tarea de recopilación de elementos materiales probatorios.  Allanamientos, y otros mecanismos más fueron utilizados para poder establecer que el señor Nicolás Castro era efectivamente (o al menos eso dicen) “El Cuervo del Salado”.  Establecido eso, se capturó al joven, se llevó ante el juez de control de garantías, y ya cuenta con imputación de cargos, legalización de captura y con una próxima acusación.  No me cabe la menor duda que así será.

Me sentiría orgulloso de nuestros agentes del derecho penal, salvo por el pequeño problema que el ofendido en este caso, curiosamente tiene el apellido Uribe, y aún más curioso es que resulta ser el hijo de nuestro Presidente elevado al cuadrado.   Es allí donde me parece divertido todo este asunto.  Tragicómico, mejor.  Otra vez el teatro jurídico en su máxima expresión.  Casos similares que le ocurrieran a Piedad Córdoba, Gustavo Petro (nos gusten o no), siguen allí, ‘durmiendo el sueño de los justos’.  Esto me lleva de nuevo a re-revisar aquellos conceptos que dábamos por cierto cuando estudié derecho penal y derecho constitucional.

Se dice que el derecho penal se divide en subjetivo, y objetivo.  Curiosamente el ‘subjetivo’ parte de la igualdad, y por el contrario, cada vez vemos que el derecho penal objetivo es más subjetivo.  Sé que la razón de ser de esta distinción no hace referencia a la subjetividad u objetividad con que se analice, sino a otros factores.  Sin embargo, la terminología (al menos aquí y ahora) no resulta afortunada.  Convendría seguir hablando de ius puniendi y ius poenale.

Se dice en la teoría constitucional, que el sistema democrático con división de poderes es un sistema institucional pues se fundamenta en el fortalecimiento de las instituciones.  En consecuencia, tenemos que al adoptar este esquema, el poder se ejerce de manera impersonal.  Es decir, que independientemente de quién esté en el poder (sea administrativo, judicial o legislativo), el sistema debe operar de la misma manera.  Esto lo podemos constatar con claridad en casos como los de Luis Carlos Galán, Palacio de Justicia, avión de Avianca.  La justicia es lenta, independientemente de quien se trate. 

Si, en cambio, nos valemos de otros ejemplos como David Murcia Guzmán (DMG), Nicolás Castro o Yidis Medina, podremos sin duda alguna afirmar que la justicia cumple, y aun sobrepasa, el principio de celeridad que rige la administración de justicia.  Es decir, que un análisis empírico nos permite llegar a la conclusión indubitada que la justicia penal colombiana es sumamente lenta pero también es sumamente rápida (¡!).  Y puedo afirmar que los 6 casos mencionados no han sido manejados todos por los mismos funcionarios.  Se los aseguro.  ¿Cómo así, entonces, que nuestro sistema impersonal, abstracto y regido por el principio de igualdad es tan personal, desigual y concretísimo?

Complicado asunto.  Según recuerdo, lo lógica aristotélica (aunque por no ser anglosajón, él ya está pasado de moda) preceptuaba que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.  ¿Entonces qué?  El humorista colombiano Andrés López sin duda saldría con la lapidaria frase: “Deje así…”.  Podría contestar, contrariando un poco al popular Andrés López, que sería conveniente no dejar así, y más bien considerar que tal vez, sólo tal vez (exponiéndome a la ira de los puristas del derecho penal), nuestro derecho penal es político, y que tal vez por ello, los jueguitos por impulsar la política criminal en el país no funcionan.  ¿Para qué invertirle a ese tema si ya el derecho penal es en sí mismo político?

Zaffaroni mencionaba en sus obras, que el derecho penal está diseñado para contener el poder punitivo.  Esa era su misión.  Él hace referencia a algunas aberraciones que se pueden presentar en esta relación de contención, pero tiene claridad sobre la función del derecho penal.  Por mi parte, a pesar de abonarle a Zaffaroni la distinción entre poder punitivo y derecho penal, creo que sigue soñando un poco, al mejor estilo de Tomás Moro, y el mismísimo Hobbes, a quien varias veces he hecho referencia aquí.

