Sobre la eventual reforma a la justicia: Pt. 6 - Lo que vino siendo (I)

Se presentaron en el segundo semestre de este año tres proyectos de acto legislativo (reforma constitucional), todos ellos bajo el entendido de que se va a reformar la justicia, y todos ellos supuestamente para brindar una mejor administración de justicia para los ciudadanos. Me he tomado el trabajo de revisar las distintas reformas planteadas.  Presentaré mi opinión frente a cada una de ellas, y resaltarlas aquí.  En la presente entrada, los dos primeros proyectos de Acto Legislativo.

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 17/18 - Propuesto por partido Cambio Radical

Es cuando menos curioso, que este proyecto de reforma constitucional sea iniciativa de Cambio Radical.  Ello, por cuanto ha sido el partido más golpeado judicialmente por los vínculos que muchos de sus miembros tienen con distinto tipo de organizaciones criminales.  Sin embargo, también es cierto que el excandidato presidencial y exvicepresidente Germán Vargas Lleras cuenta con un importante número de reconocidos abogados con los que ha trabajado muchos de los puntos de justicia que fueron parte de su campaña presidencial.

Dicho esto, conviene reiterar que la reforma constitucional planteada constaba inicialmente de 21 artículos. A continuación lo que se propuso:

1. Inclusión del precedente como fuente formal de derecho de obligatorio cumplimiento.

2. Limitación frente a quiénes pueden formular acciones de tutlea en nombre de otras personas.

3. Limitacion temporal para iniciar acciones de tutela contra providencias judiciales.

4. Obligación del Estado (Congreso y Ejecutivo) de organizar temáticamente las leyes, y compilarlas.

5. Previsión constitucional de los PINES (Proyectos de Inversión Nacional Estratégica).

6. Reforzamiento de calidades para ser magistrado e inhabilidades para litigio en la misma jurisdicción.

7. Prolongación del periodo para Magistrados de 8 a 12 años.

8. Modificación de elección del Registrador Nacional del Estado Civil (Congreso - concurso).

9.  Modificacion del sistema de elección del auditor de la Contraloría General de la República (Senado - concurso).

10. Modificación del sistema de elección del Procurador General de la Nación (Senado - concurso).

11. Modificación del sistema de elección de magistrados de la Corte Constitucional (Senado -concurso).

12. Modificación del sistema de elección del Fiscal General de la Nación (CSJ - concurso).

13. Cambio de la dirección de la Rama Judicial del C. S. de la Judicatura a la Dirección de la Administración Judicial).

14. Elección del (la) Director(a) de la Administración Judicial.

15. Funciones del (la) Director(a) de la Administración Judicial. 

16. Consagración del Colegio Nacional de Abogados como órgano de control disciplinario de abogados (no funcionarios).

17.  Eliminación de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (Art. 257A).

18. Eliminación de las contralorías territoriales y centalización de sus funciones en cabea de Contraloría General.

19. Atribución de funciones jurisdiccionales a abogados por un lapso máximo de 5 años.

20. Desconcentración de la justicia, creación (nuevamente) de la jurisdicción comercial.

21. Limitación de indemnizaciones a cargo del Estado (responsabilidad del Estado).

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 21/18 - Propuesto por Mininterior y Minjusticia

El Gobierno anunción con bombos y platillos (como siempre lo hacen los gobiernos) la reforma a la justicia.  Esta, supuestamente, sí iba a solucionar los problemas estructurales de la justicia.  Este reforma a la Constitución consta de 30 artículos (además de uno de vigencia). A continuación lo que se propuso:

1. Limitación de la acción de tutela contra providencias judiciales.

2. Modificación de la estructura de la Rama Judicial de conformidad con lo previsto por el proyecto.

3. Ampliación del término de inhabilidad para elección en otros cargos, de quienes han ejercido ciertos cargos de poder.

4. Modificación a la norma que contempla los titulares de iniciativa legislativa.

5. Modificación de quienes tienen fuero de instrucción por el Senado (Comisión de Acusaciones).

6. Modificacion del procedimiento por juicios ante el Senado por los aforados.

7.  Modificación de quienes tienen fuero por investigación y acusación por Cámara de Representantes.

8.  Inclusión del precedente como fuente formal de derecho de cumplimiento obligatorio según defina la ley.

9.  Modificación del sistema de elección de magistrados de la CSJ y el CE por una cooptación atenuada.

10. Aumento de 15 a 20 años de experiencia profesional para ser Magistrado, de los cuales 5 implican haber sido juez (en caso de CSJ y CE).

11. Artículo de periodo de magistado, mas una inmensa lista de inhabilidades e incompatibilidades (antitécnicamente redactada, por cierto).

12. Se señala que la CSJ actuará como Tribunal de Casación y de unificación de jurisprudencia.

13. Inclusión de dos parágrafos para permitir la selección de decisiones para unificación de jurisprudencia por la CSJ, así como para incluir la obligación de suscribir las providencias, salvamentos y aclaraciones antes de darlas a conocer al público.

14. Inclusión de dos parágrafos para permitir la selección de decisiones para unificación de jurisprudencia por el CE, así como para incluir la obligación de suscribir las providencias, salvamentos y aclaraciones antes de darlas a conocer al público.

15. Inclusión de la obligación de suscribir las providencias, salvamentos y aclaraciones antes de darlas a conocer al público a cargo de la C. Const.

16. Inclusión de control ciudadano en la eleccion de Magistrados de la Corte Constitucional, igual que a las otras Cortes (artículos precedentes).

17. Artículo de periodo de Fiscal General de la Nación, mas lista de inhabilidades e incompatibilidades (antitécnicamente redactada, por cierto).

18. Claridad en redacción sobre las imposibildiad de que un juez de garantías para un caso, pueda ser juez de conocimiento en ese mismo caso.

19. Creación de órganos directivos de la Rama Judicial, compuesto por tres instancias, y la eliminación del Consejo Superior de la Judicatura.  Funciones de la Comisión Insterinstitucional de la Rama Judicial.

20.  Funciones y composición bipartita de la Dirección de la Rama Judicial.

21. Elección y funciones del Gerente de la Rama Judicial.

22. Elección y funciones de la Comisión de carrera judicial.

23. Creación de un nuevo capítulo en la Constitución denominado "Disciplina Judicial".

24. Consagración de la Comisión de Disciplina Judicial, composición y funciones.

25. Cambio de elección del Registrador Nacional, de las Altas Cortes al Congreso, con inclusión de control ciudadano.

26. Cambio de elección de Auditor de la gestión de la Contraloría, quedando en cabeza del Congreso.

27.  Cambio de elección del Procurador General de la Nación, eliminando las nominaciones por las Altas Cortes y el Presidente, así como la posibilidad de reelección.

28.  Cambio de las reglas de la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo para sacar al Consejo Superior de la Judicatura e incluir la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial.

29. Modificación del artículo que regula la ley de apropiaciones para garantizar incremento presupuestal a la justicia en mayor proporción a la prevista en el Plan Nacional de Desarrollo.

