Por qué el Fiscal no debe ser (ni nunca debió ser) Fiscal

Imagen tomada de: https://pacifista.tv

Estructura del argumento:

Premisa 1 (premisa mayor): Las normas que supuestamente se debieron tener en cuenta para el nombramiento del Fiscal y para el análisis de posibles responsabilidades disciplinarias.

Néstor Humberto Martínez Neira, es (formalmente hablando) un servidor público.  En consecuencia, ser servidor público implica, o mejor debería implicar, el cumplimiento de ciertas reglas de juego de lo público.  Cuando hablamos de lo público, debemos inicialmente entender que en Colombia nos encontramos ante un modelo republicano que tiene implicaciones.  ¿Cuáles?  Los invito a que revisen este texto interesante titulado "El concepto de república. Continuidad mítia y continuidad real". Para quienes no lo van a leer, les resumo: el concepto de república si bien no es del todo claro, en general se suele acudir a esa noción para diferenciar este concepto de aquellos regímenes donde el Estado y el poder están en cabeza de una persona, que dirige como le place.  Para otros muchos el término "república" se utiliza como un sinónimo de Estado, por lo que tanto país que se titula a sí mismo como "República de ...", en realidad lo hacen para saber que se trata del "Estado de ...".  Soy del criterio que el término "república" no es simplemente un término bonito, sino un concepto con contenido.

En Colombia, se dice que estamos ante un modelo republicano, que incluye la noción de que lo público se opone a lo privado, o mejor al interés privado de uno o unos.  Por esta razón, encontrarán que el ordenamiento jurídico está plagado de referencias a principios como la prevalencia del interés público, la transparencia, la responsabilidad, que todos ellos parten de la idea de proteger lo público.  Eso se funda en la protección de lo público, que a su vez se funda en haber acogido un modelo de república.

Eso explica normas como las que verán a continuación, y las cito, porque no todo el mundo las conoce:

Ley 909 de 2004 (sobre el empleo público y la carrera administrativa).

"ARTÍCULO 2o. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

1. La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad.

(...)"

_______

"ARTÍCULO 19. EL EMPLEO PÚBLICO.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

(...)"

Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único)

ARTÍCULO 22. GARANTÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

_______

ARTÍCULO 23. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

Premisa 2 (premisa menor): Los hechos demostrados 

Señalé en mi entrada titulada "Por qué me importa tanto el caso de Jorge Enrique Pizano" lo siguiente:

Al ver lo que ocurre en su caso, el problema de fondo no es el caso Odebrecht.  El problema de fondo es qué hacemos con un funcionario que es capaz de engañar a sus "amigos", mentirle a la opinión pública, y maniobrar para favorecer al más fuerte a pesar de no ser lo correcto.  El problema que tenía Montealegre y que tiene en mayor medida Néstor Humberto Martínez, es que han sido tan conocidos y exitosos en su trayectoria profesional, que han tenido muchos clientes con honorarios multimillonarios pagados.  ¿A quién creen (en serio) que van a querer apoyar en un escenario de "investigar o no investigar"?

Es absolutamente claro que, como abogado, Néstor Humberto Martínez ha sido exitoso, y mucho. Es más, ha sido tan exitoso él, que ha logrado hacer de todo tanto a nivel público como a nivel privado.  De un gran cargo público, a su oficina, a otro gran cargo público, a su oficina, y a otro gran cargo público.  El concepto de puerta giratoria cobra más sentido en su caso; siempre se va y siempre vuelve.  Para que puedan verlos por ustedes mismos, revisen la hoja de vida de Martínez Neira que fue publicada dentro del proceso de candidatura para Fiscal General de la Nación.  A partir de haber dejado de ser Ministro de Justicia por primera vez (porque ha ejercido ese cargo dos veces), ha entrado y salido del ejercicio público al privado y de regreso al público, varias veces.  Ahora bien, su oficina no cierra, sino que funciona sin que él formalmente esté a cargo de la misma.  Entra y sale de su oficina, y cada vez que regresa, el poder de su firma de abogados crece cada vez más.  Si es o no cuestionable este comportamiento, lo dejo a criterio del lector.  Por mi parte, creo que sí lo es, pero es tan solo mi opinión.