Por ello, apreciados lectores, reafirmo que esto del derecho penal científico, del tecnicismo jurídico y de la dogmática penal, es genial para ‘rajar’ estudiantes, escribir monografías en las que los colombianos entendemos que puede haber incremento del riesgo cuando patinamos en el hielo (claro, en el invierno colombiano) y que el estado de necesidad exculpante lo puede explicar la ‘tabla de Carneades’, pero no para entender el derecho penal colombiano.

Sigamos, entonces, dictando clases sobre el ejercicio impersonal del poder, cómo se manifiesta la razonabilidad en la imposición de la pena, y sobre todo, por qué el derecho penal es protector de bienes jurídicos (si les gusta Roxin) o la herramienta para restituir la confianza en la norma quebrantada, claro está, en una sociedad donde todos conocemos y respetamos nuestros roles (Jakobs).

Imagen tomada de:  www.quenoserepita.com.ar

Salud, Nicolás.  Esto es una disputa de un ciudadano (tú), contra otro ciudadano (el amenazado), que dirimirá un juez que NO se ha dejado contaminar por prejuicios de ninguna clase.  Él detectará el velo de la ignorancia, revisará el ordenamiento para entender cómo ha sido el conflicto suscitado y mediante una interpretación basada en la textura abierta de la norma, garantizará la efectividad de los derechos de los asociados.  Y no te preocupes, que el sistema se fundamenta en el respeto de la dignidad humana, así que al resocializarte en un par de meses, verá que no hay necesidad de imponer más pena, y podrás volver pronto para comer natilla y buñuelos con tus allegados.  Recuerda que la justicia es ciega.

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El teatro jurídico

La práctica jurídica ha sido enriquecedora.  No puedo negar lo interesante que es moverse en el mundo del derecho y en el mundo del anti-derecho.  Sin embargo, más allá del aprendizaje, del poder luchar por causas justas, o de debatir el conocimiento en las aulas de clase, encuentro que cada vez los abogados se están volviendo verdaderos expertos en la tragedia, y otro tanto, expertos en la comedia.  Otros, grandes poetas y dramaturgos, demuestran gran pericia a la hora de redactar impactantes escritos que harían temblar de la envidia a novelistas.  Lamentablemente, no es tan común encontrar personas a las que uno deba reconocer sin la menor duda, su talante jurídico, su sapiencia y más aún, su afinidad por esa justicia de la que tanto hablamos pero que cada vez vemos menos.

Imagen tomada de:  http://tarbut.edu.mx

Pienso seriamente enviar una queja formal a mi universidad.  No puede ser cierto que ante la incursión de los mecanismos que propenden por la flexibilidad curricular, no haya tenido yo la opción de escoger ver las clases de dramaturgia jurídica, teatro procesal I y II, y teoría de la analogía (el arte de la lucha libre y el derecho), aforismos jurídicos (confunde y reinarás).  Estoy dispuesto, en aras de mostrar cierto grado de proactividad para con la universidad y la sociedad, a elaborar un programa de clase con contenidos teóricos y prácticos, que permitan al estudiante adquirir habilidades especiales en el campo del derecho, habilidades que cada día son más apetecidas por el mercado.

Finalmente, para los temas jurídicos procesales, realmente el punto clave, cuando se está en ejercicio del litigio es utilizar los términos in dubio pro reo (en penal), iura novit curia (en administrativo y civil), hacer referencia a la buena fe exenta de culpa (en comercial) y solicitar la tutela por conexidad (en materia constitucional).  Todo lo demás, siempre y cuando haya sido solicitado de manera subsidiaria, y la numeración esté clara, se dará por añadidura.

Si queremos ser consultores, lo fundamental es lograr aparentar que antes de uno, no había nadie más, y que medio mundo le debe favores a uno.  “Alguna hubo un tipo, un tal Kelsen, que le gustaba hablar mucho de derecho, pero realmente nunca hizo mayor cosa”.  “Tengo unos conocidos allá que nos sacan ese trámite antes de que finalice el mes”.  “Sí, claro, fuimos compañeros de clase, pero él pasó a punta de invitaciones a almorzar a cada uno de los profesores”.  “Esta postura innovadora fue desarrollada por mí, y ha sido un completo éxito”.