30. Artículo transitorio para manejo de entradas en vigencia escalonadas.

31.  Artículo de vigencia.

Respecto del Proyecto de Acto Legislativo 22 de 2018 me pronunciaré en entrada independiente, dado que es un texto que contiene 41 artículos, muchos llenos de disparates que merecen ser individualmente considerados. Respecto de los dos proyectos que sí se incluyen, conviene emitir mi opinión personal.

En primer lugar, cabe resaltar que de 42 artículos que incluyen estas dos iniciativas, tan solo 15 de ellas tienen algún tipo de relación con los ciudadanos y la justicia que ellos reciben.  De resto, los demás artículos siguen manteniendo el mismo patrón que he mencionado en ingresos anteriores, es decir modificando la estructura del Estado, y peleando por la distribución de poder en el Estado, cosas que poco o nada afectan a la administración de justicia que reciben los ciudadanos.

A continuación, entonces, el listado de las iniciativas que de una u otra manera sí inciden en la administración de justicia que reciben los ciudadanos:

1. Inclusión del precedente como fuente formal de derecho de obligatorio cumplimiento. (Cambio Radical)


2.  Inclusión del precedente como fuente formal de derecho de cumplimiento obligatorio según defina la ley.  (Gobierno)

3. Limitación frente a quiénes pueden formular acciones de tutlea en nombre de otras personas. (Cambio Radical)


4. Limitacion temporal para iniciar acciones de tutela contra providencias judiciales. (Cambio Radical)


5. Limitación de la acción de tutela contra providencias judiciales. (Gobierno)

6. Obligación del Estado (Congreso y Ejecutivo) de organizar temáticamente las leyes, y compilarlas. (Cambio Radical)

7. Consagración del Colegio Nacional de Abogados como órgano de control disciplinario de abogados (no funcionarios). (Cambio Radical)

8. Atribución de funciones jurisdiccionales a abogados por un lapso máximo de 5 años. (Cambio Radical)

9. Desconcentración de la justicia, creación (nuevamente) de la jurisdicción comercial. (Cambio Radical)

10. Limitación de indemnizaciones a cargo del Estado (responsabilidad del Estado). (Cambio Radical)



11. Se señala que la CSJ actuará como Tribunal de Casación y de unificación de jurisprudencia.  (Gobierno)

12. Inclusión de dos parágrafos para permitir la selección de decisiones para unificación de jurisprudencia por la CSJ, así como para incluir la obligación de suscribir las providencias, salvamentos y aclaraciones antes de darlas a conocer al público. (Gobierno)

13. Inclusión de dos parágrafos para permitir la selección de decisiones para unificación de jurisprudencia por el CE, así como para incluir la obligación de suscribir las providencias, salvamentos y aclaraciones antes de darlas a conocer al público. (Gobierno)

14. Inclusión de la obligación de suscribir las providencias, salvamentos y aclaraciones antes de darlas a conocer al público a cargo de la C. Const. (Gobierno)

15. Modificación del artículo que regula la ley de apropiaciones para garantizar incremento presupuestal a la justicia en mayor proporción a la prevista en el Plan Nacional de Desarrollo. (Gobierno)

Imagen tomada de: www.ramajudicial.gov.co



De las 15 propuestas, 3 de ellas son la misma, y podríamos entonces hablar realmente de 13 propuestas.  Dos de ellas fueron repetidas en los proyectos, así que podríamos hablar de 12 propuestas, y en el caso de la regulación de la tutela, se trata de un intento por modificar la misma institución, aunque se tratarían de cambios distintos.  A continuacion, entonces mi balance de estas propuestas:

* El tema de la inclusión del precedente como fuente formal de derecho es un tema estructural.  Colombia en sus primeros dos siglos de Historia ha venido siendo un país afiliado al modelo del derecho escrito, en donde lo que prima es la ley, y no las decisiones judiciales.  El cambio del precedente sigue llevándonos hacia el modelo del common law en el que se requiere que los jueces conozcan muy bien los precedentes judiciales de las altas cortes (cuestión que claramente no es el caso en la mayoría de juzgados).

* La limitación a la acción de tutela no debería ser por contenido.  Las autoridades judiciales han venido imponiendo una jurisprudencia según la cual todas las autoridades del Estado pueden vulnerar derechos fundamentales a excepción de ellos.  Las reglas de procedencia hacen prácticamente inviable que se tutele a un juez.  La limitación de presentar tutelas a nombre de otros, en cambio, tiene una intención noble (evitar tutelatones) dado que se ha prestado para un uso abusivo.

*  La obligación de organizar leyes desde el punto de vista temático es una gran idea, aunque en términos reales, para eso es que están los distintos códigos.  El problema es que la normatividad complementaria es tan copiosa, que cuando han intentado realizar decretos temáticos únicos, la numeración es supremamente enredada y en vez de ayudar a ayudar, implica cambiar un galimatías por otro.  En todo caso, la idea en sí misma, de poder contar con una implimentación funcional, sería beneficiosa para los ciudadanos, destinatarios de las normas.

*  La creación de un Colegio Nacional de Abogados para disciplinar abogados, es tan buena o mala idea como la del Consejo Superior de la Judicatura.  En el fondo, el problema no es cómo se llama el órgano, sino cómo lo integran y cómo desarrollan el procedimiento.  De la norma, lo más llamativo (y negativo) es que los superiores funcionales de los jueces serán los encargados de adelantar procedimientos disciplinarios contra sus subalternos.  Esto, por supuesto es una mala idea, porque es un incentivo perverso (aún más) a la lambonería.  La idea del Gobierno de crear una Comisión de Disciplina Judicial, al igual que la del Colegio Nacional de Abogados, es tan buena o mala como cualquier otra instancia.  El problema es quiénes estarían allí y cómo se manejaría.


*  La posibilidad de dotar a otros abogados de funciones jurisdiccionales es de las más osadas, pero también debatibles ideas que se plantearon.  El caso parte del presupuesto de que los jueces y magistrados, por muy superhombres o supermujeres que sean, siguen siendo tan abogados como el restado de profesionales del derecho.  En consecuencia un grupo de buenos abogados pueden ayudar activamente en la administración de justicia, especialmente en casos como el que nos ocupa, un escenario de paro judicial.  En mi opinión, la justicia sí debería poder delegar muchos asuntos en abogados investidos especialmente de jurisdicción.  No son ni más ni menos propensos a la estupidez ni a la corrupción que los jueces y magistrados actuales. 

*  La limitación a indemnizaciones a cargo del Estado me parece una idea sin ningún tipo de sentido.  Se trata del reconocimiento de que el Estado es tan irresponsable que está increíblemente endeudado como consecuencia de tantas demandas por las que resulta condenado.  El problema no es, entonces, la cantidad de dinero que se paga a quienes ganas la demandan (al menos, no siempre) sino que los verdaderos causantes de esos daños, nunca responden con su patrimonio por decisiones, operaciones o en general actuaciones que terminan generando condenas en contra del Estado.  Castigar a los demandantes por esto, es francamente ilógico, inconveniente y facilista.

* La idea de que los jueces y magistrados saquen las sentencias completas antes de que salgan a anunciarla a los medios a través de comunicados de prensa, es más que necesaria.  La notificación por comunicados debe desaparecer. Más que necesario esto, aunque realmente no se requiere un cambio constitucional para lograr esto.