El señor de la hoja de vida envidiable cuenta con todos los requerimientos formales para ocupar cualquier cargo que requiera una trayectoria jurídica prolífica.  Sin embargo, el nivel de descaro del "jurista" es igualmente envidiable.  Veamos las pruebas.

1.  Pilar 2 y Pilar 4 de la propuesta de Martínez Neira siendo candidato a la Fiscalía (Minuto 43:30 y 46:18 de la audiencia pública de candidatos a Fiscal General de la Nación):

Tomado de: Canal de Youtube de la Corporación Excelencia en la Justicia

2. Bolsillos de Cristal

A. Explicación de la página de la Fiscalía General de la Nación sobre qué es el plan de "Bolsillos de cristal" como eje de lucha contra la corrupción".

B. Plan Estratégico de la Fiscalía General de la Nación 2016-2020 Página 25 y subsiguientes para entender los objetivos de "Bolsillos de Cristal" como objetivo #2 del Plan Estratégico.  Por considerar especialmente importante, les cito lo que dice el literal f del numeral 12 de este documento, que viene en la presentación del plan:

f. Corrupción. La corrupción afecta la efectividad y la legitimidad de las instituciones. Por lo general, los actos de corrupción corresponden con prácticas generalizadas que son utilizadas por múltiples y variados actores—desde grupos armados ilegales y organizaciones criminales que cooptan el Estado, hasta clanes familiares que se alían con partidos políticos para beneficiarse de los presupuestos de funcionamiento y de inversión pública—. Las prácticas corruptas impiden lograr los objetivos del Estado, reducen y ponen en manos de unos pocos los recursos disponibles para fines colectivos, distorsionan el proceso de decisiones a favor de intereses particulares, contaminan el ambiente del sector privado y público, aumentan los costos de administración de bienes y servicios, debilitan el respeto por la autoridad y deterioran la legitimidad de las instituciones y la confianza ciudadana.

3.  Reportaje de Noticias Uno que incluye video de Jorge Enrique Pizano

Tomado de: Canal de Youtube de Noticias Uno

Revisen especialmente:

a Minuto 3:34 a 3:50

b. Minuto 10:00 a 10:58.

c. Minuto 13:00

d. Minuto 14:45 a 18:20

4. Conversación revelada por el diario El Espectador con Jorge Enrique Pizano en donde el hoy Fiscal General de la Nación realiza una enunciación de delitos.

5. Personas relacionadas con los procesos de Odebrecht se mueren (o "los mueren").

No es relevante determinar si fueron o no asesinados.  Por supuesto que es mucho más grave que los hayan asesinado (como presumo yo), pero el simple hecho de que ser testigo del caso Odebrecht se convierta en un elevado riesgo de muerte natural, es en sí mismo problemático.

Conclusión:.

Néstor Humberto Martínez Neira, nunca ha debido ser Fiscal Genral de la Nación.  Su exitoso uso de la puerta giratoria hace que tenga demasiados potenciales conflictos de interés como Fiscal.  Si en este caso (solo uno entre muchos), en donde está tan documentado, ha sido imposible lograr que se aparte de la totalidad del caso Odebrecht, ¿cómo será con los que no están documentados?.  El simple hecho de que existiendo un claro conflicto de intereses se niegue a dar un paso al costado en la investigación, es muestra de que quiere estar allí como cabeza de la investigación.  ¿Por qué? ¿Para qué?  Tiene un sinnúmero de casos de trascendencia nacional para investigar.  El problema no es por protagonismo.  Es un claro incumplimiento del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y de conflictos de interés.