Si se trata de la academia, lo más importante es contar acerca de los grandes maestros que nos dictaron clase en el exterior.  Lo segundo más importante es hacer referencia a figuras que no son aplicables en el derecho nacional.  Lo tercero es tener uno o varios libros prologados por personas reconocidas en el medio.  Que sea bueno, o no, no es requisito indispensable, mucho menos aún, que pueda llegar a ser útil.  De hecho, hay variantes de escritura, así como en el ajedrez:  la variante romana (plagar el escrito de aforismos en latín –confunde y reinarás– sin traducir), la variante germánica (infestar el texto de citas a otros textos (para tumbarme, primero debes tumbar mi ejército), la variante Papiamento (seguramente hay un mensaje claro allí, pero no se entiende absolutamente nada), y la variante “Mil y una noches” (primero intenta leer las 800 páginas, y si lo logras, intenta obtener respaldo a tus críticas).

Un buen día,  en una audiencia pública cualquiera, un abogado le dijo al juez, casi con espuma en la boca y lágrimas en los ojos, que mi alter ego lo había amenazado a él con que le iría muy mal, si no empezaba a asistir a las audiencias.  Ante eso, un poco compungido, pero digno, se veía obligado a hacer ciertas solicitudes al juez, antes de proseguir con el trámite de la audiencia.  En ese momento, mi alter ego, según su mismo relato, iba a solicitar el uso de la palabra para precisar que si bien le causaba molestia el constante ausentismo, él había estudiado derecho, y no teatro jurídico.  Justo antes de pedir la palabra, calló (creo que acertó), y simplemente dejó pasar el incidente.  Teniendo en cuenta que él y yo vimos las mismas asignaturas, me pareció valedero su argumento.

Es por ello que en la queja formal que debo hacer llegar a mi universidad antes de que cierren sus puertas por festividades, citaré ejemplos prácticos de cómo en sus variantes clásicas, encontramos importantes muestras de lo indispensable que resulta aprender teatro jurídico en la universidad, y restarle a tanta materia inútil como Responsabilidad Civil, o Derecho Constitucional (en este caso, probablemente podríamos hablar de obsoleto y no tanto lo inútil.  Esta materia se puede incluir en el pensum del programa de Historia).  Miremos a un verdadero maestro del dramatismo como es Néstor Humberto Martínez, un genio de la comedia como es el caso de Fabio Valencia Cossio, magos como Abelardo de la Espriella o titiriteros como Alvaro Uribe Vélez.  Todos ellos abogados, todos ellos unos genios de las tablas.

A muchos de los grandes bardos del derecho, de los cuales tenemos grandes exponentes en la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y otros en la Corte Constitucional, debemos el que contemos con ‘adamantina’ fuerza argumentativa, que existan verdades “de a puño”, que algún escrito nos “hiera al ojo”, o que debamos ‘insuflar’ el hecho con el derecho.  Otros, que se han dejado contagiar por el realismo mágico propio de las novelas de García Márquez, dicen que esto es un Estado Social de Derecho, que hay colaboración armónica de las ramas del poder público, y que existe igualdad.

Por ello, considero que una buena redacción de los syllabus de estas asignaturas garantizará el éxito de la carrera.  Recordemos, como se menciona en esta columna de Tulio Elí Chichilla publicada el día de hoy en el diario El Espectador, que se quiere dejar la carrera de derecho en 4 años.  Recordemos que estamos en un mundo globalizado dominado por el neoliberalismo.  Lo importante es que las universidades hagan plata, y que mejoremos los indicadores.  El indicador que teóricamente queremos mejorar, es el de Doctores, para hacer creer que generamos conocimiento.  Por supuesto, todos debemos ser doctores, porque eso demuestra que el país avanza.  Claro, nadie sabe qué hacer con todos los doctores y magísteres que actualmente hay, ni menos con los que vendrán, pero todo esto es parte de nuestro teatro jurídico.  Como mencionaba hace un momento, un buen syllabus para estas asignaturas es lo fundamental.  Con una buena formación en teatro jurídico, acceso a una cuenta en Internet que maneje buenas minutas, y acceso a la SSRN para citar a un par de autores que aquí no se manejen, tenemos garantizado el éxito como abogados.