*  Incluir la participación ciudadana después de las elecciones, me parece una tontería.  La ciudadanía (y no solo las ONG sino cualquier ciudadano) debe poder realizar una labor de verificación real antes de que los encargados elijan a cualquiera que ellos deseen.  Finalmente, las motivaciones de estas elecciones son preponderantemente políticas, y no funcionales.

*  La idea de permitirle al Consejo de Estado y a la Corte Suprema de Justicia seleccionar las sentencias que van a conocer para efectos de unificación de jurisprudencia, suena bien, en la medida en que se logre modificar la idea de una Corte de Casación (que como he anotado en entradas anteriores, no cumple con una verdadera función en materia de desarrollo de jurisprudencia).  El problema es que la selección de tutelas en sí misma genera un incentivo perverso que ya se ha visto operar en la Corte Constitucional, dado que lo que se selecciona viene a cotizarse más y más (recuerden el caso que llevó al Magistrado Pretelt a salir de la Corte Constitucional). La posibilidad de manipular lo seleccionado es sumamente elevada, y más aún si no se logra corregir la calidad ética de nuestros jueces y magistrados.

En la próxima entrada de esta serie, se analizará más en detalle el proyecto del Centro Democrático, para cerrar en la tercera entrada con lo que realmente fue aprobado en Primer Debate.

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Sobre la eventual reforma a la justicia: Pt. 4 - ¿Cuántas altas cortes debe haber?

Tras revisar lo que fue la campaña presidencial, además de la popular consigna de todo candidato de luchar contra la impunidad como sinónimo de fortalecer la justicia en Colombia, el tema más polémico se dio en relación con la propuesta del hoy presidente electo Iván Duque acerca de crear una única corte que sea el órgano de cierre en materia de justicia. Desde un principio, antes de iniciar la serie de ingresos sobre la eventual reforma a la justicia, tuve en mente tocar este tema, pero no como tema principal, porque no considero que sea el más relevante, y especialmente porque nunca quise que se vinculara esta serie de ingresos a un gusto político personal.  Sin embargo, la línea temporal ha hecho que coincida este ingreso con el revuelo nacional en torno a la investigación en contra de Álvaro Uribe Vélez. 

Más allá de la coyuntura actual, es conviene realizar un análisis desapasionado sobre la propuesta de Duque, y sus implicaciones.  Para ello, utilizaré el método de plantear en primer lugar los puntos a favor, y luego los puntos en contra, según lo veo yo.

Por qué tener una única corte de cierre:

1) Reducción de choque de trenes:  Lamentablemente, la administración de justicia se fundamenta en una interpretación política de la Constitución y la ley, y en ese sentido, esa interpretación genera un modelo interpretativo del ordenamiento jurídico.  Eso hace que inevitablemente, no haya consenso en la interpretación del ordenamiento.  Esto ha generado que las distintas altas cortes tomen posturas diferentes o incluso contrarias frente a un mismo tema.  Estas diferencias generan los denominados "choques de trenes".  Contar con una única corte cierre reduce significativamente esta circunstancia, dado que solo podría presentarse choque de trenes en cuestiones relacionadas con aspectos de competencia de las denominadas jurisdicciones especializadas. 

2) Unificación real de la jurisprudencia:  El ciudadano no percibe el riesgo real que implica esto.  En la actualidad, por ejemplo, unos son los daños que se reconocen a nivel de la justicia administrativa, y otros en la justicia ordinaria.  Los límites cuantitativos varían dependiendo de la Corte.  La unificación no implica la desaparición del problema, pero sí una reducción del mismo.  Igualmente, estos temas pueden perfectamente ser discutidos en el seno de las salas plenas y/o de gobierno.  La unificación real de la jurisprudencia genera seguridad jurídica, un valor jurídico que genera predicibilidad de las decisiones, algo que en la actualidad no es una realidad.

Imagen tomada de: www.istockphotos.com

3) Magistritis: Lamentablemente, los abogados por regla general tenemos un ego grande.  Los abogados buenos un ego más grande y los abogados reconocidos en medios, un ego gigantesco.  Sin embargo, como el común denominador es el ego, la posibilidad de ser magistrado en muchos casos deja de ser una aspiración y se convierte en una obsesión.  No es ningún secreto que los honorarios que cobran los EX son mucho más elevados que lo cobrarían de no haber sido magistrados.  Esto no sucedía en el pasado cuando la magistratura era la culminación de la carrera jurídica, ahora es un paso más hacia la prosperidad económica y la notoriedad (ego).  Esta obsesión ha llevado a que haya mucho magistrado, y mucha corte.  Para que se hagan una idea, hay magistrados de la Corte Suprema, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, de Justicia y Paz, de la JEP, del Consejo Nacional Electoral, del Consejo Superior de la Judicatura.  Muchos ni siquiera administran justicia, pero son magistrados.  Conviene preguntarse si el afán de ser magistrados debe prevalecer sobre una justicia mucho menos atomizada.  En mi opinión, es evidente que así debe ser. 

4) Rendición de cuentas:  Una de las quejas que planteé en anteriores ingresos era que la justicia no rinde cuentas a la ciudadanía, porque en estricto sentido, no tiene jefe.  Si bien es cierto hay informes de gestión y rendición de cuentas de cada organismo, la ciudadanía puede estar mucho más pendiente de la rendición de cuentas de un órgano que de cinco.  A su vez, un único esquema jerarquizado permite un mejor control de los funcionarios de menor jerarquia.  En consecuencia, el control ciudadano (otro valor esencial de la democracia) es mucho más eficaz y eficiente con una alta corte, que con varias. 

5) Tener una corte, no implica per se una posibilidad de control por parte del Presidente: En términos reales, este no es un argumento a favor de una única corte, pero sí responde a una de las críticas que más he venido escuchando en contra de la propuesta de Duque.  Se ha dicho que tener una única corte implicaría que el Presidente puede controlar a los que van a juzgar a su jefe político (Uribe).  Esto no tiene una secuencia argumentativa lógica, lo que constituye un yerro lógico conocido como non sequitur ("no se sigue").  Tener una o diez cortes no facilita o impide el control del Presidente.  Lo que permitiría más o menos control sería la capacidad de incidir en la designación, en la remoción o en el procedimiento disciplinario de los magistrados.  Por el momento, eso no se da ni en la Corte Suprema ni en el Consejo de Estado, y se da parcialmente en la Corte Constitucional.  En consecuencia, la propuesta no es mejor o peor por el hecho de que haya menos cortes.  Lo que habría que impedir es que el Presidente tenga injerencia en alguno de los tres aspectos recién mencionados.