Para esta gaviota es absolutamente claro, que el señor Martínez Neira sigue siendo defensor de los intereses del "Doctor Sarmiento" y compañía.  Al señor (Sarmiento) no se le investiga, no se le pregunta, no se le cuestiona.  Mientras siga siendo un defensor leal, el Doctor Sarmiento hará lo suyo y evitará que caiga.  A este tipo de situaciones es lo que en inglés se hace referencia como el establishment y en Colombia como "el sistema".  Los ciudadanos sin poder, somos meros peones con opiniones en el gran juego del establishment.  ¿Cómo investigar a un señor que es dueño de casi todo?  La respuesta:  No se le investiga.  Es lo que actualmente ocurre en el país, gracias a este exministro, exsuperintedente, exsuperministro, exmiembro de juntas directivas, superexitoso profesional del derecho y hoy Fiscal General de la Nación.

En vez de indagar por los lados del Grupo Aval, tal y como lo señalé en la entrada titulada "Análisis de retórica y oratoria - El debate a Néstor Humberto Martínez" (ver puntos 3, 4 y 8), ha utilizado indebidamente el poder como Fiscal para perseguir a sus contradictores.  Lo ha hecho, y lo ha aceptado.  Cuando se utiliza el poder para perseguir al que cuestiona, y no para investigar a quien debería hacerlo, es claro que ha entrado en ese juego de la corrupción, que tanto decía preocuparle.  En consecuencia, es un acto de descaro y cinismo sin igual, que siendo un corrupto, diga luchar contra la corrupción.

Retomo el inicio de esta entrada.  La función pública y el empleo público se fundan en una visión republicana del Estado.  Esto, necesariamente requiere que se acepte que en el Estado no hay un dueño, un amo y señor, sino que la brújula del actuar del Estado es el interés común.  Como creo haber demostrado aquí, Néstor Humberto Martínez Neira no es un republicano, no cree en el bien común y más allá de ser un hábil técnico del derecho, ha mostrado que carece de cualquier tipo de ética o moral suficiente para, en términos del maestro Angel Ossorio, ser llamado "un abogado".  Que se vaya, y que llegue alguien que verdaderamente maneje un modelo republicano de la función pública.  Que se vaya, y pronto.

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Análisis de retórica y oratoria - El debate a Néstor Humberto Martínez

Esta semana que termina hemos tenido un debate al Fiscal General de la Nación ante el Senado de la República.  En estricto sentido, por razones de tiempo, primero conocí las reacciones de prensa y usuarios en Facebook y Twitter.  A raíz de lo que leí, procedí a revisar una a una las intervenciones de los tres citantes, así como la del mismo Fiscal General de la Nación.  Tras culminar el ejercicio, he terminado perplejo al releer las reacciones de una gran mayoría en la prensa, y en redes sociales.

A continuación, un pequeño análisis de cosas que debieron haber visto, y por lo visto no vieron:

1) El objeto del debate era establecer la incapacidad ética y legal de Néstor Humberto Martínez Neira (en adelante "NHMN") para ser Fiscal General de la Nación por su conocimiento previo de delitos en el caso de la Ruta del Sol, que le fueran confesados por Jorge Enrique Pizano.  Ante intervenciones con duración promedio de una hora cada una, es fácil perderse dentro del mismo, pero de ahí a decir que el Fiscal NHMN fue el ganador del debate, es ridículo.  Hizo una gran defensa, pero de algo distinto por lo cual se le atacaba.

Si en un examen en la universidad, a uno le preguntan una cosa, y responde magistralmente otra distinta, igual pierde el examen.  El debate no era contra la Fiscalía, ni contra los fiscales, ni se centraba en el avance de las investigaciones, sino en la inposibilidad de que NHMN sea fiscal, por su conocimiento y participación previa en hechos que hoy son objeto de investigación, sin que jamás los hubiera puesto en conocimiento.