La próxima vez que mi alter ego se encuentre con difamaciones en una audiencia, solicitará el uso de la palabra y dirá “su señoría, los dioses se han confabulado en estas ocasión contra la verdad, y permiten que viertan palabras, que como ácido corroen el oído de quienes concurrimos a éste, el escenario de justicia”.  Por lo menos, suena más bonito que decir que no estudio teatro jurídico.

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Alazos – Ed. 005

1.  Pregunta invertida

“¿Qué hay que hacer para que lo dejen?”  Esa era una pregunta que empezó a inquietar cuando empecé a entender un poco de política, o mejor, cuando empecé a dejarme confundir por aquello que los mayores llamaban ‘política’.  Era una época en la que se hablaba de extradición, de narcotráfico, y de política.    En otras palabras, era una época en la que se hablaba de lo mismo.  Nada de teléfonos celulares, blogs o noviazgos virtuales.  Recuerdo que esa pregunta surgió en mi mente tan solo unas pocas veces en aquella época.

Era la época en la que líderes como Galán o Álvaro Gómez, lideraban posturas opuestas pero éticas.  Fue una época en que las clases dominantes, tanto legales como ilegales, impidieron que pudieran poner en práctica sus programas.  “¿Qué hay que hacer para que lo dejen?”  En ese entonces, la respuesta era un poco más sencilla:  “¡No los maten!”.

Algún tiempo después, en gobiernos un poco más cercanos a la época actual, me encontré con dos ejemplos cercanos en los que me formulé la misma pregunta.  Me refiero a lo que pasó con el exalcalde de la capital del país, Antanas Mockus.  Ante una propuesta novedosa y bien pensada, en cuanto a lo que la ciudad necesitaba para salir del hoyo, empezó a gestionar, y en muchas ocasiones, el Concejo de Bogotá se atravesó en su camino, impidiendo que pudiera agilizar muchos de sus programas.  “¿Qué hay que hacer para que lo dejen?”.  Finalmente, la respuesta la dio el mismo Mockus, quien ante sus iniciativas claves, no vaciló en insistir, insistir, insistir, e insistir otra vez, hasta que el Concejo finalmente cediera.  Lo hizo, y finalmente el tiempo le dio la razón al señor Antanas, pues a raíz de esas luchas, logró mucho en la ciudad.

Otro ejemplo de esa época fue el del entonces Ministro, Eduardo Pizano, quien estaba encargado de la cartera de desarrollo económico.  Su gestión me pareció admirable, pues logró impulsar con decencia y responsabilidad uno de los temas que siempre ha sido más problemático en Colombia.  La vivienda.  Ese solo hecho lo hace merecedor de mi respeto y admiración.  Sin embargo, en momentos posteriores, ante desafíos que seguramente habría manejado adecuadamente, la clase política, o el mismo pueblo le negó la posibilidad.  “¿Qué hay que hacer para que lo dejen?”.  Buena pregunta.

Veo que el gobierno de Álvaro Uribe Vélez I, y el gobierno de Álvaro Uribe Vélez II ha sido el gobierno con peores nombramientos, en lo que me haya tocado vivir de la historia de Colombia.  Y eso, apreciados lectores, es decir mucho.  Aclaro que voté por Uribe I, y no fui de los conversos que cambiaron de bando a mitad de camino, para hacerlo llegar a la Casa de Nariño en el año 2002.  Siempre creí que su programa de seguridad, y su concepto de lucha contra la politiquería, eran dos asuntos sumamente necesarios, así no hiciera nada más.  Me cumplió con lo de la seguridad, y lo otro… mejor no toquemos el tema hoy.