Por qué NO tener una única corte de cierre:

1) Al modificar la estructura de la rama judicial se corre el riesgo de aumentar el presidencialismo:  En las clases de teoría del Estado y teoría constitucional, se suele anotar la diferencia entre un sistema presidencial y un sistema presidencialista.   En un sistema presidencial, hay un jefe de Estado y jefe de Gobierno (no es lo mismo) que es el Presidente.  En un sistema presidencialista, no existe un sistema real de pesos y contrapesos porque el Presidente tiene un poder casi hegemónico, lo cual puede llegar a ser increíblemente peligroso.  Una visión de lo que puede ser un presidencialismo en el peor de los escenarios es lo que ocurre en Venezuela, en donde no hay nada ni nadie que pueda con el Presidente de turno, desde el punto de vista institucional.  Si bien Colombia está muy lejos de ser un modelo equilibrado, precisamente las altas cortes dieron muestra de ser un contrapeso real contra los excesos del poder presidencial, precisamente en el Gobierno de Álvaro Uribe.  Evitaron su perpetuación en el poder y lograron la investigación y condena de algunos de sus más cercanos funcionarios.  El valor real de esto, no es que investiguen a determinada persona o no, sino que exista una justicia capaz de poner límites al poder ejecutivo.   Un rediseño de la rama judicial corre el riesgo de que el ejecutivo quiera tener mayor injerencia en esta rama, lo cual es claramente indeseable bajo un modelo democrático de pesos y contrapesos.

 

 

Imagen tomada de: http://wellsbranchchurch.com

2) Ingobernabilidad de una corte tan grande:  Como se ha señalado atrás, lamentablemente las cortes se han convertido en gran medida en aparatos de ejercicio de poder, más que en un órgano de administración de justicia.  Esto ha generado, entre otros fenómenos, que surjan problemas como el "cartel de la toga" y la puerta giratoria en la rama judicial.  En muchas ocasiones se han presentado problemas muy complicados para cuestiones tales como la elección de Presidente, la elección de nuevos magistrados, la elección de candidatos para otros cargos públicos.  Como se ve, el problema se da principalmente en las funciones no jurisdiccionales, lo que evidencia lo importante que es el ejercicio del poder nominador en las Cortes.  Precisamente el mejor ejemplo lo ha dado el Consejo de Estado (la corte más grande, por cierto).  Entre más grande la Corte, más inmanejable.  Esto tendría una posible solución si se le limitaran las potestadores nominadoras o de elección de la eventual corte.  Sin embargo, si no eligen las mismas cortes sus sucesores, adivinen probablemente quién lo haría.  Sin duda una corte numerosa traería problemas de gobernabilidad por tratarse de un órgano colegiado.

 

3)  Los avances jurídicos derivados de las diferentes posturas jurídicas: Si bien atrás he dicho que los denominados "choques de trenes" son indeseables, no toda diferencia de postura entre las Cortes es necesariamente mala.  Cabe recordar que precisamente el modelo dialéctico parte de la posibilidad de que exista una tesis, una antítesis y una síntesis.  En términos reales, esto implica que de las diferencias surgen desarrollos.  El problema del disenso es la posibilidad de no construir a partir de él, que es lo que ocurre con los choques de trenes (de allí su nombre).  Si se mira desde el punto de vista de mediano o plazo, visto en retrospectiva es claro que muchos de los avances que hoy tenemos en materia jurídica no habrían sido posibles sin el liderazgo del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional.  La Corte Suprema de Justicia, sin duda, es la más conservadora jurídicamente de las tres altas cortes.

4) La especialidad de la especialidad:  En Colombia los desarrollos jurídicos han llevado a que cada vez el aprendizaje del derecho sea más especializado.  Por ello, que una única corte conozca de todo, obligaría a repensar el perfil de los magistrados, retornando a un modelo mucho más premoderno de los abogados, en donde el abogado era vista como un conocedor más o menos bueno de todo el ordenamiento, y no un abogados excepcionalmente bueno en uno o pocos temas en específico, así no se conozca muy bien otras áreas.  De lo contario, una gran corte requeriría de un número increiblemente grande de salas y secciones para poder asumir tanta subespecialización.  Esto, por supuesto, no es un requisito indispensable, pero bajo el modelo actual de filtros para llegar a las altas cortes, sería excesiva la carga para pocas salas.

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Para revisar los ingresos anteriores de esta serie, haga click en los correspondientes enlaces que sean de su interés:

Sobre la eventual reforma a la justicia: Pt. 1 - La formación jurídica

Sobre la eventual reforma a la justicia: Pt. 2 - Rendición de cuentas

Sobre la eventual reforma a la justicia: Pt. 3 - El sistema de carrera

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¿La crisis de la justicia?

La frase más trillada desde que tengo un mínimo conocimiento de los grandes misterios de la juridicidad y demás, es "la justicia está en crisis".  En un reciente artículo publicado por la Revista Semana, la revista de opinión y de análisis más prestigiosa del país, se produce un análisis sobre el negocio de la justicia. "La crisis de la cúpula de la justicia".  La justicia está en crisis, es un asunto que en su simple enunciación, resulta problemático.  El concepto de crisis, en su gran mayoría de acepciones, hace referencia a un cambio brusco de situación.  Coloquialmente, se utiliza el término cuando se pasa de la "normalidad" al acabose.

La justicia, sin embargo, no está realmente en crisis.  La justicia nació mal y seguirá mal.  Veamos por qué:

1) La condición humana hace que cada uno de nosotros busque reconocimiento, busque honores, busque la grandeza.

2) En el pasado, llegar a un cargo implicaba acceder a un honor.  Por supuesto, también implicaba acceder al poder, pero era algo más que eso.  Precisamente ser un abogado ya implicaba en sí mismo un cargo de honor.  Los mejores ciudadanos llegaban a ser abogados, y entre ellos, los mejores llegaban a ser jueces.

El asunto ha cambiado.  Llegar a la cúpula de la justicia no es acceder un honor, es simple y llanamente acceder al poder.  El negocio de la justicia implica acceder a todos los negocios posibles, incluso aquellos que han sido sometidos a tribunales de arbitramento.  La justicia implica decidir sobre todo, y hacerlo sin necesidad de arriesgar nada.  El dinero, los derechos y los intereses en juego son de terceros, y no del juez.

Imagen tomada de: www.eltiempo.com 

La corrupción en la justicia parte precisamente de hacer un asunto de su interés algo que nunca ha debido ser de su interés.

3) La justicia está mediatizada, lo que implica que el único juez legítimo es aquel que tiene el poder de difundir sus sentencias para ser oídas y temidas por todos.  Esto lo hacen algunos periodistas, que están más allá del bien y del mal, y juzgan, y encarcelan, y siguen juzgando.

4) Mirar el ejemplo del "Templario" (Eduardo Montealegre) es un vivo ejemplo de lo que aquí me refiero.  He dicho anteriormente en "El Templario I" y en "El Templario II" que la mayor crítica que le hago a ese señor es haber aprendido tanto para haber utilizado su conocimiento al servicio de intereses privados.  Aún lo sigue haciendo.

Personas como él, que han adquirido un interés especial y personal en los asuntos sometidos a su conocimiento, son personas corruptas, y es eso mismo lo que está ocurriendo en la Corte Suprema de Justicia, en el Consejo de Estado, en el Consejo Superior de la Judicatura, y en menor medida en la Corte Constitucional.  Es inexplicable cómo pueden existir personas en esos cargos, tan descaradamente interesados en su propio bienestar, como el Consejero de Estado Mauricio Fajardo, como el Magistrado (al cuadrado) Francisco Ricaurte, o como el recientemente nombrado Alberto Rojas Ríos.