2) Aún si fuera cierto que el debate versaba sobre la gestión de los fiscales encargados de investigar los escándalos de Odebrecht, aun así saldría rajado NHMN.  Los grandes resultados que mostró el Fiscal en cuanto a capturas y condenas, corresponden a casos que no son de competencia de la Fiscalía sino de la Corte Suprema de Justicia. Compulsar copias para que otros investiguen, no son triunfos, y no debería presentarlos como tales.  En derecho penal es clara la responsabilidad de personas cuando los delitos se dan en estructuras formales o informales organizadas de poder.  Y a pesar de no ser penalista, siempre contó con la asesoría de un penalista (cuyo nombre nunca mencionó, por cierto).  En consecuencia, no puede alegar su desconocimiento como excusa.

3) "Sabemos en lo que están, Senadores"; "Sabemos que se reunió con Andrade" y otras frases similares, son indicativas que NHMN está usando el poder de la Fiscalía para vigilar a sus adversarios políticos.  Utilizar la institucion para fines personales es peligroso.  Igual lo hizo Montealegre, pero al menos él no lo confesó en público. Martínez perdió la compostura por completo y se dedicó al ataque personal, la mofa y la cizaña.

4)  Pregunta jurídica:  ¿Cómo un fiscal que se declara impedido frente a las investigaciones de Odebrecht, llega a un debate con varias piezas procesales de esas investigaciones?  Esto se lo pusieron de presente sus contradictores, ante lo cual la respuesta del Fiscal fue que él no está impedido cuando se trata de salvaguardar su honra.  En consecuencia, el señor Fiscal se acaba de inventar un nuevo régimen de impedimentos y recusaciones: el funcionario impedido, lo estará para todo lo concerciente al conocimiento de la investigación... excepto cuando quiera defender su honra. (¡!)

Imagen tomada de: www.eltiempo.com

5) Desde el punto de vista retórico (es decir, qué se va a decir y cómo) estuvo mucho mejor preparado el debate de los citantes que el de NHMN.  Hablaron lo que tenían que hablar.  Mostraron documentos, retomaron las entrevistas de Jorge Enrique Pizano, y se centraron en lo que se debían centrar, la contradicción entre el actuar de NHMN (el abogado), NHMN (el fiscal que es) y NHMN (el fiscal que debería ser).  Lamentablemente pierde mucha fuerza el mensaje cuando se le ata a temas políticos que no tienen relevancia.

6) El video de Petro: ¿Cómo reivindica al Fiscal que cojan a Petro con las manos en la masa?  No lo hace.  Se trata de la puesta en escena de una falacia ad hominem, que en términos reales lo que busca es invalidar un argumento, por un ataque contra la persona que lo presenta.  Cualquiera que maneje nociones básicas de argumentación, sabe que una falacia no tumba un argumento.  Eso, sin embargo, no quiere decir que el video pierda validez.  Desde el punto de vista político, un verdadero golazo a Petro.

7) Desde el punto de vista de la oratoria, a NHMN se le nota la cancha de abogado litigante y consultor.  Ya hemos visto cómo muchas personas creen que él ganó, y si uno analiza el planteamiento de la defensa, la estructura de intervención fue muy buena.  Los textos clásicos de oratoria exigen que se logre cautivar al auditorio, intentar ganarse el favor del mismo, plantear su defensa y desacreditar al oponente.  Todo eso lo hizo muy bien NHMN.  Cualquiera que no conozca esa estructura, seguramente sintió los efectos que genera eso en los sentimientos del auditorio.  Por ejemplo, plantear a Pizano como su gran amigo, busca que las personas que le creen al difunto se simpaticen con él.  Plantear que el ataque no es contra él sino contra la Fiscalía y los fiscales investigadores busca generar la sensación de que es un ataque ilegítimo, pero igualmente le habilita toda una línea de defensa, porque si se observa bien, la defensa del Fiscal se basó en los avances que han tenido las investigaciones desde que él es Fiscal (cuestión que NO era el tema del debate).

