La tutela y la seguridad jurídica

Hace algunos días leí algunos apartes del Manual de Derecho Penal de Zaffaroni (ARG), en el que hacía referencia a la importancia de que exista un saber científico que pudiere contener la tendencia de los Estados de convertirse en verdaderos Estados de Policía, que abusan de los derechos de los ciudadanos, y tienden a reprimir cada vez más. Al desarrollar un poco el tema, este autor considera que el derecho penal debe propender por la materialización del Estado de Derecho, y principalmente por la seguridad jurídica.

Seguridad jurídica, dice Zaffaroni y en eso estoy de acuerdo con él, no es lo mismo que la predecibilidad de las providencias judiciales. Para desarrollar la idea, se vale de un ejemplo que es diciente. Si la administración de justicia de un Estado condena a pena de muerte por cualquier clase de delitos cometidos, independientemente de las causas, las atenuantes, las agravantes, las circunstancias particulares de los delincuentes, sus sentencias claramente son predecibles, pero no por ello se puede decir que se salvaguarda la seguridad jurídica.

Suficiente derecho penal, por ahora. Lastimosamente, por las circunstancias propias del día a día colombiano, me he visto obligado a ocuparme mucho de este tema, sacrificando otros asuntos tan aberrantes como los expuestos. Por ello, vamos a referirnos hoy a la acción de tutela colombiana. Para los lectores de otros países, vale la pena contextualizarlo como el equivalente a la acción constitucional de amparo en muchos otros países. La acción de tutela ha sido catalogada por muchos como el avance más significativo contenido en el texto constitucional aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente en 1991. Para otros, ha sido la epidemia más nefasta que ha surgido en el mundo jurídico. La razón principal es que con ella se han presentado fallos polémicos que desconocen otros fallos, o en muchos casos se utiliza como atajo para no acudir a la justicia ordinaria. En otros casos, se ha utilizado como herramienta política, bajo el velo del derecho. Mi posición es intermedia, pues considero que la figura ha sido fundamental para el desarrollo del derecho colombiano y en busca de un país que sea un poco menos injusto. Sin embargo, la regulación constitucional fue pobre y se ha prestado para cualquier interpretación. Todo el que quiera interpretar lo puede hacer, y probablemente algún juez de la república va a considerar que esa es la interpretación adecuada. Es decir, no existe predecibilidad de las decisiones en materia de tutela.

Revisemos ahora tres escenarios actuales en los que tenemos de por medio la acción de tutela y su alcance. En primer lugar, recordemos que hoy ha sido noticia que el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda, el Ministro del Interior y de Justicia y el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura han conocido de la existencia de una providencia judicial en la que se ordena su arresto por 3 días, por desacato de un fallo de tutela. En efecto, el Tribunal Superior de Sincelejo profirió un fallo en el que se ordenó la nivelación salarial de 148 trabajadores de la Rama Judicial. El día de hoy, al parecer, la Corte Suprema de Justicia ha revocado la decisión, y alguno sectores se han pronunciado en el sentido de que el Tribunal no tenía competencia para ordenar arrestar al Presidente. Problema jurídico serio este, porque justificaciones constitucionales hay en uno u otro sentido.

Segundo escenario. El Consejo de Estado ha considerado que las sentencias judiciales proferidas por la Corte Constitucional son susceptibles de ser revisadas en acción de tutela. Días después, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Civil efectivamente procedió a revocar una decisión proferida por la Corte Constitucional, todo ello en virtud de una acción de tutela. El problema radica en que la Corte Constitucional es el máximo órgano de administración de justicia en materia constitucional, por lo que resulta cuando menos extraño, que proceda la tutela contra una sentencia proferida por esta Corte. Queda pendiente conocer el pronunciamiento de la Corte Constitucional en materia de revisión de esta tutela, aunque es previsible que la decisión sea la de excepcionar sus fallos en materia de ataque por vía de acción de tutela. Sin embargo, el debate está planteado, puesto que la Constitución nada dice al respecto, luego el problema adquiere un peligroso matiz de hermenéutica (interpretación) jurídica, que hoy en día, no es claro.