Adicionalmente, en la actualidad no es fácil saber qué tipo de personas son las que realmente llegan allá.  ¿Qué han hecho, y qué los hace dignos de decidir sobre la justicia colombiana?  Pocos puedan dar razón de qué han hecho estos señores para llegar allá.  Nadie sabe quiénes son los merecedores de estas dignidades. Creo que salvo el reciente caso de Carlos Ignacio Jaramillo, o de Juan Carlos Henao, no veo mayor merecimiento profesional en los otros.  Es mi opinión, no una verdad sabida.

Me preocupa la especial preocupación que despierta en los medios de comunicación la situación de la justicia.  "Ruth Marina Díaz es una completa vagabunda", piensan muchos.  Sin embargo, su vagabundería ha sido la misma vagabundería de cientos de Magistrados (mirando hacia el pasado).  No podemos tildar de valerosa a una Corte que se metió en el ámbito político para detener a Uribe, ni tampoco tildar de mediocre a aquella que se mete en el ámbito político para favorecer a Santos.  Es tan despreciable la segunda como la primera.  En vez de trabajar 175 días administrando justicia, se dedican alrededor de 60 a pelear por nombramientos, y los poquitos que quedan, a discutir por qué razón se van a abstener de conocer asuntos sometidos a consideración de la Corte (Corte Suprema y Corte Constitucional).  No es digno trabajar tan poco para hacer tan poco, o para interesarse en los asuntos de los que se conoce (como Montealegre o el Procurador).

La justicia no está en crisis.  Simplemente está en manos de personas que sufren del mismo cáncer que el resto de la humanidad: ser desmedidamente ambiciosa e inexorablemente ególatra.  Ellos creen que todos dependemos de ellos. Lo triste del asunto, es que realmente sí es así.

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El privilegio de haber vivido un poco más

Debo confesar que me siento un ser privilegiado.  Sin duda, ver lo que ocurre a nuestro alrededor y poder tener una opinión medianamente informada es un privilegio.  Normalmente los gobernantes nos creen tan idiotas como para asumir que sus explicaciones pasan a ser nuestros dogmas de fe.  Pensar es un bonito privilegio del siglo XIX.  Citar es el bonito privilegio del XX.  Obedecer es el bonito privilegio del siglo XXI.  Me siento privilegiado de saberlo.

Privilegio es también haber podido pasar de la incomunicación de los 80's a la interacción virtual en los 90´s, a los teléfonos inteligentes en los 00´s y a que tus superiores te puedan enviar órdenes importantes de inmediato cumplimiento un sábado a las 10:00 p.m., como ocurre hoy.  Es un privilegio poder haber pasado de lo lejano y dilatado a la instanteneidad, la tan anhelada acción a distancia por la que los científicos han debatido un buen tiempo.  La opresión en tiempo real es algo que haría a Hitler y a Stalin relamerse los bigotes.  Quizá Roma nunca hubiera caído si hubiese contado con este privilegio.

Haber vivido un poco más me ha dado privilegios semejantes, pero quizá el más grande, el más cristalino y el más puro de aquellos respecto de los cuales puedo hacer acto de ostentación es el de haber podido observar con transparencia e inmediación la toma de la administración de justicia.

Justicia... validez... eficacia...

Todos estos bellos conceptos que alguna vez estudié en la universidad, la forma como el juez resolvía problemas jurídicos a través del derecho, eran un apasionamiento.  Confieso que alguna vez me planteé como meta profesional el llegar a formar parte de la Corte Suprema de Justicia, o del Consejo de Estado, y más recientemente, de la Corte Constitucional.  Incluso, en el año 1991 pensé que sería igualmente bueno ser Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura.  Es un privilegio poder trazarse metas, incorporar los medios para llegar a ellas, y constituirme en mi propio agente del éxito profesional.

Sin embargo, he tenido el privilegio de ver cómo el derecho ha venido siendo un elemento secundario o terciario a la hora de ocupar esos cargos.  El Consejo de Estado está infestado de personas sin una trayectoria espectacular, pero con grandes padrinos.  Allí, se dice, toda decisión tiene su precio.  Quién sabe.  Pensaría que los escándalos de compras de decisiones parecerían inferir que así es.  La Corte Constitucional hoy cuenta con el Honorable Dr. Rojas, de quien se dice que es una verdadera "joya".  Ahora es la "joya de la corona", al alcanzar la Corte que decide los casos más trascendentales del país, cuando no se inhibe de hacerlo.

Imagen tomada de:  www.rcnradio.com 

Sin embargo, el privilegio ha sido completo, pues respecto de la Corte Suprema de Justicia he podido ver al desnudo cómo se conforma.  La Presidenta de la Corporación, Ruth Marina Díaz, recientemente acudió a un bonito paseo de descanso, que coincidió con el bonito paseo de descanso de otros Honorables, de menos jerarquía en la pirámide judicial, que aspiraban llegar a formar parte de la punta de la pirámide.  Un bello descanso grupal en el cual sin duda no coincidieron algunos de los prestigiosos abogados aspiran a partir de la pequeñez que hoy en día constituye el mérito profesional.  Ruth Marina, de la misma forma como lo han hecho otros tantos de sus colegas y excolegas, con toga de día deciden como voceros de aquello que los medios de comunicación siguen llamando justicia, y sin ella conspiran para mantener el poder que implica la primera.

Privilegio es ver que mientras en 1936 un grupo de abogados prestigiosos realmente se dedicaban a la producción de jurisprudencia, menos de un siglo después, la jurisprudencia se convirtiera en un mecanismo más de poder, y de solo poder.  El derecho, la justicia, son meros fantasmas que caminan por los corredores de la Corte, como más de uno de los fantasmas de las abatidas víctimas del ataque al Palacio de Justicia de 1985.  La administración de justicia se construye en cruceros, o se compra en restaurantes.  En otros casos, ni siquiera debemos comprar realmente nada, sino simplemente nombrar y nombrar, como ocurre con el Consejo Superior de la Judicatura.

Privilegio es, saber que en un país como Colombia, en el año 2013, ser Magistrado de una Alta Corte no es algo a lo que quiera y deba aspirar uno de aquellos especímenes en extinción que en alguna ocasión don Angel Ossorio denominó "abogado".

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Alazos Ed. 011

Entrevista a Juan Carlos Gaviria

Leo con mucho interés la entrevista a JuanCarlos Gaviria en la edición más reciente de Ámbito Jurídico.  Me llamó poderosamente la atención, ya que hace referencia a la decadencia del sistema educativo en Derecho.  No debo reiterar demasiado que comparto plenamente esa visión.  La educación de pregrado y de postgrado ha llevado a que todo el mundo sea especialista en múltiples cosas.  Se quiere ampliar la red a las maestrías y los doctorados.

Curioso sin embargo, que el hijo de Carlos Gaviria Díaz cause tanto interés siendo un simple mortal sin doctorado o maestría.  No solemos llamar mucho la atención quienes en ese status estamos.  La entrevista a Juan Carlos Gaviria es sumamente interesante porque constituye una crítica al sistema educativo, a quien juega dentro de él.  Es la reivindicación de la ‘normalidad’ cognoscitiva’  por parte de alguien que por su linaje realmente no es tan normal como pareciera.