8) A nadie parece importarle de dónde salieron las comunicaciones de Andrade y su primo Luis Alberto Moreno.  Tampoco de dónde salieron los audios de Pizano que mostró.  Sabemos que le hacen seguimientos a sus opositores, y que los escuchan, porque "sabe en qué andan". Le mostro al mundo cual es el peso real de un impedimento de un Fiscal.  Para su defensa logró conocer los datos minuciosos de todos los procesos que teóricamente no debería conocer, manejar ni liderar.  Mostró que su impedimento es de mentiras, y tiene toda la intención de continuar incidiendo directamente en esas investigaciones.

Conclusión:

NHMN logró algo asombroso: lo que en un inicio era un debate de naturaleza ética y política, tiene ahora todo un contenido jurídico debido a toda la cantidad de estupideces logró hacer para defenderse de algo distinto a lo que se le estaba acusando.  Amenazó a sus opositores, demostró que su impedimento no fue, ni es ni será real, y que los únicos triunfos jurídicos traducidos en materia de condena, se han dado a nivel de Corte Suprema de Justicia, y no de Fiscalía.  Cuando más calma y frialdad se requería para actuar y responder, acudió a la risa burlona, a la amenaza, al grito herido y se notó completamente desencajado, como si hubiera bebido tres litros de bebidas energizantes antes de pararse a hablar.  Su intervención fue lastimosa, y salvo los que son radicales defensores de él (que por definición no podrán nunca ser convencidos de nada distinto a su amor fanático), nadie objetivo puede decir que se defendió bien.

Adenda:

La mise en scene de un florido discurso con proliferación de calificativos lechuguinos al detal en aras de la consecución de propósitos insidiosos, melifluos e inconfesables no torna un argumento lánguido en uno adamantino, ergo más allá de ser sonoramente deslumbrante, flaco favor le brinda a un orador pasar del exordio a la perorata con adjetivos que no deslumbran mas sí estorban.  Para la muestra, un botón...

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Por qué me importa tanto el caso de Jorge Enrique Pizano

En el texto de Platón titulado "La República" se presenta un diálogo memorable entre Sócrates y Trasímaco sobre qué es la justicia.  Trasímaco defiende la justicia como el interés del más fuerte, mientras que Sócrates sostiene que el gobernante justo no gobierna para sí, sino para sus gobernados.  Este texto lo han debido leer quienes alguna vez se han querido aproximar al mundo del derecho, y creen en el derecho como una ciencia, y no como una técnica.

Lamentablemente, a pesar de contar con muchos Sócrates de boca para fuera, el mundo del derecho viene precedido por una elevadísima cantidad de Trasímacos que obran a partir de los intereses del más fuerte.  Esta triste lección la tuvo que vivir el señor Jorge Enrique Pizano, antiguo controller del Consorcio Ruta del Sol II.  Lamentablemente también esa misma lección la debí aprender yo, en un contexto muy distinto al que aquí nos ocupa, pero curiosamente, en temas relacionados con la Fiscalía.

Hoy no vengo a hablar de Pizano, porque ya él ha podido hablar claramente sobre su propio caso antes de morir, y las distintas evidencias que conoce la opinión pública, lo reivindican como lo que fue, un hombre correcto y justo.

Hoy vengo a a hablar de mí, y por qué el caso de Pizano me mueve fibras que no solo deberían moverlo a él y a mí, sino también a todos aquellos que de una u otra manera creen en la bondad de cumplir con su deber porque es "lo correcto" y sin mayores o mejores cálculos políticos, profesionales o económicos.

En el año 2011, cuando trabajé en la Fiscalía General de la Nación, me asignaron la tarea de de investigar unos casos de corrupción que para la época eran especialmente relevantes por su potencial alcance.  La primera parte de las investigaciones fueron bien, porque había suficiente apoyo institucional para sacarlas adelante.  En ese momento, yo caía bien.  Sin embargo, con la llegada de Eduardo Montealegre al cargo de Fiscal General de la Nación, todo cambió.  Tanto yo como mis investigaciones nos volvimos indeseables por exactamente las mismas razones por las que anteriormente eramos especialmente relevantes.