Tercer escenario. La acción de tutela como norma. En numerosas oportunidades, sobre todo en materia de salud, hemos observado que los jueces de tutela, y la Corte Constitucional han concedido la tutela de derechos fundamentales, ordenando practicar cirugías que no estaban contempladas en el POS (Plan Obligatorio de Salud). Reciéntemente, sin embargo, se ha producido un fallo polémico mediante el cual se ordena reestructurar el POS y cobijar una serie de procedimientos que no han sido inicialmente contemplados, modificando drásticamente los costos del sistema de salud. La situación anterior era tan crítica, que las mismas EPS (Entidades Promotoras de Salud) le recomendaban a sus afiliados acudir a la vía de tutela, para que se les practicaran los procedimientos exigidos, o se les suministraran los medicamentos formulados. Todavía no se conoce el impacto real que va a tener este pronunciamiento, pero sin duda la acción de tutela, se convirtió en una forma de legislación por el juez, que no ha logrado ser controlado o reglamentado.

Como se ve, la acción de tutela sin duda ha sido revolucionaria. So pretexto de salvaguardar los derechos de las personas, se ha sacrificado el carácter vinculante de decisiones judiciales, se ha promovido la vagabundería de algunas entidades que solo piensan en términos económicos, y adicionalmente se ha generado enfrentamientos entre las Altas Cortes, el Gobierno, el Congreso, y el sector privado. En consecuencia, la pregunta que surge es si realmente existe en la actualidad, en Colombia, un concepto de Seguridad Jurídica. Si lo miramos desde el punto de vista de Zaffaroni, la pregunta se tornaría más compleja porque una de las posibles respuestas es que se sacrifica la predecibilidad de las sentencias, pero se salvaguarda la seguridad jurídica. Resulta extraño.

Mientras se resuelve el debate académico que generan estos tres escenarios, por solo mencionar algunos, Colombia se encuentra ante la elección de 6 Magistrados de la Corte Constitucional, cuyos candidatos deben ser propuestos precisamente por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En Colombia siempre le ha encantado a los medios de comunicación referirse a las crisis institucionales como choque de trenes. Sin embargo, en este caso, no estamos ante un choque de trenes sino ante un verdadero jueguito de “carros chocones”. La particularidad es que tres de los “carritos chocones” se van a encargar de elegir al piloto de uno de los “carritos chocones” más representativo. La solución que se ha pretendido dar es crear un grupo de organizaciones (lideradas por ONG´s reconocidas) para verificar la transparencia en la elección de los Magistrados.

La pregunta angustiante que le surge a esta Gaviota es, ¿de qué sirve este proceso de transparencia en la elección, cuando sabemos que en Colombia no es posible disentir de ningún órgano judicial, o del Gobierno, o de ninguna institución de orden nacional, so pena de ser investigado por todas las entidades competentes –y otras que no son competentes pero igual investigan– y probablemente ser sancionado por alguna de ellas –o todas– so pretexto de estar desacatando fallos? Probablemente se diría que se está poniendo en riesgo la independencia judicial, o utilizarían cualquiera de esos argumentos de cajón que habitualmente se exponen en nuestro medio para demostrar su indignación y justificar el ataque.

Tal vez la solución a este problema sea que Gaviota proyecte una acción de tutela contra la elección que se haga de los Magistrados de la Corte Constitucional, argumentando que todos los actores involucrados en la elección se encuentran impedidos, lo que vulneraría mi derecho fundamental al acceso efectivo a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva, a la dignidad humana y a la igualdad. Esta tutela probablemente la presentaría al Consejo Superior de la Judicatura, de forma tal que pongamos a funcionar este “carro chocón”. Seguramente, para poder integrarse al baile, el Consejo Superior de la Judicatura me fallaría la tutela favorablemente y luego la Corte Constitucional tendría que pronunciarse sobre la elección de sus propios miembros. Conociendo a algunos de mis compatriotas, supongo que mi idea ya ha sido pensada por algunos defensores de la teoría del caos, de forma tal que prolonguemos este juego de “carritos chocones” un poco más, mientras que los espectadores internacionales compran boletas de palco y se preparan para presenciar el espectáculo. “Todo ello” –diría la demanda de tutela–, por la salvaguarda de la seguridad jurídica.