Sirva esto como un llamado de atención adicional a tanta oferta educativa.

Lo que considero sobre el Consejo Superior de la Judicatura

Órgano creado por la Constitución de 1991, compuesto por muchos Magistrados subdivididos en dos Salas.  En ambos casos, no sirve para nada.

El derecho fundamental a la ingratitud

Es curioso que la Constitución de 1991 consagre cosas tan bonitas como el derecho a la paz.  Sin embargo, es más curioso que consagre el Principio de la dignidad humana como eje fundamental de desarrollo constitucional.  Según este principio, el ser humano busca realizarse como persona, y el escenario del Estado es aquel que ha sido dispuesto para poder hacerlo.  Me refiero al Estado en sentido real, y no al reduccionista que considera que Estado = Salario público.

Si es cierto que todo ser humano puede buscar su felicidad, y que la ley y el orden jurídico están para brindar los instrumentos para que cada cual pueda realizar su proyecto de vida como mejor le parezca, parece curioso que el eje fundamental de desarrollo constitucional permita que el trabajo de las personas sea tan menospreciado a diferente nivel.  Me cuenta mi alter ego cómo según su experiencia en esto que llaman vida, ha podido ver en diferentes niveles cómo la dignidad humana se ha visto materializada entre otras cosas en lo siguiente:

-  Seremos despedido a las 5:00 p.m., mediante una llamada por Recursos Humanos, oficina de personal, o como se llame.  Efectiva inmediatamente.

-  Si podemos ser criticados y burlados por alguna prenda de vestir, un tono de voz gracioso y por alguna idea que expresemos, que no concuerde con la mayoritaria, lo seremos.

-  Tener hijos es pésima idea porque es traerlos al mundo a sufrir.  No tener hijos es una pésima idea porque desnaturaliza la especia.

-  Tener relaciones en las que no se puede tener hijos era una pésima idea.  Ahora, la pésima idea es siquiera pensar que la primera es una pésima idea.

-  Si queremos libertad de expresión, lo mejor es volver al “viejo truco” del diario.  Pensar en blogs y en twitter también puede ser delictivo.

-  Si para figurar, algún compañero debe intentar acabar contigo, lo intentará.

-  Si hiciste algo por alguien, no solo has adquirido un boleto mágico redimible por ingratitud, sino que adicionalmente puedes ganarte una bellísima cláusula penal adicional por ingenuidad.  Si es en materia laboral, la cláusula penal se aumentará de una tercera parte a la mitad.

Por supuesto.  Como esos, hay otra cantidad de ejemplos tontos que permiten ver que a nadie le interesa tratar con dignidad a nadie diferente a sí mismo (y eso no siempre es cierto).  Por ello, como esto es una sociedad real, y a nadie le interesa la dignidad del otro, podemos concluir que ese principio no sirve para nada.  Bueno, miento.  Sirve para argumentar sentencias de constitucionalidad. 

En cambio, el derecho fundamental a la ingratitud ha venido adquiriendo mayor arraigo en la sociedad.  La muestra de que no todos los principios jurídicos deben estar contenidos en normas.

Lo que considero sobre la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

Sala compuesta por Consejeros de Estado que por su amplio conocimiento en Derecho Administrativo emiten conceptos jurídicos a solicitud del Gobierno, que permiten aclarar el contenido de algunos preceptos normativos, y que por supuesto, no serán tenidos en cuenta por el Gobierno o por la otra Sala (de lo contencioso administrativo) del Consejo de Estado. 

Esta sí tiene una utilidad: reconocerle el carácter de Consejero de Estado a personas que han desarrollado una labor encomiable en materia administrativa.  Nada más.

Pesadilla de algunos

Imagen tomada de:  www.gaturro.com 

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El derecho a ser elegido

La Constitución Política de Colombia de 1991 consagra como derecho político de todo ciudadano, el de elegir y ser elegido. Esto está consagrado por el artículo 40, numeral 1º de la carta política colombiana. Bajo ese entendido, es claro que cualquier ciudadano, abogado o no, blogger o no, mamerto o no, puede acceder a cargos públicos, aunque con ciertas restricciones para cada caso.

Con fundamento en ese artículo, es que muchos abogados colombianos han llegado a cargos importantes en la estructura estatal del país. La pregunta es si el derecho a ser elegido y el derecho a ser nombrado son lo mismo, y en caso dado de serlo, si son derechos irrestrictos. En un principio, partiríamos de que en Colombia es claro que no hay derechos absolutos. Ni siquiera el derecho a la vida es absoluto, así que por lo tanto no existen derechos irrestrictos.

Lo anterior lo menciono porque resulta cada vez más evidente que en materia jurídica, estamos liderados por políticos. No es un diagnóstico propio únicamente. He tenido la oportunidad de discutir este asunto con personas que se mueven en las altas esferas de la justicia, y la impresión diagnóstica de ellos es similar a la mía. El problema ya no es que nuestros juristas se vuelvan políticos, sino que nuestros políticos se quieran volver juristas. Sí, he dicho se quieran volver juristas, porque no conozco casos en los que “El Secreto” nos sirva para volvernos juristas. Mentalmente atraeremos el derecho a nuestras vidas. Creo que no ocurre, pero no lo descarto del todo. Se requiere algo más de pericia en el manejo del derecho, de los principios jurídicos, de la leyes, de lógica jurídica, para poder pretender siquiera llegar a catalogarse a esa persona como juristas.

Esta discusión me recuerda las palabras de Angel Ossorio, cuando en las primeras páginas del “Alma de la Toga” diferenciaba al abogado del licenciado. El que inventó la vacuna, es abogado. El que escribió el best seller, es abogado. El que escaló el Everest, es abogado. Dirá el autor que el hecho de que haya pasado alguien por una facultad de derecho, no lo hace abogado. Algo de ese mensaje lo lidera el Blogger argentino Gustavo Arballo. Nada más hay que ver el título de su blog “Saber Leyes no es Saber Derecho” para entender que ni siquiera todo el que conoce la ley, puede ser tildado de abogado.

En este espacio, me gustaría denunciar de qué manera en mi país se ha logrado llevar la discusión un poco más allá. Ya no solo nos interesa confundir al público entre abogados y licenciados, como lo denunció don Angel Ossorio. No nos hemos conformado con pretender saber derecho por conocer algunas leyes, como la insinúa Arballo. En mi país, ahora pretendemos que el licenciado sea juez, o incluso Magistrado.

Existen varios casos de abogados que se han recorrido ministerios, superintendencias, procuradurías, curules en el Congreso, y que como forma de finalizar su carrera clientelista, le apuntan a las Altas Cortes. Lo mejor de esta historia es que lo han logrado. Ya no se trata de ver casos como el de Carlos Gaviria o José Gregorio Hernández, que pasaron de la Corte Constitucional a hacer política (el primero de manera exitosa, el segundo como un intento fallido). Se trata de que ahora cada vez más vemos los ejemplos contrarios. Claros en el Consejo Superior de la Judicatura, González en la Corte Constitucional, y lo de la Corte Suprema ya es cuestión crítica. Ni hablemos de nuestro Fiscal General que paso de Viceministro a Fiscal, con la asesoría de un brujo, viente o psíquico (como quieran llamarlo), y que desde que perdió su asesoría no ha dado pie con bola.