A raíz de una serie de decisiones que debía adoptar como Fiscal, pero que por sus potenciales consecuencias podían llegar a ser una "bomba" mediática, consulté las mismas al interior de la entidad, y a partir de allí, además de ser indeseable, me convertí en un riesgo para algunas personas poderosas.  A partir de ese momento, viví parcialmente lo que Jorge Enrique Pizano vivió en su plenitud:  1) Los antiguos jefes, compañeros y aliados se esfumaron.  Tan cierto es lo anterior que supe que en algunos casos se dieron instrucciones de no hablar ni tratar conmigo.  2) La universidad que alguna vez me acogió con brazos abiertos durante cerca de 7 años -la que siempre fue mi universidad- no me brindó ningún apoyo, y por el contrario, me sacó sin que algún funcionario de cualquier nivel me diera siquiera una razón para esa decisión. 3) De boca para afuera, recibí el apoyo "verbal" de los nuevos jefes, mientras que curiosamente empecé a ser objeto de seguimientos y amenazas de manera algo más pública.  Sin embargo, la decisión consultada fue recibida con un "no haga nada frente a ese tema" (¿les suena conocido?).

Imagen tomada de: http://www.alcarrizosdigital.net

La lógica de Trasímaco puesta en acción: entre apoyar a un insignificante funcionario de la Fiscalía y proteger los intereses de los más fuertes, la decisión la tuvieron clara todos. Entenderán que hasta ahí, la situación de Pizano y la mía era similar.  La diferencia es que en un momento dado, cuando me di cuenta que me iba a hacer matar mientras que todos los demás ya se habían desmarcado suficientemente de mí, consideré que no valía la pena hacerme matar por estos Trasímacos, y renuncié.  Pizano no.  La peleó hasta el final, hasta su muerte.  Eso lo admiro y admiraré, porque quien tiene la razón no debería callar.  Fue una decisión valiente, y por eso me importa su caso de manera especial.  Lo veo a él y veo a ese Sócrates que leí en la universidad, aquel que entiende que el interés general debe prevalecer sobre el interés del más fuerte.

Al ver lo que ocurre en su caso, el problema de fondo no es el caso Odebrecht.  El problema de fondo es qué hacemos con un funcionario que es capaz de engañar a sus "amigos", mentirle a la opinión pública, y maniobrar para favorecer al más fuerte a pesar de no ser lo correcto.  El problema que tenía Montealegre y que tiene en mayor medida Néstor Humberto Martínez, es que han sido tan conocidos y exitosos en su trayectoria profesional, que han tenido muchos clientes con honorarios multimillonarios pagados.  ¿A quién creen (en serio) que van a querer apoyar en un escenario de "investigar o no investigar"?  Son Trasímacos, y no Sócrates.  Una persona así no debe ser Fiscal General de la Nación en un país serio.  El país debería dejar de intentar buscar el perfil de los "abogados exitosos", no porque no puedan tener las calidades para serlo, sino porque todos traerían el mismo problema de las disyuntivas entre "investigar o no investigar" a amigos o antiguos clientes.  Podría el país buscar personas igualmente preparadas y capaces pero con muchos menos conflictos de interés.

No me sumaré a la ola de los "indignados" por un mes con este caso.  El señor Pizano merece la justicia que su "amigo" le negó y es a esa causa a la que me uno, no a la permanencia o no de un funcionario en un cargo.  Me uno a la causa de la justicia y no a la del juego de poder.  Lamentablemente, les anticipo que Néstor Humberto Martínez no va a salir del cargo, porque a raíz de su exitosa trayectoria profesional, conoce demasiados secretos de demasiadas personas, y a eso se le llama poder.  Los que verdaderamente toman decisiones en este país no se le van a enfrentar, porque en la vida real, a pesar de que tantos hemos alabado a Sócrates y juramos seguir el interés general, tenemos a toda una escuela de Trasímacos en el poder.  La prensa lo sabe pero no lo dice:  Entre los poderosos, "se hacen pasito".

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