A Uribe le debemos, Andrés Felipe Arias (y su clon), Diego Palacio Betancourt, Andrés Uriel Gallego,  Fabio Valencia Cossio, Fernando Araujo, Carlos Holguín, Ricardo Galán, Carolina Hoyos Turbay, Daniel García Arizabaleta, Jorge Humberto Botero, (…).  Creo que he mencionado solo algunos de muchos.  Las excepciones, que existen, son más bien pocas.

Cuando uno ve tan copioso ejército de bárbaros, ve intentos por obtener mociones de censura, investigaciones disciplinarias y penales que se quedan en el aire o que se manipulan, la pregunta que veníamos haciendo se invierte:  “¿Qué hay que hacer para que no los dejen?”.  Nunca pensé que sería tan difícil lograr que se institucionalizara la falta de vergüenza.  Pareciera que cualquier concepto de honor, y honra fuera sustituible por un par de MBA’s, LLM’s o PhD’s.  En algunos casos, bastaba conocer simplemente su genealogía, y en otros, su localidad de origen.

Se reciben sugerencias:  “¿Qué hay que hacer para que no los dejen?”

2.  Alazos teledirigidos

Imagen tomada de:  http://bettoespectador.blogspot.com

Imagen tomada de: http://bettoespectador.blogspot.com

Imagen tomada de:  http://matadorcartoons.blogspot.com

3.  Psolenoid en “Picotazos de Gaviota”

He incorporado al blog, una aplicación que se llama Psolenoid.  Llega aquí, da manera que los debates que se han suscitado debido a temas que se han debatido aquí, puedan ser conocidos en su integridad por los lectores de “Picotazos”, que no hayan sido lectores del otro blog que forma parte del debate.

Existen los enlaces que puede hacer uno de otros artículos, y que serán condensados en el cuerpo de la entrada específica en el blog.  Eso le permite a los lectores de este blog, conocer páginas que yo referencio.  Sin embargo, no le permite al lector del blog referenciado, saber que lo estoy referenciando.  Tampoco sus lectores podrán saberlo.  Adicionalmente, existe el fenómeno del trackback, que me permite a mí conocer qué páginas han generado enlaces a mi blog (a determinada entrada de mi blog).  En este caso, se soluciona el problema recién mencionado, pero siempre y cuando exista un enlace específico a mi blog.

Hay fenómenos intermedios que no pueden ser resueltos por estas dos vías.  Es el caso en el que uno trata un tema en su blog, pero sin referenciar a nadie, y otra persona ya lo ha hecho en el pasado.  En este caso, mediante este programa, se pueden enlazar de manera bidireccional ambas entradas, de forma tal que sea visible para los lectores de ambos blogs.  En ese caso, se puede generar un doble efecto.  En primer lugar, se le permite al lector conocer puntos de vista diferentes que probablemente no conocía antes.  Adicionalmente, al ser un enlace bidireccional (que técnicamente llaman un ‘wire’) le permite a personas que no son lectoras de mi blog, acceder a información de mi blog.  En consecuencia, se puede generar la atracción de nuevos lectores al blog.

Teniendo en cuenta que siempre ha sido la filosofía de este blog poder generar una participación interactiva con los lectores, muchos de los cuales son bloggers también en asuntos relacionados con la justicia, el derecho o la política, considero que esta herramienta puede llegar a ser un elemento altamente útil.  Su problema principal es que, si no hay pluralidad de usuarios, no surte efecto, pues no habría personas con quién enlazar.  Dejaré activa la herramienta para ver si existen otros bloggers que se animen a enlazar con este blog.

Los dejo con el video promocional de la herramienta (en inglés).

Psolenoid from psolenoid on Vimeo.

NOTA PRÁCTICA:  La herramienta tiene un sistema de instalación muy sencillo, pero tiene un problema que la página no advierte.  La interfaz de Psolenoid (al menos en mi caso) sólo se hizo visible después de 1 día haber instalado la aplicación en el blog.  Antes de eso, parecía como si no sirviera para nada.  En consecuencia, para quienes quieran instalar la herramienta, es importante dar ese plazo de gracia antes de desistir de la idea.

4.  Frase misantrópica de la edición

Cuanto más conozco a los hombres, más quiero a mi perro.

Lord Byron

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