Se acercan decisiones importantes como las de la designación de Magistrados en la Corte Constitucional, y próximamente la de Fiscal General de la Nacion, y no les extrañe que el día de mañana, Samuel Moreno (Polo), o Juan Fernando Cristo (Liberal), o Carlos Holguín Sardi (Conservador), o Juan Lozano (Uribista) estén figurando como Magistrado Ponente, o firmando órdenes de captura con fines de extradición.

Es impresionante ver cómo los grandes profesores y litigantes del país, al referirse a los jueces y magistrados que lideraron el desarrollo jurídico del país en su época, solo poseen palabras de elogio y admiración hacia estas personas. Palabras de cariño, anécdotas de sabiduría jurídica, profundo respeto y constantes elogios hacia quienes ellos mismos denominan como ‘grandes maestros’ son muestras fehacientes de la grandeza que ostentó nuestro derecho en algún momento.

Es triste ver cómo no existe ya esa admiración y respeto por quienes administran justicia en el país. Las inconsistencias jurídicas, uno que otro episodio por relojes Rolex, incitaciones a la desobediencia civil por parte de Magistrados, y la falta de sustancia jurídica de fondo en las decisiones tomadas, hacen que los amantes del derecho y los patológicamente inconformes (como yo) veamos con tristeza la situación actual del país en materia de justicia. Las mejores muestras de sabiduría jurídica actuales, normalmente nos llevan a enfrentamientos entre las Cortes, o entre las diferentes ramas del poder público. En consecuencia, incluso cuando las cosas inician bien, terminan mal.

Los litigantes serios andan desesperanzados por la falta de seriedad de los despachos judiciales. Escritos que proponen redes argumentativas serias son contestados con providencias de un párrafo en las que simplemente se arguye por el juez que, “es evidente”, “resultaría redundante ahondar en…” o clásicos como “está plenamente demostrado”, sin siquiera hacer referencia a media premisa que los lleve a esta conclusión. Por supuesto, existen recursos frente a estas decisiones, pero los superiores, con más ego, menos tiempo y aún menos interés en el caso, resuelven normalmente confirmar la decisión debido a lo “razonable” del planteamiento del juez.

Ahora, agreguémosle el ingrediente de que quien administra justicia no es alguien habituado a referirse si la culpa en materia de responsabilidad por actividades peligrosas constituye una presunción legal o una presunción de derecho, ni tampoco está habituado a analizar si en la relación laboral existió o no solución de continuidad, y mucho menos está habilitado para determinar si respecto de determinada conducta se reúnen los presupuestos para hablar de injerencia, que daría lugar a ser tomado como garante de un determinado bien jurídico tutelado por la ley penal. Esta persona, ahora, solo requiere una tarjeta profesional que indique que en algún momento de su vida pasó por una facultad de derecho.

‘Es evidente’ que sus decisiones son tomadas con apego irrestricto a la ley. Con un profesor amigo mío, siempre hemos dicho que en materia de textos jurídicos, llámense libros académicos, sentencias judiciales o memoriales de abogados, no existe necesidad de defender lo escrito. El texto debe defenderse solo. Si el texto no es capaz de defender su propio contenido, entonces es porque no es realmente un buen texto. Lástima que hoy en día, ante el auge de la oralidad en los procedimientos, ya no se requieren textos juiciosos y serios, sino que basta payasear un rato, aumentando el tono de voz, regañando a dos o a tres, y soltar un par de ‘perlas’ jurídicas, para establecer un alegato. Como nadie escucha a nadie hablar, asistir a una audiencia de esta clase es lo más cercano a una pesadilla sufrida por haber comido mucho la noche anterior. Además de ser psíquicamente molesto, resulta físicamente molesto también.

Esa es la realidad de la justicia, desde la óptica de un ave contestataria. Las eminencias se han ido, y han llegado los políticos. Hace un par de días, el ex Magistrado Jaime Araujo Rentería, en entrevista concedida al diario El Espectador, señaló que en la Corte se tomaban decisiones políticas incoherentes, referenciando a un Magistrado que para la discusión del fallo de la reelección, un día tenía 500 páginas llenas de razones por la cual la reelección era inconstitucional, y al día siguiente aportó 500 páginas llenas de razones por las que la reelección estaba ajustada a la Constitución.

Los de la Corte Suprema, siguen diciendo que sus decisiones son inmodificables, que son la máxima instancia en justicia ordinaria, y que por lo tanto, son infalibles. No conceden tutelas, les gusta mucho dictar medidas de aseguramiento, sacar comunicados quejándose del gobierno cada dos días, y por supuesto, desarrollando cada vez más sofisticados argumentos por los cuales no están bien expuestos los razonamientos de los casacionistas. Es decir, cada vez se entrenan más para decir que no entienden nada, y que como no entienden, no pueden pronunciarse sobre demandas de casación. Y para ello, se requieren algunos años de proceso.

El Consejo de Estado es el esquizofrénico de las Cortes. Una Sección dice una cosa, y dos secciones más allá, se dice otra completamente contraria. De hecho, en subsecciones ‘hermanas’ se presenta el mismo fenómeno. He ahí una gran muestra de seguridad jurídica.

Es importante anotar que mientras los ciudadanos ven esto, ya hay una cantidad de abogados alistando fiesticas para la Corte Suprema de Justicia, a ver si pueden ganarse uno o dos votos para su elección. Otros tantos rondan el Congreso para garantizar su nombramiento en la Corte Suprema, y los más vivos, para asegurar la partida, iniciar desde la Casa de Nariño. Recordemos que si se designa una terna compuesta por el abogado A, contra Gaviota y contra Charlie Zaa, probablemente sea nombrado el abogado A. He ahí nuestro derecho a ser elegidos. Es el avance más reciente de la jurisprudencia de la vida. A quienes les guste rezar, es un buen momento de repasar los misterios dolorosos, y empezar a prepararse para lo que viene.

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La tutela y la seguridad jurídica

Hace algunos días leí algunos apartes del Manual de Derecho Penal de Zaffaroni (ARG), en el que hacía referencia a la importancia de que exista un saber científico que pudiere contener la tendencia de los Estados de convertirse en verdaderos Estados de Policía, que abusan de los derechos de los ciudadanos, y tienden a reprimir cada vez más. Al desarrollar un poco el tema, este autor considera que el derecho penal debe propender por la materialización del Estado de Derecho, y principalmente por la seguridad jurídica.

Seguridad jurídica, dice Zaffaroni y en eso estoy de acuerdo con él, no es lo mismo que la predecibilidad de las providencias judiciales. Para desarrollar la idea, se vale de un ejemplo que es diciente. Si la administración de justicia de un Estado condena a pena de muerte por cualquier clase de delitos cometidos, independientemente de las causas, las atenuantes, las agravantes, las circunstancias particulares de los delincuentes, sus sentencias claramente son predecibles, pero no por ello se puede decir que se salvaguarda la seguridad jurídica.

Suficiente derecho penal, por ahora. Lastimosamente, por las circunstancias propias del día a día colombiano, me he visto obligado a ocuparme mucho de este tema, sacrificando otros asuntos tan aberrantes como los expuestos. Por ello, vamos a referirnos hoy a la acción de tutela colombiana. Para los lectores de otros países, vale la pena contextualizarlo como el equivalente a la acción constitucional de amparo en muchos otros países. La acción de tutela ha sido catalogada por muchos como el avance más significativo contenido en el texto constitucional aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente en 1991. Para otros, ha sido la epidemia más nefasta que ha surgido en el mundo jurídico. La razón principal es que con ella se han presentado fallos polémicos que desconocen otros fallos, o en muchos casos se utiliza como atajo para no acudir a la justicia ordinaria. En otros casos, se ha utilizado como herramienta política, bajo el velo del derecho. Mi posición es intermedia, pues considero que la figura ha sido fundamental para el desarrollo del derecho colombiano y en busca de un país que sea un poco menos injusto. Sin embargo, la regulación constitucional fue pobre y se ha prestado para cualquier interpretación. Todo el que quiera interpretar lo puede hacer, y probablemente algún juez de la república va a considerar que esa es la interpretación adecuada. Es decir, no existe predecibilidad de las decisiones en materia de tutela.

Revisemos ahora tres escenarios actuales en los que tenemos de por medio la acción de tutela y su alcance. En primer lugar, recordemos que hoy ha sido noticia que el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda, el Ministro del Interior y de Justicia y el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura han conocido de la existencia de una providencia judicial en la que se ordena su arresto por 3 días, por desacato de un fallo de tutela. En efecto, el Tribunal Superior de Sincelejo profirió un fallo en el que se ordenó la nivelación salarial de 148 trabajadores de la Rama Judicial. El día de hoy, al parecer, la Corte Suprema de Justicia ha revocado la decisión, y alguno sectores se han pronunciado en el sentido de que el Tribunal no tenía competencia para ordenar arrestar al Presidente. Problema jurídico serio este, porque justificaciones constitucionales hay en uno u otro sentido.

Segundo escenario. El Consejo de Estado ha considerado que las sentencias judiciales proferidas por la Corte Constitucional son susceptibles de ser revisadas en acción de tutela. Días después, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Civil efectivamente procedió a revocar una decisión proferida por la Corte Constitucional, todo ello en virtud de una acción de tutela. El problema radica en que la Corte Constitucional es el máximo órgano de administración de justicia en materia constitucional, por lo que resulta cuando menos extraño, que proceda la tutela contra una sentencia proferida por esta Corte. Queda pendiente conocer el pronunciamiento de la Corte Constitucional en materia de revisión de esta tutela, aunque es previsible que la decisión sea la de excepcionar sus fallos en materia de ataque por vía de acción de tutela. Sin embargo, el debate está planteado, puesto que la Constitución nada dice al respecto, luego el problema adquiere un peligroso matiz de hermenéutica (interpretación) jurídica, que hoy en día, no es claro.

Tercer escenario. La acción de tutela como norma. En numerosas oportunidades, sobre todo en materia de salud, hemos observado que los jueces de tutela, y la Corte Constitucional han concedido la tutela de derechos fundamentales, ordenando practicar cirugías que no estaban contempladas en el POS (Plan Obligatorio de Salud). Reciéntemente, sin embargo, se ha producido un fallo polémico mediante el cual se ordena reestructurar el POS y cobijar una serie de procedimientos que no han sido inicialmente contemplados, modificando drásticamente los costos del sistema de salud. La situación anterior era tan crítica, que las mismas EPS (Entidades Promotoras de Salud) le recomendaban a sus afiliados acudir a la vía de tutela, para que se les practicaran los procedimientos exigidos, o se les suministraran los medicamentos formulados. Todavía no se conoce el impacto real que va a tener este pronunciamiento, pero sin duda la acción de tutela, se convirtió en una forma de legislación por el juez, que no ha logrado ser controlado o reglamentado.

Como se ve, la acción de tutela sin duda ha sido revolucionaria. So pretexto de salvaguardar los derechos de las personas, se ha sacrificado el carácter vinculante de decisiones judiciales, se ha promovido la vagabundería de algunas entidades que solo piensan en términos económicos, y adicionalmente se ha generado enfrentamientos entre las Altas Cortes, el Gobierno, el Congreso, y el sector privado. En consecuencia, la pregunta que surge es si realmente existe en la actualidad, en Colombia, un concepto de Seguridad Jurídica. Si lo miramos desde el punto de vista de Zaffaroni, la pregunta se tornaría más compleja porque una de las posibles respuestas es que se sacrifica la predecibilidad de las sentencias, pero se salvaguarda la seguridad jurídica. Resulta extraño.

Mientras se resuelve el debate académico que generan estos tres escenarios, por solo mencionar algunos, Colombia se encuentra ante la elección de 6 Magistrados de la Corte Constitucional, cuyos candidatos deben ser propuestos precisamente por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En Colombia siempre le ha encantado a los medios de comunicación referirse a las crisis institucionales como choque de trenes. Sin embargo, en este caso, no estamos ante un choque de trenes sino ante un verdadero jueguito de “carros chocones”. La particularidad es que tres de los “carritos chocones” se van a encargar de elegir al piloto de uno de los “carritos chocones” más representativo. La solución que se ha pretendido dar es crear un grupo de organizaciones (lideradas por ONG´s reconocidas) para verificar la transparencia en la elección de los Magistrados.

La pregunta angustiante que le surge a esta Gaviota es, ¿de qué sirve este proceso de transparencia en la elección, cuando sabemos que en Colombia no es posible disentir de ningún órgano judicial, o del Gobierno, o de ninguna institución de orden nacional, so pena de ser investigado por todas las entidades competentes –y otras que no son competentes pero igual investigan– y probablemente ser sancionado por alguna de ellas –o todas– so pretexto de estar desacatando fallos? Probablemente se diría que se está poniendo en riesgo la independencia judicial, o utilizarían cualquiera de esos argumentos de cajón que habitualmente se exponen en nuestro medio para demostrar su indignación y justificar el ataque.

Tal vez la solución a este problema sea que Gaviota proyecte una acción de tutela contra la elección que se haga de los Magistrados de la Corte Constitucional, argumentando que todos los actores involucrados en la elección se encuentran impedidos, lo que vulneraría mi derecho fundamental al acceso efectivo a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva, a la dignidad humana y a la igualdad. Esta tutela probablemente la presentaría al Consejo Superior de la Judicatura, de forma tal que pongamos a funcionar este “carro chocón”. Seguramente, para poder integrarse al baile, el Consejo Superior de la Judicatura me fallaría la tutela favorablemente y luego la Corte Constitucional tendría que pronunciarse sobre la elección de sus propios miembros. Conociendo a algunos de mis compatriotas, supongo que mi idea ya ha sido pensada por algunos defensores de la teoría del caos, de forma tal que prolonguemos este juego de “carritos chocones” un poco más, mientras que los espectadores internacionales compran boletas de palco y se preparan para presenciar el espectáculo. “Todo ello” –diría la demanda de tutela–, por la salvaguarda de la seguridad jurídica.

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